“廢除嫖宿幼女罪，保護我們的女兒！”

網絡知名人士張向東近日在微博上以圖文并茂的方式列舉嫖宿幼女罪的種種不合理之處，發(fā)出如上呼吁，并發(fā)起網絡投票。微博達到了驚人的20多萬轉發(fā)量。幾乎所有網民都支持此罪名應當立即廢除，要求“保護未成年人，重懲罪犯”。

這是繼“收容遣送”、“刑訴法第73條”等等之后，近年來又一條被稱作“惡法”的法律，如過街老鼠，人人喊打。

事情緣起近期宣判的一起案件。2011年年底，陜西省略陽縣多名干部與一位年僅12歲的初中女生多次發(fā)生性關系。當時媒體報道用“輪奸”描述該事件，但今年3月份，法院判決認定的罪名卻是嫖宿幼女罪，涉案人員分別被判處5～7年有期徒刑。

這個判決結果引發(fā)了公眾的強烈不滿，認為刑罰太輕，不足以威懾罪犯，理應適用最高刑為死刑的強奸罪，加重處罰。就在抗議的聲浪越來越大之時，6月14日又有消息傳出，甘肅隴西一鄉(xiāng)村教師涉嫌強奸8名小學女生。

最近，有媒體報道稱該罪名被指“惡法”有點冤，其本意恰恰是為了嚴懲那些將魔爪伸向未成年少女的罪犯。

一面喊打，一面喊冤，風口浪尖的“嫖宿幼女罪”的真面目到底是什么？

解的源頭

公眾的喊打聲出于對嫖宿幼女罪無法保護未成年少女的焦慮，包括張向東在內的諸多網友強烈要求廢除該罪名，并入強奸罪，并加重處罰。還有人提出，“嫖宿幼女”這個罪名暗含對幼女的道德譴責，應當換一個中立的名稱，例如“與幼女性交易罪”。

綜合各方面言論，提出廢除該罪名的主要原因是認為嫖宿幼女罪刑罰不夠重，使罪犯“免死”，甚至有可能免責。張向東用一個公式概括了這種擔憂：“罪犯不明知+幼女自愿=無刑事責任。”

這個公式有個來由。根據2003年1月17日最高人民法院發(fā)布的《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復》（以下稱“2003年最高院批復”），“行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪”。

《南風窗》記者了解到，2003年最高院批復針對的是當年遼寧省的一樁疑難案件。當時有一位網名叫做“瘋女人”的13歲少女，身高165cm，發(fā)育成熟，除夕夜離家出走，在網吧通過網絡結識了網友，又通過網友認識了新的朋友，前后總共與6人發(fā)生了“一夜情”，并且一直自稱19歲。

《刑法》第236條第二款規(guī)定“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”，并沒有明示犯罪嫌疑人是否需要“明知”幼女不滿14周歲。如果嚴格適用該法條，包括大學生在內的6人，就可能以強奸罪被處以3年以上10年以下有期徒刑。經辦法官出于謹慎，上報案件，申請最高院批復。

除了這種情形，根據相關法律，對于幼女非自愿且對方不明知不滿14周歲的情形，適用的是強奸罪，而不是免罪或者嫖宿幼女罪。對于幼女自愿且對方明知的情形，則根據是否存在金錢交易，分別適用強奸罪或者嫖宿幼女罪。

其實，如果說與幼女發(fā)生性關系還可能因為“的確不明知”而脫罪的話，嫖宿幼女罪的犯罪嫌疑人則沒有這樣的機會可乘。根據全國人大常委會法工委刑法室編著的《中華人民共和國刑法釋義》，“根據本款（指《刑法》第360條第二款）的規(guī)定，行為人只要實施了嫖宿幼女的行為，無論嫖客是否明知嫖宿對象是幼女，均構成本罪，處5年以上有期徒刑，并處罰金”。

與罰：孰輕孰重？

不像強奸罪，嫖宿幼女罪的最高法定刑不是死刑，而是有期徒刑15年。涉及未成年少女的性犯罪中，一方是不諳世事的少女，另一方則往往是非富即貴的權貴人士。這種強烈的對比，極大刺激了公眾的義憤，因此相關的案件中，按照嫖宿幼女罪，而不是強奸罪起訴，被認為是“為權貴專設的免死通道”。

這是一個誤解。實際上，不論是從犯罪構成還是刑罰力度上看，嫖宿幼女罪都比強奸罪要更嚴格。

就刑罰而言，嫖宿幼女罪重于強奸罪，前者是5年到15年有期徒刑，后者在一般情況下是3到10年有期徒刑，有加重情節(jié)的情形下，可能判處死刑。但是這不等于說嫖宿幼女罪就成了“免死金牌”。

從案例來看，強奸罪判處死刑的一般是極端情況，例如強奸致人死亡的情況。如果嫖宿中導致幼女死亡，則可能轉化為故意殺人罪，最高刑罰也同樣是死刑。實際上，在情節(jié)類似的情況下，嫖宿幼女罪的法定刑罰反而要高于強奸罪。

也許有人將“奸淫幼女，以強奸論，從重處罰”的條款理解成按照強奸罪最高刑罰的標準，也就是死刑來判處，但這實際上是一個誤解。本刊記者拿到的一份標明為《天津市強奸罪量刑標準》的文檔顯示：“奸淫幼女的，可以增加基準刑的10%～30%?！睆V東省一個基層法院刑庭的法官也向本刊記者介紹，涉及強奸幼女的，量刑時一般加重30%左右。強奸罪的最低法定刑是3年，增加10%～30%量刑，也仍然低于嫖宿幼女罪的最低法定刑5年。

廣東省某中院刑一庭法官告訴本刊記者，普通強奸罪判處無期和死刑的不多，一般在3到5年內量刑。涉及幼女的強奸罪雖然從重處罰，但也很少判處死刑。為說明量刑輕重，該法官舉了兩個案例：某人奸淫了多名幼女，并導致其中一名凍死在野外，最終被判處死刑，目前最高院正在死刑復核中；另一起案件中，某人與兩名幼女多次發(fā)生性關系，并導致其中一名幼女陰部撕裂，最后以強奸罪判處有期徒刑12年。

此外有人提出，如果嫖宿幼女的行為以強奸罪論處，組織幼女賣淫的人也就成了強奸犯的從犯，應當同時被判強奸罪。這其實反而減輕了組織賣淫者的罪行。中國《刑法》規(guī)定了組織賣淫罪，其中“強迫幼女賣淫”是加重情節(jié)，應判處10年以上有期徒刑，情節(jié)特別嚴重的可判處死刑。而若作為強奸罪的從犯論處，刑罰則一般比主犯要低，起刑點只有3年。

1997年新《刑法》通過之前，“嫖宿幼女”僅僅作為強奸罪的加重情節(jié)而不是單獨列為一個罪名。據全國人大法律委員會委員周光權分析，嫖宿幼女罪的起刑點是5年已經暗含嚴格保護幼女的目的，因為相比之下，連搶劫罪、故意殺人罪、強奸罪等惡劣暴力犯罪的起刑點都只有3年。

憂

上述分析可知，對嫖宿幼女罪是“惡法”的指控并不太準確，然而，雖然公眾的焦慮是錯位的，但絕非空穴來風，而是出于對社會現實和執(zhí)法環(huán)境的擔憂。

近年來，中國涉及未成年少女的性犯罪飆升。根據統(tǒng)計數據，2009年以嫖宿幼女罪定罪的罪犯就達175人，而在2000到2004年期間，每年平均只有48人。這組數據只顯示了被查處的情況，隱藏在這個數字之下的是更嚴重的現實。

在長沙執(zhí)業(yè)的律師甘元春代理了一起涉及強迫未成年少女賣淫的案件。據甘元春律師向本刊記者介紹，這起2006年發(fā)生在湖南省永州市的案件至今沒有任何一個人被追究嫖宿幼女的罪責。該案中的受害者樂樂（化名）在當時只有11歲，被周某拐帶到一個休閑中心強迫賣淫，3個月內接待了200多名嫖客。

經過5年內多次審理，近日，湖南省高院以組織和強迫賣淫罪、強奸罪等判處周某以及休閑中心老板娘秦某死刑，另有數人分別被判處10年以上有期徒刑和無期徒刑。

根據樂樂在公安機關所做的筆錄，她被帶到永州市內多個賓館賣淫，所接待的嫖客中有不少是當地官員。案發(fā)后，樂樂被查出身染多種婦科疾病，有些疾病終身無法治愈。此外，經過鑒定，在精神方面，樂樂還產生了創(chuàng)傷后應激障礙癥狀。據甘元春律師介紹，樂樂當時僅有11歲，非常瘦小，從外表上很容易看出是未成年少女，嫖客們應當構成嫖宿幼女罪，并且賓館多有監(jiān)控設備，很容易就能夠查出犯罪嫌疑人，然而當地公安機關卻僅僅止步于行政處罰，部分嫖客僅被拘留了15天，逃過了至少5年的有期徒刑。為此，樂樂的母親多次上訪，希望能夠為樂樂討回公道，但時至今日，依然沒有下文。

涉及未成年少女的性犯罪在學術界曾引起過大規(guī)模討論，甚至被稱作法學界“最熱烈的一次討論”。2003年最高院批復下達后，著名法學家、北大教授朱蘇力以一篇長文《一個不公正的司法解釋》點燃了一場爭論。該文中，對于哪些人最有可能與幼女發(fā)生性關系，朱蘇力寫道：“如果是有當下的直接或間接的財物或金錢交換涉入的，這些男性很可能是一些有錢或有勢的人，例如國企或私企老板、外商、富有的國外或境外游客，還可能有腐敗的政府官員。”但也正是這些人具有強勢的社會地位，因此最有可能逃脫法律的追究。

盡管朱蘇力的憂慮在法學理論上還有商榷的余地，但是近10年來的事實證明，他的這一觀點顯示出了社會學意義上的洞察力。

位的焦慮

刑法學理論的開創(chuàng)者之一貝卡利亞曾說過：“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴酷性，而在于刑罰的不可避免性?！惫妼τ谟着传@足夠保護的焦慮，與其說是出于對刑罰不夠嚴酷的焦慮，不如說是源于執(zhí)法不嚴的擔憂。

除了執(zhí)法原因，社會結構的急劇變動也是使幼女暴露于性侵犯的重要原因。廣州市某基層法院刑庭的一位法官告訴《南風窗》記者，其所在法院沒有辦理過嫖宿幼女案，奸淫幼女的案件都是以強奸罪判處。據其介紹，大部分罪犯都是外來打工人員，而受害者中很大一部分也是外來打工人員的幼女。這個現象說明，幼女成為性侵犯的受害者的另一個原因是隨著經濟發(fā)展而造成的社會流動加劇，家庭和社區(qū)作為保護幼女的主要社會結構被弱化了。

全國人大代表、著名女律師遲夙生曾提出議案，提出應當對賣淫嫖娼進行規(guī)范管理，以減少隱患。遲夙生告訴本刊記者，有媒體將此解讀為“賣淫合法化”是誤讀。她的邏輯是，既然賣淫嫖娼現象難以根除，政府更理性的做法應當是進行引導和規(guī)范管理。在規(guī)范管理之下，更有利于打擊組織和強迫幼女賣淫的犯罪。

遲夙生的提案指出了保障幼女性權利的一個方向，那就是通過政府和社會機構的努力，重建被弱化了的家庭和社區(qū)。臺灣地區(qū)除了在刑法上制定條款保護未成年人的性權利，還制定了單行的《兒童及少年性交易防制條例》，專門保護未成年人免受性行業(yè)侵蝕。

該條例規(guī)定：“與未滿16歲之人為性交易者，處3年以下有期徒刑，得并科新臺幣10萬元以下罰金?！睂τ谂c14歲以下幼女發(fā)生性關系，臺灣地區(qū)《刑法》區(qū)分了強制和自愿兩種情況，自愿情況下：“對于未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑”；強制情況下則處7年以上有期徒刑。相比之下，就刑罰嚴酷性而言，大陸的相關刑罰甚至更嚴厲。

但是，這部條例除了細致規(guī)定涉及未成年人性交易的各種罪名和刑罰以外，還規(guī)定了政府機關、社會機構、學校和父母的法律義務。例如，對學校而言，該條例規(guī)定：“國民小學及國民中學發(fā)現學生有未經請假、不明原因未到校上課達3天以上者，或轉學生未向轉入學校報到者，應立即通知主管機關及教育主管機關?！贬槍ξ闯赡耆穗x家出走的情況，該條例規(guī)定：“為免脫離家庭之未滿18歲兒童或少年淪入色情場所，主管機關應于本條例施行后6個月設立或委托民間機構設立關懷中心，提供緊急庇護、咨詢、聯系或其他必要措施。”

嚴格執(zhí)法，再加上政府、社會和個人共同的關注，未成年人的性權利才可能獲得充分和有效的保護，幼女遭受性侵犯的事件才可能從根本上受到有效控制。公眾的焦慮因一個法條而起，但如果僅僅將希望放在廢除法條或是更改罪名，或是嚴刑峻法之上，那么這樣的焦慮很有可能是錯位的。