摘 要：《檔案法》及其實施辦法對“明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施，造成檔案損失的”違法行為采用了直接敘述其違法行為方式的規(guī)定形式，但在查處該違法行為時，如何對該檔案違法行為的性質(zhì)、構(gòu)成要件進行合理的界定，則是檔案行政執(zhí)法工作必須解決的問題。本文從該違法行為的性質(zhì)、構(gòu)成要件、要件的界定及建議對構(gòu)成要件進行修改等幾方面談了看法。

關(guān)鍵詞：檔案違法行為；性質(zhì)；構(gòu)成要件；界定

《檔案法》第二十四條規(guī)定：“明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施，造成檔案損失的（第一款第七）”，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門、有關(guān)主管部門對直接的主管人員或者其他直接人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。但在具體的實踐中，如何對“明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施，造成檔案損失的”（以下簡稱“該違法行為”）這一檔案違法行為的性質(zhì)、構(gòu)成要件進行界定，還沒有相關(guān)的論述，本文對此談點自己的認識。

1 該違法行為的性質(zhì)

罪與非罪，是由刑法來規(guī)定和調(diào)整的，即罪刑法定?！稒n案法》是一部非刑事單行法律，雖然，也規(guī)定有法律責任專章，但不能直接規(guī)定刑事罰則，其涉及的違法行為的刑事罰則必須由《刑法》來規(guī)定。也就是說，雖然，《檔案法》規(guī)定了該違法行為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，但這一違法行為最終構(gòu)成不構(gòu)成犯罪，必須依據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定來衡量。從新修訂的《刑法》和高檢、公安部公布的《刑事案件立案標準》來看，沒有該違法行為的罪名設(shè)定、刑事罰則和立案標準，也就是說，從《刑法》和《刑事案件立案標準》的角度來看，該違法行為尚構(gòu)不成犯罪，而是一般的檔案違法行為，此其一?！稒n案法實施辦法》第二十七條規(guī)定：有該違法行為的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門責令限期改正；情節(jié)嚴重的，對直接負責的主管人員或者其他直接責任人員依法給予行政處分。無論是責令限期改正或是行政處分，都屬行政管轄的范圍，而不是刑事管轄的范圍，可以說，《檔案法實施辦法》已將該違法行為直接定性為一般的檔案違法行為，此其二。由此，筆者認為，該違法行為應定性為一般的檔案違法行為，對該違法行為應以《檔案法實施辦法》第二十七條的規(guī)定來處理。

2 該違法行為的概念和構(gòu)成要件

該違法行為是指對檔案保管負有直接責任的人員明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施，造成檔案損失的行為。該違法行為的構(gòu)成要件是：一、該違法行為侵犯的客體是檔案安全保管制度和所存檔案的安全；二、該違法行為的客體表現(xiàn)是明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施，致使所保存的檔案造成損失；三、該違法行為的主體是特殊主體，即對所存檔案負有直接責任的人員；四、該違法行為的主觀表現(xiàn)是過失。

3 對該違法行為主體范圍的界定

筆者認為，從“明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施”的規(guī)定來看，該違法行為的行為方式只能是不作為，由于要認定不作為行為構(gòu)成違法必須以行為人負有某種法律要求履行作為的義務為前提，而擔負對所保存檔案面臨危險采取措施義務的不能是一般公民，因此，只有具有某種特定身份且擔負著該種義務的人員才可以成為該違法行為的主體。那么，究竟哪些人員擔負著該種義務呢？從《檔案法實施辦法》第二十七條的規(guī)定來看，其主體范圍包括以下人員：一是機關(guān)、企事業(yè)單位主管檔案工作的領(lǐng)導；二是檔案機構(gòu)負責人和直接負責檔案管理的檔案員；三是其他應擔負所存檔案安全保管責任的人員（該部分人員是指由于工作需要，而需長時間調(diào)閱利用檔案的人員，如檔案數(shù)字化技術(shù)人員、檔案修復人員、編史修志人員、審計人員等，根據(jù)檔案管理有關(guān)規(guī)定，該部分人員對調(diào)閱、借出檔案負有安全保管的責任）；四是各級黨委、人民政府中分管檔案工作的領(lǐng)導（按照我國檔案館的管理體制，各地國家綜合檔案館是當?shù)攸h委、政府直屬的文化事業(yè)單位，黨委、政府擔負著為檔案館提供安全的檔案保管條件和監(jiān)督檔案安全保管的責任，各級黨委、人民政府中分管檔案工作的領(lǐng)導則是直接責任人）。

4 對“明知所保存的檔案面臨危險”的界定

所謂“明知所保存的檔案面臨危險”，就是指行為人已經(jīng)認識到所存檔案面臨著發(fā)生損失的危險隱患，如不采取措施，就會造成檔案的損失。這就是說，該違法行為中的“明知”僅限于行為人實際上明知，而不包括應當知道。如，檔案員負有對所保管檔案進行安全檢查的責任和義務，卻沒有認真履行該責任義務，以致對實際出現(xiàn)的危險不知道，這就屬于應當知道。雖然，這種應當知道而不知道，沒有及時采取措施，進而造成危險發(fā)生的行為，對所存檔案也具有很大的危害，但應當知道，行為卻不是該違法行為“明知”的范圍。那么，如何來具體界定“明知”呢？筆者認為，應當從以下幾個方面把握：

4.1 明知的方式。明知的方式有行為人直接觀察到的，有他人告知的；有他人正式告知的，有他人非正式告知的；有書面的，有電話、口頭的，等等。[1]那么，哪種明知方式是該違法行為的“明知”呢？筆者認為，上述明知方式都是該違法行為的明知方式。但需要提醒的是，在查處該違法行為時，除書面正式的告知外，對行為人直接觀察到的和他人告知的，非正式告知的“明知”，應做好證人證言的收集工作。

4.2 明知的時間。對于行為人明知的時間問題，《檔案法實施辦法》第二十七條并沒有規(guī)定，僅規(guī)定行為人明知所存檔案面臨危險，就符合該違法行為明知的要素。因此，筆者認為，無論行為人在明知后是否一直保持“明知”，在沒有采取措施（一些“例外”情況，在5.1中有論述）的情況下，致使所存檔案面臨的危險發(fā)生，造成檔案的損失，就應當以該違法行為論處。

4.3 明知的內(nèi)容。在該違法行為中，明知的內(nèi)容應是所存檔案“面臨危險”。所謂“面臨危險”，也就是所存檔案正處在發(fā)生損害的可能性。但這種危險造成檔案損失的程度有輕重之別，發(fā)生的可能性有大小之分，因此，在對該違法行為查處時，應認真加以分析。

4.3.1 明知的危險應是造成檔案損失具體危害結(jié)果的危險。在檔案保管中，影響檔案安全保管的危險很多，如，庫房有裂縫，溫濕度達不到要求，電子文件保管場所沒有電子屏蔽裝置，等等。這些危險，既有檔案實體方面的，又有檔案信息方面的；既有客觀環(huán)境因素的，又有人為管理因素的；既有外部因素的，又有內(nèi)部因素的；既有制度因素的，又有技術(shù)因素的；既有明顯可以看得見的，又有隱性看不見的；既有瞬間發(fā)生的，又有長期積累的。[2]對于哪些危險是該違法行為中行為人所應“明知的危險”《檔案法實施辦法》沒有規(guī)定，筆者認為，由于該違法行為必須以《檔案法實施辦法》規(guī)定的“造成檔案損失的”為構(gòu)成要件，所以，行為人應當明知的“危險”應是造成檔案損失具體危害結(jié)果的危險，或者說，在行為人對其所可能造成的危害結(jié)果的預見中，必須包含造成檔案損失的具體的危害結(jié)果，而不是預見發(fā)生一般的、不可預測的、抽象的危害結(jié)果的危險。如，檔案庫房外部主電源突然連線，導致庫內(nèi)空調(diào)著火，進而引起火災，造成了庫內(nèi)檔案損失的事故。由于“檔案庫房外部主電源突然連線”這種危險是不可預知的，庫房管理人員就不應承擔該違法行為的違法責任。相反，如果庫房管理人員已發(fā)現(xiàn)庫房內(nèi)電線老化，存在引起火災的危險，而沒有采取措施，那么，這種危險就應當界定為庫房管理人員應當明知的危險，承擔該違法行為的違法責任。另外，還有一種情況，就是如果行為人盡可能對一般的危害結(jié)果有預見，而對具體的危害結(jié)果根本不可能預見，那么，即使其行為實際造成了檔案損失的結(jié)果，也不應追究行為人的責任。如庫房溫濕度不符合要求會造成檔案材料的老化、字跡的褪變，但這種危險是個長期積累的過程，到底什么時間發(fā)生檔案實質(zhì)性的、具體的損失是不可以預見的，那么，這種危險，就不應是該違法行為中要求的明知內(nèi)容。

4.3.2 危險導致檔案損失可能性大小的問題。對于行為人是明知危險造成檔案損失的可能性大時才追究違法責任，或是不管這種可能性發(fā)生的大或小都應追究違法責任的問題，檔案法沒有明確的規(guī)定。筆者認為，只要行為人認識到隱患發(fā)生會對所存檔案造成損失的可能性，而不管這種可能性發(fā)生的大或小，都應當采取措施消除隱患，否則，由此而造成檔案損失的，行為人就應承擔違法責任。如果只要求行為人認識到檔案損失結(jié)果發(fā)生的可能性大時才追究其違法責任，就會使那些僅認識到檔案損失結(jié)果發(fā)生的可能性較小，而不采取措施進而導致檔案損失的行為逃脫責任，也會使那些認識到結(jié)果發(fā)生的可能性較大的人狡辯說其并沒有認識到結(jié)果發(fā)生的可能性較大，從而無法追究其違法責任。[3]

5 對“不采取措施”的界定

該違法行為中的“不采取措施”，是指行為人對所存檔案面臨發(fā)生損失的危險，有能力采取一定的措施來消除這種危險，但行為人卻不作為的行為。對于“不采取措施”的界定，筆者認為，應區(qū)分以下幾種情況：

5.1 “不采取措施”例外的界定

5.1.1 按照“義務沖突中優(yōu)先履行更重要義務”原則的要求，行為人在明知危險后，尚有比采取該措施更重要的事情要做，而且，也來不及或無法安排他人采取措施時，檔案損失已經(jīng)發(fā)生，則行為人的行為不能認定為“不采取措施”。

5.1.2 行為人根本沒有能力（如病重、被限制人身自由等）采取任何措施來避免檔案損失事故發(fā)生的前提下，則行為人的行為不能認定為“不采取措施”；行為人雖沒有能力（技能）采取措施，但有能力及時向相關(guān)人員報告而沒有報告，造成檔案損失的，應界定為“不采取措施”。

5.1.3 行為人在明知危險后，已沒有時間采取適當措施來避免檔案損失發(fā)生的，則行為人的行為不能認定為“不采取措施”。

5.1.4 行為人在明知危險后，無論是否采取措施，自然都會使檔案損失事故發(fā)生的，則行為人的行為不能認定為“不采取措施”。

5.2 “采取措施不當”的界定

5.2.1 行為人明知危險時，有充足的時間采取措施以避免檔案損失事故的發(fā)生，但由于某種原因而沒有及時采取措施，雖然，后來采取了措施，仍沒有避免檔案損失事故發(fā)生的，則行為人的行為應承擔該違法行為的違法責任。

5.2.2 行為人在采取措施時，明知所采取的措施根本不足以避免檔案損失事故的發(fā)生，而沒有及時報告或改變更有效的方式的，則行為人的行為應承擔該違法行為的違法責任。

5.2.3 行為人在采取措施時，雖然，沒有認識到所采取的措施根本不足以避免檔案損失事故的發(fā)生，但其有充分的認識能力，只是，由于某種原因而沒認識到，則說明行為人仍然存在過錯，也應承擔該違法行為的違法責任。

5.2.4 行為人在采取措施時，不僅主觀上沒有認識到所采取的措施根本不足以避免檔案損失事故的發(fā)生，而且，從其智力狀況、社會閱歷、文化知識水平、技術(shù)熟練程度等多方面綜合考慮，其根本沒有這種認知能力，那么，根據(jù)“法不責其無能”的原則，則行為人的行為不應承擔該違法行為的違法責任。[4]

5.2.5 行為人在明知危險時，因其能力不足以使其采取有效措施，但其及時向有關(guān)負責人和技術(shù)人員作了匯報的，則行為人的行為不應承擔該違法行為的違法責任。

5.2.6 行為人雖采取了一定措施，但這種措施根本不足以防止檔案損失事故的發(fā)生，但行為人把這種情況及時反映給了有關(guān)負責人，而有關(guān)負責人根本無法采取有效措施來排除事故，則行為人的行為不應承擔該違法行為的違法責任。

6 對“檔案損失”的界定

該違法行為中的“檔案損失”，是指檔案實體和檔案信息具體的實質(zhì)性的危害結(jié)果，或者，是包含隱性的、抽象的危害結(jié)果？《檔案法》及其實施辦法沒有具體的規(guī)定。筆者認為，該違法行為中的“檔案損失”，應是指檔案實體和檔案信息具體的實質(zhì)性的危害結(jié)果。因為，在該違法行為中，造成所保存檔案的損失，是構(gòu)成該違法行為的關(guān)鍵要件，只有具備這個要件，該違法行為才能成立，如果這個關(guān)鍵要件是隱性的、抽象的，不僅無法對其危害結(jié)果進行界定，而且也不利于對該違法行為違法責任的追究。因此，該違法行為中的“檔案損失”，必須是所保存檔案被水漬、損毀，電子檔案信息丟失等具體的實質(zhì)性的危害結(jié)果。

7 思考與建議

《檔案法》及其實施辦法的立法宗旨之一就是有效地預防和保護檔案的安全，為此，在《檔案法》及其實施辦法中，規(guī)定了許多有關(guān)檔案安全保管義務的原則性和具體性條款，來預防造成檔案損失危害結(jié)果的發(fā)生。如《檔案法實施辦法》第十五條規(guī)定，“應當對所保管的檔案采取下列管理措施：一、建立科學的管理制度，逐步實現(xiàn)保管的規(guī)范化、標準化；二、配置適宜安全保存檔案的專門庫房，配備防盜、防火、防漬、防有害生物的必要設(shè)施；三、根據(jù)檔案的不同等級，采取有效措施，加以保護和管理；四、根據(jù)需要和可能，配備適應檔案現(xiàn)代化管理需要的技術(shù)設(shè)備”。這一規(guī)定，既是從制度建設(shè)、設(shè)備配置、實施保管等級、引進現(xiàn)代化管理技術(shù)四個方面對《檔案法》有關(guān)檔案安全保管原則性條款的完善，又是對各級各類檔案部門及其檔案工作人員提出的明確、具體的職責要求。但是，反觀檔案安全保管的實際，我們不難發(fā)現(xiàn)，由于認識的不到位，明知檔案保管中存在不安全隱患而不采取措施的現(xiàn)象極多，見諸報紙雜志的檔案失盜、檔案庫房失火、檔案遭水漬、檔案遭白蟻危害的案例也越來越多，給檔案造成的損害也越來越觸目驚心。[5]這些案例一再提醒我們，加大對“明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施”違法行為的處罰力度和預防檔案損失危害結(jié)果的發(fā)生是十分必要的。然而，從《檔案法》及其實施辦法有關(guān)規(guī)定來看，真正涉及此類違法行為的處罰規(guī)定只有相同的一條，即“明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施，造成檔案損失的”，而且，在對其查處時，還必須以“造成檔案損失”這一危害結(jié)果為構(gòu)成要件。所以，對于那些“明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施”還沒有造成檔案損失的違法行為，沒有相應的處罰規(guī)定，這不僅不利于對檔案違法行為的查處和檔案行政執(zhí)法工作的開展，而且，對預防檔案損失危害結(jié)果的發(fā)生也是十分有害的。因此，筆者建議，對《檔案法實施辦法》第二十七條第五項規(guī)定進行修改，將“造成檔案損失的”這一限定去掉，直接規(guī)定為“明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施的”。這樣修改后，至少，有三個方面的積極意義：一是突出了《檔案法實施辦法》對《檔案法》條文的補充作用。二是擴大了對涉及檔案安全保管違法行為的查處范圍，有利于檔案行政執(zhí)法工作的開展，尤其是便于對“明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施，尚未造成檔案損失違法行為”的查處。三是突出了《檔案法》及其實施辦法以預防為主的主旨原則，更有利于對所存檔案的保管與保護。