2012年國慶節(jié)剛過，國務院法制辦主持召集了一次由相關涉海部門參加的會議。中國社科院榮譽學部委員、著名海洋法專家劉楠來是三位受邀的學者之一。

這次會議的主要議題，是傳達一個指示：在以后的海洋爭端中，要用好法律這個武器。

此時，中日釣魚島爭端仍在發(fā)酵。與以往不同的是，中國此次的回擊多位一體，而法律左右了整個事件的走向。

法律交鋒

先來復盤一下這次沖突的過程：

9月10日，日本政府宣布“購買”釣魚島及其部分附屬島嶼；當天晚些時候，中國政府宣布了釣魚島及其附屬島嶼的領海基線。

9月11日，日本簽署釣魚島“買賣合同”；中國《領?；c保護范圍選劃與保護辦法》印發(fā)；中國海監(jiān)船巡航釣魚島海域；國家海洋預報臺開始發(fā)布釣魚島海域的海洋環(huán)境預報。

9月12日，日本宣布“國有化土地登記手續(xù)”辦理完畢。

9月13日，中國向聯(lián)合國交存釣魚島及其附屬島嶼領海基點基線坐標表和海圖。

9月15日，中國公布釣魚島及其部分附屬島嶼的地理坐標。

9月16日，中國政府決定向大陸架界限委員會提交東海部分海域200海里以外大陸架劃界案。

9月25日，中國發(fā)表《釣魚島是中國的固有領土》白皮書。

中國社會科學院邊疆史地研究中心副主任李國強在接受《中國新聞周刊》采訪時分析，這一過程中的法律行為可分為幾個層次：一是立法，頒布《領?；€聲明》；二是制定實施辦法，即《領?；c保護范圍選劃與保護辦法》；三是執(zhí)法，海監(jiān)船巡航釣魚島海域；四是尋求國際效力，向聯(lián)合國交存領?；€的坐標圖和海圖，并決定提交大陸架劃界案。

國家海洋局一位退休官員向《中國新聞周刊》分析了幾種法律行為之間的邏輯：公布領?；€，劃定領海的范圍，一是給對方“紅線”，二是中國執(zhí)法船師出有名。按照中國《領海及毗鄰區(qū)法》，外國軍艦進入中國領海，必須要經(jīng)過中國政府的同意。

在此基礎上，公布島嶼坐標，發(fā)布天氣預報，編制海圖，體現(xiàn)中國的行政管轄。

上述行為，都是《聯(lián)合國海洋法公約》認可的有法律意義的行為。在中國向聯(lián)合國交存坐標圖和海圖后，聯(lián)合國秘書長發(fā)言人發(fā)表聲明，表示接受中國政府的申訴。隨后，聯(lián)合國在其網(wǎng)站上公布了中國提交的領?；€海圖。為了公平起見，該網(wǎng)站同時也刊登了日本政府提出的“反駁”文件。這一過程，讓國際社會看到了釣魚島及其附屬島嶼存在主權之爭的現(xiàn)實。此前，實際控制釣魚島的日本政府一直否認該島存在領土爭端。

這樣，中國對釣魚島的主張又向前進了一步：不僅對該島的權益訴求更加清晰，而且使得中國執(zhí)法力量巡航這一海域進入常態(tài)化。日本對該島的所謂實際控制，正在面臨前所未有的挑戰(zhàn)。

而一旦日本的實際控制被稀釋，中日之間博弈的格局將會改變——長期以來，基于中國對釣魚島的歷史管轄，以及日本對該島的實際控制，中日之間呈現(xiàn)出“中國‘得理不得勢’、日本‘得勢不得理’”的格局。

維權鏈條

李國強說，中國在此次釣魚島爭端中呈現(xiàn)出來的法律維權鏈條，對中國以后處理類似事件是一種借鑒。

這條鏈條可以總結如下：首先，立法要及時；其次，該立法要落地；第三，執(zhí)法和管轄要跟上；最后，尋求國際效力。

在主權方面，中國的那些爭議海域，都已能在法律中找到支持。1958年，中國政府發(fā)布《中華人民共和國關于領海的聲明》，這是新中國最早的有關領海的法律文件。這個只有短短四條的《聲明》，將其適用范圍規(guī)定為“臺灣及其周圍各島……南沙群島以及其他屬于中國的島嶼”。除了南沙群島在其中得以明示，有專家認為，作為臺灣島附屬島嶼的釣魚島，亦在適用之列。

1992年通過的《中華人民共和國領海及毗鄰區(qū)法》，對爭議島嶼的主權歸屬規(guī)定得更加明確。該法第二條規(guī)定：“中華人民共和國的陸地領土包括……臺灣及其包括釣魚島在內(nèi)的附屬各島……南沙群島以及其他一切屬于中華人民共和國的島嶼?！?/p>

1992年的這一次將釣魚島入法，過程頗為周折。曾參與立法過程的國家海洋局原政策研究室副主任許森安告訴《中國新聞周刊》，有關部門害怕引起相關國家的反彈，反對釣魚島入法，竭力要把這個內(nèi)容抹去。在全國人大召開的討論會上，爭論得相當激烈。后來，在全國人大法工委的力挺下，這一內(nèi)容才勉強寫上。

如果不算沒有走正式立法程序的1958年的《領海聲明》，中國有關領海的立法比周邊的國家要晚。越南和菲律賓的此類法律，都是在上世紀70年代制定的。當時，《聯(lián)合國海洋法公約》開始討論，一些周邊國家趁機以法律的形式，把一些爭議海域收入囊中，以制造既成事實的現(xiàn)狀。而此時的中國，先是忙于“文革”，后來忙于建設，對此無暇顧及。中國海洋大學海洋法學研究所所長薛桂芳告訴《中國新聞周刊》，主張時間上的落后，會對主張的效力產(chǎn)生影響。

上述兩個法律對爭議島嶼的規(guī)定，內(nèi)容只是大的原則，主權宣示的意味很濃，而要進入實際操作層面，還需要一個從原則向具體的轉化過程。這一過程要通過相關部門制定行政法規(guī)或部門規(guī)章實現(xiàn)。在此次釣魚島沖突中，國務院制定了《關于釣魚島及其附屬島嶼領?；€的聲明》，隨后國家海洋局制定了《領?；c保護范圍選劃與保護辦法》。前者是《領海及毗鄰區(qū)法》落地的體現(xiàn)，后者又是前者落地的體現(xiàn)。

現(xiàn)在，釣魚島的領?；€已經(jīng)劃定，但南沙依然懸而未決。相比釣魚島，南沙由于島礁眾多，相互之間距離很近，領海交叉重疊眾多，涉及爭議的國家也比較多，因而是一件頗費周折的事情。

但有的國家已經(jīng)捷足先登。2009年2月，菲律賓參眾兩院聯(lián)席委員會通過了菲律賓領海基線法，單方面宣布將南沙群島部分島嶼及黃巖島劃為菲律賓所屬島嶼。

李國強告訴《中國新聞周刊》，領?；€的公布，有一個時機選擇問題?！靶季偷镁S護。現(xiàn)在有些島礁被其他國家占著，一宣布就給包進來了。你趕還是不趕他們？”

今年4月份，菲律賓軍方侵擾在黃巖島捕魚的中國漁民，引發(fā)了兩國之間持續(xù)兩個多月的對峙。外界評論，菲律賓的領?；€徒有宣布，卻無力維護。

不足的存在

要造“勢”，就要加強存在。這里既有軍事和行政的存在，也有民間的存在。其中的每一個存在，都有可能成為國際法上的證據(jù)。

在釣魚島沖突中，中國政府展示了豐富多彩的行政管轄：公布釣魚島地理坐標，發(fā)布海洋環(huán)境預報，以及海監(jiān)、漁政船常態(tài)巡航。此前，在黃巖島沖突中，中國還播報了爭議海域的天氣預報。

10月中旬，7艘遠海歸來的北海艦隊船只進入釣魚島附近海域，從釣魚島正南沿該島繞了半圈。軍事、政府和民間存在結合，構成了一個互為依托的存在鏈條。

但從整體上看，中國在釣魚島仍然處于宣示主權的狀態(tài)。無論是海監(jiān)還是漁政的出現(xiàn)，傳遞出的仍然是“我可以來”、而不是“你不能來”的信息。并且，不管是中國還是日本，都小心翼翼地避免長時間越過12海里的“紅線”，被業(yè)內(nèi)稱為“核心圈外的存在”。

而在南沙，中國的存在更為單一。除了美濟礁的瀉湖里養(yǎng)了一些魚，中國在實際控制的其他6個島礁的存在，還只是停留在軍事層面。比以前稍有長進的是，隨著海監(jiān)和漁政近些年的快速發(fā)展，中國公務船巡航南沙的頻率正在增加，為遠道而來的中國漁民提供了越來越及時的保護，保住了中國在這片水域為數(shù)不多的民間存在。

但周邊國家在南沙島礁的存在，已經(jīng)挺進“深水區(qū)”：從上世紀70年代的軍事占領，發(fā)展為如今集行政區(qū)劃、民用設施、社會制度以及移民的綜合存在。中國南海研究院海洋科學研究所副所長劉峰告訴《中國新聞周刊》，有些移民已經(jīng)在島礁上代代相傳。他說，這種根深蒂固的民事存在，在國際法上具有難以抗拒的說服力。

過去，由于外交上的一些顧慮，中國錯過了一些加強存在的機會。許森安說，上世紀90年代初，中國打算在美濟礁上建一座機場，菲律賓為此騷擾了一個多月。最后，該計劃被叫停，原因是“得不償失”。

現(xiàn)在，在南沙島礁，越南和菲律賓都有了自己的機場，唯獨中國沒有。許森安說，如果在南沙有一座機場，中國在南沙的調度就會大不一樣。他說，美濟礁上有兩條優(yōu)良的天然跑道。

在島礁爭端上，國際判決有一個越來越明顯的趨勢，即實際控制的證據(jù)效力，要高于歷史證據(jù)。2008年，新加坡和馬來西亞因為白礁的歸屬打了一場國際官司，最終，這個由馬來西亞最早發(fā)現(xiàn)并命名的地方，被判給了對該礁實際控制的新加坡。

三沙市的成立，被人們寄予厚望。一位受訪學者表示，行政區(qū)劃的意義，在于激發(fā)出政府部門的績效意識，從而調動各方面的資源，與南沙自身的資源結合起來，就能培育出生機勃勃的存在。

三沙市成立以后，很多人在尋找去三沙發(fā)展的機會。但對普通人來說，三沙依然是一趟艱難之旅，相關部門還在外交、生態(tài)與發(fā)展之間努力尋找平衡。

善用國際法

在這次釣魚島沖突中，中國與聯(lián)合國的頻繁互動，被認為是中國在解決領土爭端中的一個新氣象。在今年5月份的黃巖島沖突中，中國曾經(jīng)排除了通過國際裁決解決南海問題的可能性。

國家海洋局一位退休官員向《中國新聞周刊》分析，在適用國際法上，南海問題和釣魚島問題不同：釣魚島由日本實際控制，日方一直否認該島存在領土爭議，中國要做的是拿出證據(jù)，讓世界看到爭議；而在南海問題上，各方都不否認有爭議，關鍵是怎么解決更有利于自己。

在各種解決領土爭端的途徑中，中國過去一直偏愛雙邊談判，不希望訴諸國際法院。中國海洋大學海洋法學研究所所長薛桂芳在參加一些國際會議時，會遇到一些對此不解的國際學者，她多以“東方人厭訟”這樣的理由應付。但她自己明白，事情不是這么簡單。

廈門大學法學院院長徐崇立，用中國的“軟實力”與“硬實力”的差距，來解釋中國的這種選擇。他說，中國近些年在經(jīng)濟、軍事等方面硬實力方面的增長，會在以利益為導向的雙邊談判中發(fā)揮出優(yōu)勢，而在制度等軟實力方面的劣勢，則會在以價值為導向的國際裁判中展露無遺——國際法院的法官大多來自于西方國家，在法官主觀意識濃厚的判例法環(huán)境下，很難避免其意識形態(tài)不在判決中留下痕跡。

但南沙和釣魚島幾十年懸而未決的現(xiàn)實說明，對一些利益很大的領土爭端，雙邊談判的作用式微。在這種情況下，解決的主要途徑還剩下兩個：單邊行動，或者是國際裁判。

中國目前的領土爭端，有的就緣于個別國家的單邊行動：越南和菲律賓對南沙的占有，大多與軍事占領有關；中國也通過西沙海戰(zhàn)和赤瓜礁戰(zhàn)役，收復了部分島礁。

但作為一種成本高昂的解決辦法，單邊行動越來越受到限制。有學者建議，在不承諾放棄單邊行動的前提下，國際裁判應該進入決策者的視野，至少可以作為一個維權的備選。

在國際法實踐中，有些國家因為不了解國際法規(guī)則，在國際判決中吃了虧，中國應引以為鑒。上文提到的馬來西亞與新加坡白礁案中，馬來西亞敗訴的一個重要原因，是對新加坡采取的調查沉船、在島上插軍旗、安裝電臺、圍海造地等實際控制行為，沒有做出具有法律效力的回應。這種沉默，最終被認定為默認新加坡的實際占有。

而對于中國而言，無論是釣魚島還是南沙的一些島礁，都被一些國家實際控制。中國所能做出的反制措施，就是發(fā)表反對聲明。這些在外人看來枯燥乏味的聲明，在薛桂芳看來都具有特定的法律內(nèi)涵，也說明中國政府正在熟練地運用國際法。

一位受訪學者發(fā)現(xiàn)，對一些失去實際控制的爭議島礁，中國政府正在實施力度空前的反制措施，在防守的同時，力爭一部分實際控制：在越南通過《海洋法》后，中國成立了三沙市；日本“購島”后，中國宣布了領?；€，并且讓公務船巡航常態(tài)化。有人把這一做法總結為“你進一步，我進兩步”，并最終挑戰(zhàn)對方的實際控制。

另外，國際法的判決實踐，也對中國搜集證據(jù)的方向做了一個提醒：基于中國豐富的歷史史料，中國習慣于從歷史中尋找證據(jù)，但在國際判決中，歷史證據(jù)的效力要低于現(xiàn)實證據(jù)。

由于國際判決用的是判例法，判決的過程就是立法的過程，中國對判決的參與，并不斷施加影響力，本身就是對立法的參與。目前，中國在國際法院有1名法官，在海牙常設仲裁法院有4位仲裁員，中國社科院榮譽學部委員劉楠來是其中的一位。

落地難題

劉楠來說，如果把中國的海洋法律，放在一個更宏大的視野下考量——即如何維護中國整體的海洋權益，而不僅僅局限在爭端島礁，中國還有更多的事情要做。

他認為，按照國際法原則，中國的海洋權益，不僅包括領海、經(jīng)濟區(qū)及大陸架權益，還包括在公海、甚至其他國家領海上的權益，但中國的海洋立法，只覆蓋了中國的海域，在中國的海域外尚是空白。

這或將影響中國在海域外權益的維護。如果中國的船只在公海上受到侵犯——比如1993年的“銀河號事件”，中國的維權就面臨無法可依的境地：派誰去，怎么維權，權限在哪里，這些都需要在國內(nèi)法中明確。

這就涉及到國際法轉化為國內(nèi)法的問題。劉楠來說，對于任何一個國家的執(zhí)法機關，執(zhí)行的都只能是國內(nèi)的法律，國際法不能直接作為執(zhí)法的依據(jù)。這就需要把國際法轉化成國內(nèi)法。它有兩個途徑：一是立法轉化，另一種是直接采納。前者是用國際法的原則形成國內(nèi)的立法，后一種是在憲法中直接宣布國際法是國內(nèi)法的一部分。美國采用的是后一種。中國出于對部分條款有保留意見以及適應國內(nèi)語境的考慮，多采用前一種方式。

而中國海域內(nèi)的立法，也有落地不實的問題。薛桂芳說，《中華人民共和國領海及毗鄰區(qū)法》內(nèi)容只是一些原則性的表述，如果沒有相應的行政法規(guī)或部門規(guī)章配套，很難執(zhí)行。而中國目前還缺少這樣的配套法規(guī)。

劉楠來是《中華人民共和國領海及毗鄰區(qū)法》兩位執(zhí)筆者之一。他告訴《中國新聞周刊》，這個法律在最初制定時，本來有一些具體的規(guī)定，但后來在審議時被刪掉了。主管部門當時給出的解釋是：該法的制定，只是要對外宣示我們建立了領海制度，而不是要建立一個可操作的制度。

這已經(jīng)給中國海域的維權帶來困境。比如《領海及毗鄰區(qū)法》里有一個“無害通過權”，即非軍事船舶在中國的領海可以無害通過，但軍艦通過需要中國同意。但外國軍艦要向哪個部門提出申請，相關機關通過什么程序審批，在法律中卻沒有規(guī)定。

還有一個“緊追權”：如果外國船只在中國海域違法，中國可以一直緊追，直至其進入其他國家的領海。但是由政府公務船去追，還是軍艦追，相互之間怎么協(xié)調，都沒有在法律中規(guī)定。劉楠來說，如果當時規(guī)定得細一點，不僅對外維權用得著，對內(nèi)海的管理也用得著。

這里面也有“扭虧為盈”的機會。薛桂芳說，法律規(guī)定得較為原則，就留下了很多的解釋空間。在領土爭端日新月異的今天，中國可以出臺一個解釋細則，把相應的主張都放進去。

這就需要一個全局的考量。薛桂芳說，這種考量的意義在于，可以把中國所有的海洋問題都擺在桌面上，看通過一些什么樣的法律，把它們都歸納進來，以便有力地支撐自己的主張。這樣的主張，包括薛桂芳在內(nèi)的很多業(yè)內(nèi)人士都提過，至今仍在等待批復。

（實習生馬愛利對本文亦有貢獻）