[摘要] 隨著《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》的頒布施行，一些新的刑事政策及制度從理論走向了實(shí)踐，刑法禁止令就是其中之一。刑法禁止令作為一項(xiàng)新的刑事制度屬于何種性質(zhì)，其能在我國(guó)刑法體系中起到何種作用都是值得探索的。本文擬從當(dāng)前金融犯罪的特點(diǎn)成因出發(fā)，結(jié)合刑法禁止令制度來分析禁止令制度對(duì)于預(yù)防金融犯罪的積極作用以及檢察機(jī)關(guān)如何積極延伸自身監(jiān)督職能，以推進(jìn)刑法禁止令制度的有效實(shí)施。

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》第十一條二款規(guī)定，“宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。”根據(jù)這一規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》，并于2011年5月1日起施行。通過上述刑法修正案的頒布，禁止令首次出現(xiàn)在我國(guó)刑法典中，雖然其在刑法中的地位看似貌不驚人，但卻展現(xiàn)出了全新的刑法意義。《刑法修正案（八）》施行以來不過數(shù)日，但各地法院就已在第一時(shí)間紛紛下達(dá)禁止令，使這項(xiàng)制度在第一時(shí)間得以發(fā)揮功效。從禁止令的具體內(nèi)容可以看出，其涉及金融領(lǐng)域的禁令主要體現(xiàn)在禁止犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事證券交易、申領(lǐng)貸款、使用票據(jù)或者申領(lǐng)、使用信用卡等金融活動(dòng)。上海作為全國(guó)經(jīng)濟(jì)、金融中心，金融活動(dòng)已是城市發(fā)展中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。相對(duì)而言，金融犯罪的高發(fā)也是金融中心建設(shè)中不可避免的一面。如何有效利用刑法禁止令在犯罪預(yù)防中的功能，保護(hù)金融行業(yè)的安全有序、健康發(fā)展也是我們所面臨的一個(gè)新的課題。本文主要從金融犯罪的特點(diǎn)、成因及刑法禁止令的犯罪預(yù)防作用入手，淺析禁止令對(duì)金融犯罪預(yù)防的積極作用，同時(shí)試圖給出相應(yīng)的完善建議。

一、當(dāng)前金融犯罪的特點(diǎn)及成因

金融犯罪是指在金融活動(dòng)中，侵害金融管理制度、金融市場(chǎng)秩序以及其他社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，觸犯《刑法》并應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。為了預(yù)防和懲治這種犯罪，近20年來我國(guó)先后制定了大量以金融犯罪及其刑事處罰為專門內(nèi)容的刑事立法。1997年新《刑法》也明確體現(xiàn)了維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融體制改革、保障金融安全的價(jià)值取向，針對(duì)金融犯罪在經(jīng)濟(jì)犯罪中比重大、種類多的情況，對(duì)具體罪名的規(guī)定也是經(jīng)濟(jì)類犯罪中較多的一類，達(dá)30余個(gè)。針對(duì)當(dāng)前落實(shí)中央、市委關(guān)于建設(shè)上海國(guó)際金融中心的決策部署，應(yīng)對(duì)當(dāng)前金融犯罪增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，如何有效地懲治、預(yù)防金融犯罪是一個(gè)重要的課題。金融行業(yè)對(duì)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)發(fā)展一直有著重要的影響，但其本身的高風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)又使其成為犯罪高發(fā)地帶。

（一）當(dāng)前金融犯罪的特點(diǎn)

1.犯罪潛伏期加長(zhǎng)，犯罪手段更加多樣化、智能化。

熟悉金融領(lǐng)域不僅需要相關(guān)專業(yè)知識(shí)的儲(chǔ)備，也需要通過長(zhǎng)時(shí)間的實(shí)踐工作來找到其中的疏漏，犯罪人往往需要數(shù)月乃至數(shù)年才能發(fā)現(xiàn)金融行業(yè)中的一些漏洞以尋求牟取非法利益的途徑。在實(shí)際案件中，犯罪人主要從貸款、信用證、票據(jù)、信用卡等方面打開突破口，一是通過尋找票據(jù)流轉(zhuǎn)過程中的漏洞對(duì)資金流向予以控制，二是通過偽造相關(guān)票證來取得犯罪利益。同時(shí)，隨著計(jì)算機(jī)應(yīng)用的普及和國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的增多，利用計(jì)算機(jī)犯罪，跨國(guó)性的國(guó)際金融詐騙也將增多。目前，金融犯罪的手段已不局限于對(duì)金融票據(jù)的涂改，而是利用計(jì)算機(jī)技術(shù)剽竊銀行的計(jì)算機(jī)資料，研制和輸入破壞銀行系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)的計(jì)算機(jī)病毒，在獲取非法利益的同時(shí)也會(huì)對(duì)一定范圍內(nèi)的金融秩序造成極大混亂，帶來更大危害。

2.犯罪形態(tài)復(fù)雜，團(tuán)伙化犯罪傾向明顯。

金融犯罪更加注重偽裝和內(nèi)外勾結(jié)，只有這樣才能沖破越來越嚴(yán)密的制度和安全措施，使犯罪更容易得逞且便于掩蓋，獲取的非法利益更大。從表面上看，這些犯罪通常是以正常的業(yè)務(wù)名義和正常的業(yè)務(wù)程序?qū)嵤?，很難被發(fā)現(xiàn)，由于金融行業(yè)本身的復(fù)雜多變，個(gè)體作案手段往往不能達(dá)到其犯罪目的，因此團(tuán)伙化的犯罪傾向也日趨明顯。

3.犯罪地域擴(kuò)大化、網(wǎng)絡(luò)犯罪日趨嚴(yán)重。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運(yùn)用在提高金融業(yè)務(wù)效率的同時(shí)也給新型犯罪帶來機(jī)會(huì)，也使金融犯罪可以不局限于一定的地域，進(jìn)而可以利用網(wǎng)絡(luò)犯罪手段謀取更大犯罪利益。主要有改變或破壞存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)銀行中的信息，截取網(wǎng)絡(luò)傳遞中的資料，加載不實(shí)記錄或信息，侵入網(wǎng)絡(luò)銀行中的客戶賬戶轉(zhuǎn)移資金等。

4.以惡意透支形式的個(gè)人金融犯罪呈升高趨勢(shì)。

由于當(dāng)前銀行業(yè)信用卡業(yè)務(wù)的不斷推廣及行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈，銀行在辦理個(gè)人信用卡時(shí)審查持卡人信用程度存在相應(yīng)漏洞，導(dǎo)致惡意透支形式的信用卡詐騙犯罪屢見不鮮。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2010年度上海中心城區(qū)中信用卡詐騙犯罪占全部金融犯罪比例超過80%，其數(shù)量大大超過了其他類型的金融犯罪，從一定程度上也反映了我國(guó)金融領(lǐng)域中對(duì)于個(gè)人信用審查制度的不健全。

（二）金融犯罪的成因

德國(guó)心理學(xué)家勒溫認(rèn)為：人的心理、人的行為決定于人的內(nèi)在需要和周圍環(huán)境的相互作用。當(dāng)人的需要未得到滿足時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生內(nèi)部力場(chǎng)的張力，而周圍環(huán)境因素起著導(dǎo)火線的作用。勒溫的“場(chǎng)”理論對(duì)于考察研究金融犯罪的成因無疑是富有啟發(fā)性的。不難得出，金融犯罪是主體不良需要產(chǎn)生的內(nèi)驅(qū)力與適宜的外部條件或刺激物產(chǎn)生的誘惑力相互作用而形成的，是社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化、價(jià)值觀念的變異、個(gè)體心理品質(zhì)的缺陷共同作用而成的。[1]從社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化方面看，金融行業(yè)的機(jī)制創(chuàng)新和利益格局的打破，是當(dāng)前金融領(lǐng)域犯罪現(xiàn)象較為突出的社會(huì)原因。從價(jià)值觀念的變異方面看，人的價(jià)值觀念、道德觀念發(fā)生相應(yīng)變化，是誘發(fā)金融犯罪的主觀原因。部分人的拜金主義、享樂主義等舊的人生觀、價(jià)值觀在特定條件下惡性膨脹發(fā)展，成為實(shí)施金融犯罪的催化劑。他們的犯罪動(dòng)機(jī)已不再是生活必需型，而是揮霍享受型、營(yíng)利型及為子女謀利型，他們抵不住高消費(fèi)生活方式的影響，在“一切向錢看”的價(jià)值觀支配下，往往不惜以身試法，走上犯罪道路。

二、禁止令對(duì)于金融犯罪的預(yù)防作用

貝卡利亞認(rèn)為，刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。他用經(jīng)典力學(xué)解釋認(rèn)為，刑罰就是制造一種阻力，來抵消犯罪的引力。[2]因此刑罰的作用更著眼于犯罪預(yù)防上。傳統(tǒng)的刑罰觀念認(rèn)為，阻止罪犯再次危害社會(huì)的最好方法就是將其與社會(huì)隔離，將罪犯統(tǒng)一收監(jiān)管理，以致其在承受刑罰中從根本上喪失了再次危害社會(huì)的可能性。但對(duì)于適用管制、緩刑的罪犯而言，由于其在刑罰執(zhí)行過程中仍未喪失自由，可以進(jìn)行正常的社會(huì)生活，故在此時(shí)適用禁止令是對(duì)其社會(huì)活動(dòng)的范圍、對(duì)象的約束，本身也是一種隔離手段。因此在金融犯罪中，對(duì)那些被判處管制、緩刑刑罰的犯罪人適用禁止令，就是使其無法接觸金融領(lǐng)域，從而控制其再次犯罪的可能性。禁止令作為我國(guó)刑法制度的一大創(chuàng)舉，其不僅是刑法社會(huì)保護(hù)機(jī)能的體現(xiàn)，也昭示了刑法功能的擴(kuò)張，如何使得禁止令能夠發(fā)揮應(yīng)有的功效，也需要我們從禁止令本身的性質(zhì)及作用出發(fā)，找出其立法原意。

禁止令是執(zhí)行非監(jiān)禁刑的監(jiān)管措施。禁止令不是一種新的刑罰，不是新刑種，其適用的對(duì)象是被依法判處管制、緩刑兩類非監(jiān)禁刑的犯罪分子，是對(duì)管制犯、緩刑犯的刑罰執(zhí)行過程中具體監(jiān)管措施的重大創(chuàng)新。非監(jiān)禁刑本身體現(xiàn)著刑法中寬松的一面，針對(duì)非監(jiān)禁刑可能出現(xiàn)自由散漫、脫管失控的現(xiàn)實(shí)情況，增設(shè)一個(gè)禁止令制度，在非監(jiān)禁刑中體現(xiàn)出嚴(yán)厲的一面，嚴(yán)加管教、嚴(yán)加管理，以預(yù)防非監(jiān)禁刑罪犯在執(zhí)行期間從事違法違紀(jì)的不軌活動(dòng)，預(yù)防其重新犯罪。按照全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）（草案）〉的說明》，禁止令誕生的初衷在于“根據(jù)新的情況，對(duì)管制的執(zhí)行方式適時(shí)調(diào)整，有針對(duì)性地對(duì)被判處管制的犯罪分子進(jìn)行必要的行為管束，以適應(yīng)對(duì)其改造和預(yù)防再犯罪的需要”。由此可以得出：禁止令是針對(duì)犯罪人的強(qiáng)制管束措施，其旨在預(yù)防犯罪人重新犯罪，但其實(shí)質(zhì)是配合刑罰適用的強(qiáng)制約束措施，本身并不能獨(dú)立適用。所以禁止令的本質(zhì)屬性應(yīng)是配合刑罰起輔助預(yù)防作用的強(qiáng)制性約束措施。

三、積極推進(jìn)檢察監(jiān)督，完善禁止令制度，有效防范金融犯罪

禁止令制度的有效推行重點(diǎn)不在于法院的一紙判決，而在于其在社區(qū)矯正過程中的具體落實(shí)情況。禁止令是刑罰制度的重大創(chuàng)新，新的執(zhí)行刑罰制度的生命力在于有效執(zhí)行。根據(jù)《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》，禁止令的執(zhí)行主體是社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，但其實(shí)行的監(jiān)督主體，對(duì)違反禁止令之后采取的行政處罰、刑事處罰主體又是司法機(jī)關(guān)，因此只有這些機(jī)構(gòu)各行其職、分工聯(lián)動(dòng)、密切配合、監(jiān)督到位，禁止令制度的推行才會(huì)有所成效。以我國(guó)目前的社區(qū)組織及相關(guān)制度可以得知，要想使禁止令有效預(yù)防犯罪，還有很長(zhǎng)的路要走，檢察機(jī)關(guān)要抓住這一契機(jī)，積極拓展監(jiān)督渠道，推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新。

（一）社區(qū)組織的完善

長(zhǎng)期以來，立法規(guī)定非監(jiān)禁刑由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?？墒?，公安機(jī)關(guān)的執(zhí)行最后要落實(shí)到社區(qū)。說是由治保會(huì)負(fù)責(zé)，但存在這樣的實(shí)際情況：有些被判處管制、附加刑、緩刑人員回到街道、社區(qū)或是村里，對(duì)他們的管理處于不夠嚴(yán)格的狀態(tài)。倘若多數(shù)處于這種狀態(tài)，非監(jiān)禁刑就起不到應(yīng)有的作用。因此，此次《刑法修正案（八）》對(duì)非監(jiān)禁刑的執(zhí)行做了相應(yīng)的修改，明確對(duì)宣告非監(jiān)禁刑的犯罪人實(shí)施社區(qū)矯正，突出社區(qū)管理的重要性。社區(qū)矯正的意圖在于使非監(jiān)禁刑在執(zhí)行中更有利于罪犯改造和轉(zhuǎn)化，有利于罪犯改惡從善。但從目前社區(qū)組織的構(gòu)建中我們發(fā)現(xiàn)，第一，我國(guó)缺乏規(guī)范化的社區(qū)建設(shè)機(jī)制，目前對(duì)于非監(jiān)禁罪犯的社區(qū)管理，無論是在人員配備上還是在科學(xué)管理上都存在很大的拓展空間。第二，禁止令發(fā)布后由誰來考核？考核主體是由社區(qū)矯正委員會(huì)，但是社區(qū)立法還沒有公布，而我們的社區(qū)組織還不鞏固、不完善，再加上社區(qū)組織執(zhí)行禁止令沒有工作經(jīng)驗(yàn)。這項(xiàng)新制度公布后只能是積累經(jīng)驗(yàn)、總結(jié)教訓(xùn)，真正實(shí)行一段后才能逐步走向完善。在此問題上，筆者建議應(yīng)積極發(fā)揮社區(qū)檢察工作的作用，主動(dòng)介入對(duì)于緩刑人員的社區(qū)矯治工作，并且從檢察監(jiān)督角度對(duì)于禁止令的實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督，確保社區(qū)組織對(duì)禁止令的落實(shí)情況進(jìn)行有效跟蹤。

（二）相關(guān)制度的契合

涉及金融犯罪禁止令的主要內(nèi)容在于，對(duì)實(shí)施證券犯罪、貸款犯罪、票據(jù)犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止從事證券交易、申領(lǐng)貸款、使用票據(jù)或者申領(lǐng)、使用信用卡等金融活動(dòng)。但目前在金融行業(yè)中也沒有出臺(tái)相應(yīng)的制度對(duì)刑法禁止令予以契合。由于社區(qū)矯正本身不能嚴(yán)格控制金融犯罪人的社會(huì)活動(dòng)，對(duì)其違令參與金融活動(dòng)的發(fā)現(xiàn)能力不強(qiáng)，因此更需要在金融行業(yè)中完善金融犯罪禁止令的審查制度，金融機(jī)構(gòu)一旦發(fā)現(xiàn)犯罪人違反了禁止令的規(guī)定，應(yīng)負(fù)有向社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)報(bào)告的義務(wù)。對(duì)于社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)而言，也應(yīng)建立與金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的報(bào)備制度，避免因信息不對(duì)稱而使禁止令無法有效落實(shí)的情況發(fā)生，確保禁止令的約束措施完備可行。檢察機(jī)關(guān)在禁止令的適用過程中也可以積極推進(jìn)社會(huì)管理的創(chuàng)新，例如在具體辦案中可以向有關(guān)金融機(jī)構(gòu)發(fā)出檢察建議，建議其完善內(nèi)部監(jiān)管機(jī)制，提高金融違法犯罪的發(fā)現(xiàn)能力。

禁止令制度作為一項(xiàng)新的刑事制度有其突破創(chuàng)新意義，但由于《刑法修正案（八）》未對(duì)禁止令制度作出更多具體規(guī)定，使得這一創(chuàng)新舉措本身也存在很多不足。從社會(huì)管理角度而言，預(yù)防犯罪不僅是司法機(jī)關(guān)的職責(zé)所在，也需要眾多社會(huì)管理部門的配合以及全體民眾的支持，特別是在金融犯罪這一專業(yè)性強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)難控的領(lǐng)域，更需要金融機(jī)構(gòu)及金融管理部門的積極配合，才能在新制度下共同做好犯罪預(yù)防工作。禁止令在目前推行過程中確實(shí)存在著一些障礙，也有著很多制度上的空白，但同時(shí)也是機(jī)遇和挑戰(zhàn)，檢察機(jī)關(guān)在此過程中應(yīng)更積極地發(fā)揮自身檢察監(jiān)督的特點(diǎn)，延伸監(jiān)督觸角，積極推進(jìn)禁止令制度的實(shí)施和完善，為社會(huì)管理創(chuàng)新做出積極貢獻(xiàn)。