隨著科技和經(jīng)濟的迅速發(fā)展以及人們生活水平的不斷提高，電子產(chǎn)品的更新?lián)Q代已經(jīng)司空見慣，同時也帶來了新的法律問題。其中，對于舊電子產(chǎn)品特別是手機這種日新月異的產(chǎn)品的翻新和銷售，是否屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)，在理論界和實務(wù)界引起了一番爭論。

在2007年的諾基亞商標(biāo)侵權(quán)案中，原告諾基亞公司發(fā)現(xiàn)，被告深圳市富鑫盛貿(mào)易有限公司銷售手機前后蓋標(biāo)有“NOKIA”商標(biāo)標(biāo)識的舊手機及標(biāo)有“NOKIA”標(biāo)識的電池、充電器等配件。該手機內(nèi)沒有粘貼我國信息產(chǎn)業(yè)部頒發(fā)的手機進網(wǎng)許可證標(biāo)志。被告確認，由于舊手機外殼陳舊，所以對舊手機外殼進行了更換翻新，或者更換手機內(nèi)損壞的零部件，但主機板還是諾基亞的原板，而且更換的外殼仍是原告原廠生產(chǎn)的。原告則認為，被告銷售的NOKIA手機經(jīng)原告鑒定均不是原告授權(quán)生產(chǎn)組裝或銷售的產(chǎn)品，原告生產(chǎn)的手機外殼不對外批發(fā)零售，僅在正版手機需要維修時憑保修卡和正規(guī)發(fā)票才可由授權(quán)的維修點進行更換維修。而且原告手機只在“NOKIA”專賣店或授權(quán)的企業(yè)銷售，原告沒有授權(quán)被告銷售“NOKIA”手機。因此，被告的行為屬于侵犯原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。深圳市中級人民法院認為，“任何企業(yè)或公民未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)或銷售侵犯商標(biāo)專用權(quán)商品的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。原告的‘NOKIA’注冊商標(biāo)核定使用的商品在第9類電話、無線電話及配件等，被告銷售的手機及配件也屬于該種類商品。被告未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，銷售使用了帶有‘NOKIA’商標(biāo)標(biāo)識的外殼更新手機，侵犯了原告的注冊商標(biāo)專用權(quán)，并會對原告‘NOKIA’商標(biāo)造成不良影響，損害了商標(biāo)權(quán)人的利益?！?該案提出了一個現(xiàn)實的問題，即未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)人的許可，對舊手機進行翻新，是否屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為？從深圳法院的判決中，可以看出其認為這種行為應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》第52條第（一）項，即只要沒有商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)，在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。然而，如果這種翻新行為構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)，那么將這個思路推而廣之的話，一些正當(dāng)?shù)男袠I(yè)，比如提供維修服務(wù)者都可能對其服務(wù)中不可避免涉及到的翻新行為承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)的風(fēng)險。這時這些維修行業(yè)該如何自處呢？因此，對于翻新行為的商標(biāo)侵權(quán)定性可能仍值得商榷。 首先，商標(biāo)法的一項基本原則是商標(biāo)權(quán)用盡，即商標(biāo)權(quán)所有人將帶有商標(biāo)的商品首次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人就應(yīng)當(dāng)無權(quán)禁止合法受讓人使用或再銷售該商品，以及無權(quán)禁止在該商品上使用其注冊商標(biāo)。就翻新手機而言，如果翻新的手機所用的部件確屬來源于已經(jīng)原商標(biāo)權(quán)人許可投入市場流通的產(chǎn)品，商標(biāo)權(quán)用盡的理論也應(yīng)當(dāng)有適用的空間。當(dāng)然，如果該翻新產(chǎn)品的質(zhì)量有所下降，或者翻新方將翻新手機當(dāng)作新手機出售從而對商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)信譽產(chǎn)生貶損的，商標(biāo)侵權(quán)仍然是適用的。 其次，題述問題可能也需要從產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟和公共政策的角度來考量。最高院知識產(chǎn)權(quán)庭孔祥俊庭長曾說過“知識產(chǎn)權(quán)是法律，也是公共政策”，在金融危機、經(jīng)濟危機的背景下，知識產(chǎn)權(quán)的公共政策的性質(zhì)就更加凸顯出來。如何實施知識產(chǎn)權(quán)法律，與經(jīng)濟發(fā)展水平、科技發(fā)展階段是息息相關(guān)的。最高人民法院在 2009 年 4 月 21 日下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第 6 條進一步規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的，除構(gòu)成正當(dāng)合理使用的情形外，認定侵權(quán)行為時不需要考慮混淆因素?！彪m然該《意見》并未進一步解釋何種情況構(gòu)成“正當(dāng)合理使用的情形”，但是，若對該第 6 條的本意作一大膽揣測，第 6 條之所以允許在符合“正當(dāng)合理使用”的情形下可以適用“混淆原則”，是因為隨著經(jīng)濟環(huán)境的快速發(fā)展，各種經(jīng)濟現(xiàn)象變得更加紛繁復(fù)雜，為此法律需要保持一定的靈活性，那么翻新手機的行為應(yīng)當(dāng)也可以通過靈活和合理的司法智慧來加以認定。 依筆者之見，就手機翻新這種行為而言，如果為翻新手機使用商標(biāo)屬于一種正當(dāng)合理使用商標(biāo)的情形，法院應(yīng)當(dāng)能夠考量一些降低混淆的因素，如使用配件是否是經(jīng)商標(biāo)權(quán)人授權(quán)投放市場的原件，是否在翻新后明示其屬于翻新手機而非新手機；而這種考察應(yīng)當(dāng)也是符合產(chǎn)業(yè)政策的。同時，相關(guān)產(chǎn)業(yè)的業(yè)者，如電子產(chǎn)品維修服務(wù)的提供者，在實踐中也應(yīng)當(dāng)對這些問題盡到合理的注意義務(wù)，并注意保留相應(yīng)的證據(jù)。