陳敕赫

2011年11月21日，國務院法制辦全文公布《女職工特殊勞動保護條例》（征求意見稿），并向社會各界征求意見。這意味著已施行23年之久的《女職工勞動保護規(guī)定》即將被新法所取代，而此次法律的更新，很大程度上是由于社會、經(jīng)濟、工作環(huán)境等客觀事由發(fā)生了重大變化，甚至是其他法律法規(guī)本身也已經(jīng)有了諸多立法更替，20多年前的陳舊法律顯然已不能適應今天的社會發(fā)展，對舊法相應的修改也就順理成章了。

看亮點

●產(chǎn)假延長

意見稿第七條第一款規(guī)定，將《女職工勞動保護規(guī)定》中原定90天的產(chǎn)假延長至14周。官方給出的修訂理由是向部分國際公約靠攏，而在中國與世界各國間有關法律、經(jīng)濟、人權保護等方面的聯(lián)系愈發(fā)緊密的背景下，中國采納國際勞工組織1952年保護生育建議書（第95號建議書）中有關產(chǎn)假期間的規(guī)定也就是可以預見的了。

本條的修改主要還是體現(xiàn)了國家重視保護人權等問題，可以說，本條修訂的積極意義還是非常明顯的，這也成為了本條例的最大亮點。

●細化流產(chǎn)假

原《女職工勞動保護規(guī)定》中對流產(chǎn)假并未進行具體的規(guī)定，但是《勞動部關于女職工生育待遇若干問題的通知》已經(jīng)對流產(chǎn)假進行了劃分與規(guī)定，而很多地方的女職工勞動保護辦法中對此也早有詳細規(guī)定，本次意見稿第七條第二款的規(guī)定，很大程度上只是參照原勞動部的規(guī)章，細化成了新的流產(chǎn)假期規(guī)定。所以，從某種程度上來說，有關流產(chǎn)假的規(guī)定沒有明顯變化，只是在《女職工特殊勞動保護條例》征求意見稿中加以明確。

●銜接《社會保險法》

隨著2011年7月《社會保險法》的實施，與女職工切身利益相關的生育保險及產(chǎn)假待遇的問題也在此次的征求意見稿中得以明確。

根據(jù)意見稿第八條的規(guī)定：“女職工生育或者流產(chǎn)，用人單位已經(jīng)參加生育保險的，由生育保險基金按照用人單位上年度職工月平均工資標準支付女職工生育津貼；用人單位未參加生育保險的，由用人單位按照女職工生育或者流產(chǎn)前工資標準支付工資。

女職工生育或者流產(chǎn)的醫(yī)療費用，用人單位已經(jīng)參加生育保險的，由生育保險基金支付；用人單位未參加生育保險的，由用人單位支付?！?/p>

這兩款規(guī)定，明確了產(chǎn)假待遇的范圍、產(chǎn)假待遇的標準、產(chǎn)假待遇的承擔對象及適用條件，可以說主要的方面都已涵蓋其中。

●新增常見病體檢

意見稿第十一條新增規(guī)定：“用人單位應當每2年至少安排1次女職工進行婦女常見病檢查，檢查時間算作勞動時間?！北疽?guī)定的初衷也是為了更好地保護女職工的身體健康，現(xiàn)在很多企事業(yè)單位已經(jīng)有了員工的年體檢制度，這說明用人單位已經(jīng)越來越關注員工的身心健康了。

●其他立法修改

哺乳期女職工的工作禁忌以及哺乳時間進行了文字上的局部調整，可以說對現(xiàn)在的實際執(zhí)行影響不大，新法只是強調重申一下立法目的。

另外，不再強制用人單位需建立女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室等設施，而是改立法用語為“鼓勵”，想必是因為如今用人單位的性質已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，國企不再是適用法律的主要對象。

●明確法律責任

原《女職工勞動保護規(guī)定》關于法律責任的規(guī)定比較原則，實踐中難以操作。為了保證條例的貫徹落實，征求意見稿規(guī)定：用人單位違反本條例規(guī)定的，由縣級以上人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門、人力資源社會保障行政部門按照本條例第十二條的職責分工，責令用人單位限期改正，按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下處以罰款，或者對直接負責的主管人員以及其他直接責任人員依法給予處分。

這不僅明確了權力執(zhí)行的主體，還賦予了行政機關行政處罰的權限，希望能在處罰的震懾下，切實實現(xiàn)法律的設立目的。

說不足

●生育津貼是否替代產(chǎn)假工資

意見稿雖然明確了發(fā)放生育津貼，但是卻沒有明確生育津貼是否就完全替代了產(chǎn)假工資，事實是在各地區(qū)實際操作上卻存在差異，部分地方性規(guī)定要求公司需要補差生育津貼與正常出勤工資差額，單就意見稿的法條表述來看，這一規(guī)定也并未與意見稿的規(guī)定有明顯的矛盾之處。故根據(jù)此次的意見稿來看，上述地方性規(guī)定是否會被取消或者統(tǒng)一還是存有疑問的。

另外，意見稿雖明確了生育津貼的承擔主體，但是生育津貼的支付方式未予以規(guī)定，屆時是由生育保險基金直接給當事女職工，還是由公司先行墊付女職工產(chǎn)假待遇繼而享有保險基金支付的生育津貼，至少此次的征求意見稿沒有進行具體規(guī)定，而這恰恰是各地現(xiàn)行實際操作中存在差異的地方。

●部分條款減弱保護力度

原《女職工保護規(guī)定》第七條規(guī)定：女職工在懷孕期間，用人單位不得在正常勞動日以外延長勞動時間。然而新的意見稿中卻將條件限制成“女職工懷孕7個月以上的”才不得延長勞動時間，筆者認為該規(guī)定可能欠妥，如果懷孕7個月前因頻繁加班而出現(xiàn)流產(chǎn)的案例一旦出現(xiàn)，很容易引發(fā)全社會對法規(guī)規(guī)定合理性的爭論，所以關于本條的修訂還有待商榷。

●部分立法規(guī)定實施難

新增的例如歷年性的體檢以及鼓勵建立女職工專用設施的規(guī)定，如果沒有政策、稅務的配套措施加以配合，在具體實施的過程中能有多少落到實處存有疑問。

另外在立法監(jiān)督方面，也需要勞動監(jiān)察部門甚至是后續(xù)配套的執(zhí)行法規(guī)能夠在法律的執(zhí)行和監(jiān)督上保證規(guī)定內容的實施，以免法規(guī)規(guī)定本身成為一紙空文。

談影響

《女職工特殊勞動保護條例》（征求意見稿）的有關新聞雖然最近被反復提及，也被社會大眾所普遍關注，但是究其實質而言，只是立法規(guī)范上的需要，條文本身并沒有實質性的修改，對于企業(yè)來說也沒有什么太大的影響，一是因為相對其他法律法規(guī)來說，女職工勞動保護的有關法律法規(guī)執(zhí)行得還是比較有力的，二是因為法律修改之后，企業(yè)一般也只能遵從新規(guī)來執(zhí)行。所幸本法的修訂，并非是從無到有，對企業(yè)經(jīng)營不會造成過大的影響，也不屬于重大內容的變更而增加企業(yè)的用人成本，所以企業(yè)應該對法規(guī)的修訂進程予以適當關注，但無需擔憂法律修訂后對企業(yè)有何影響。不過對于以下常見的認識誤區(qū)還是有必要提醒一下：

●新法不影響晚婚晚育假

晚婚晚育假很多都是在地方的人口與計劃生育條例中進行了規(guī)定，而且適用條件及假期期限也有所不同，與此次的新法并無矛盾之處，故只要滿足法定的條件，依然可以同時享有。

●“超生”也有產(chǎn)假

原《女職工勞動保護規(guī)定》第十五條：“女職工違反國家有關計劃生育規(guī)定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定。”可能在較大程度上誤導企業(yè)，但結合各地人口與計劃生育條例的規(guī)定，都只是剝奪了違法生育后相應的產(chǎn)假待遇，況且從基本的人道主義角度出發(fā)，也應給予一定的生育休息時間。而產(chǎn)假本身就是依據(jù)醫(yī)學、生理等情況制定出的合理的休息期間，故違法生育二胎的女職工理應享有產(chǎn)假，但不享受產(chǎn)假期間的法定待遇，這一點從意見稿刪去了《女職工勞動保護規(guī)定》第十五條的規(guī)定也可以看出。