摘要：生成于西方個人主義文化背景下的知情同意制度傳入我國之后，因較大的文化差異和路徑選擇，面臨種種尷尬境地。法律經濟學對于權利配置具有重要的方法論意義。以權利主體為分析視角，以法律經濟學為分析路徑，探討知情同意制度在醫(yī)患雙方之間權利配置中的效益價值，并深入分析患者替代決定問題為法律經濟學價值的體現(xiàn)。

關鍵詞：知情同意 法律經濟學 權利配置 替代決定

中圖分類號：DF529文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）11-053-03

上世紀60年代，作為生命醫(yī)學倫理四原則之一的尊重患者自主原則，逐步取代醫(yī)療領域的父權主義思想，成為醫(yī)學倫理的核心內容。該原則是指醫(yī)生在為病人提供醫(yī)療活動前，先向病人說明醫(yī)療活動的目的以及可能后果，然后征求患者意見，聽由并尊重病人的決定，除非病人的決定超越了法律所容許的范圍或有悖公序良俗，否則不得加以干涉。這一原則在醫(yī)學倫理學上確立之后，逐漸擴展到法學領域，其核心內容就是知情同意（Informed Consent）制度。心智健全的患者或其他知情同意主體在此基礎上，在非強制狀態(tài)和充分理解的情況下有自主作出選擇的權利。最早因未履行知情同意而發(fā)生醫(yī)療糾紛的案例是1957年美國加州上訴法院的Salgo訴Leland Stanford University Board of Trustees一案。該案判決不但為美國其他各州所接受并“輸出”到國外，使得“Informed Consent”成為一個法律上的概念。

一、知情同意制度的本土化特色

知情同意制度是醫(yī)學研究和臨床實踐必須貫徹的基本原則，這一原則具有其產生的特定的文化土壤。美國文化作為西方近代思想的交匯點，以“個人主義”價值觀為其文化核心，并以其特有的創(chuàng)造性法院判例創(chuàng)造并發(fā)展了知情同意制度?！皞€人主義賦予個體比賦予團體更高的或社會更高的道德價值，因而它提倡個人隨心所欲地做他們認為最有益于他們自身利益的事?！痹诟鲊闹橥庵贫鹊膶嵺`中，又會打上沉重的歷史與文化烙印。與美國不同，儒家文化在中國傳統(tǒng)社會取得長時期的統(tǒng)治地位，并滲透到中國社會的各領域。儒家文化以宗法家族為背景，以血緣關系為紐帶，以家庭利益為目標，強調個體服從于群體。家庭主義的文化價值觀所折射的權利觀更為強調家庭甚至是家族權利。中國傳統(tǒng)文化在現(xiàn)代社會中延伸，集體主義成為我國社會意識形態(tài)中占主導地位的價值觀。當生成于西方個人主義文化背景下的知情同意制度傳入我國之后，因較大的文化差異和路徑選擇，面臨種種尷尬境地。

我國的知情同意制度不是“源發(fā)性”的，而是社會發(fā)展進程中強制性的制度變遷。即首先在法律制度中引入，而后貫徹到醫(yī)療實踐當中去。中國現(xiàn)階段規(guī)范知情同意制度的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《醫(yī)療事故處理條例》第11條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條、《醫(yī)療機構管理條例》第33條，《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第62條，《臨床輸血技術規(guī)范》第6條、《計劃生育技術服務管理條例》第14條、《人類輔助生殖技術管理辦法》第14條、《麻醉藥品、精神藥品處方管理規(guī)定》第14條、《人體器官移植條例》第19條等。就權利主體來看，法律文件之間并不協(xié)調，有的規(guī)定為僅是患者，有的規(guī)定為患者及其家屬，或者患者及其關系人，有的規(guī)定為患者或其家屬。就法律規(guī)定來看，這些法律文件強調了通常情況下中國知情同意權的主體的二元化：即患者及其家屬，這區(qū)別于西方國家權利主體的一元化現(xiàn)象。因此，我國傳統(tǒng)文化所倡導的家庭主義及現(xiàn)代社會所倡導的集體主義，決定了知情同意制度必然打上中國特有文化的烙印。這與知情同意制度的本意即強調患者本身的自主權具有一定的矛盾。就我國醫(yī)療實踐來看，不論是醫(yī)生的說明義務還是醫(yī)療行為的決定上都賦予家屬廣泛的權限。知情同意決定權問題是知情同意理論的核心問題，從法律經濟學的角度看，其本質是為了在患方利益和社會利益之間找到平衡點。本文以權利主體為分析視角，以法律經濟學為分析路徑，探討知情同意制度的權利配置與替代決定之制度設計。

二、法律經濟學對于研究知情同意制度的意義

隨著20世紀70年代法律經濟學理論的誕生，該流派因其理論體系之不斷完善，方法之獨特、視角之新穎和實際的運用價值，在西方當代法理學界的地位日益提高，影響不斷擴大，出現(xiàn)與自然法學派、社會法學派和分析法學派這三大主流法學派相抗衡的趨勢。正如美國當代法理學家龐德所指出：“在以往50年中，法學思想方面發(fā)生了一種轉向于強調經濟的變化?！狈山洕鷮W的核心思想是“效益”。它認為法的宗旨是通過價值得以最大化的方式來分配和使用資源。一切法律制度和法律活動都是以有效地利用資源，最大程度地增加社會財富為目的。它主要運用微觀經濟學的方法和觀點來分析和評價法律的功能和實效，并力圖以效益最大化的目標來改革法律制度。由此確立了法律的經濟分析方法。美國芝加哥大學法學院教授科斯（Ronald Coase）提出的“科斯定理”對這一分析方法作了具有奠基性的理論概括。它是由兩條具體的定律構成。第一定律的表述方法是：如果市場交易成本為零，則不論法定權利的最初配置狀態(tài)如何，不會影響經濟效益。這一定律說明，只要法定權利界定明確，權利可以自由交換。主體積極合作，則無論權利歸屬于誰，權利的配置都會發(fā)生有效益的結果。然而，實際的交易成本不可能為零，這時應該適用第二條定律：如果存在實在交易成本，有效益的結果就不可能在每個法律規(guī)則下發(fā)生。此時，理想的法律規(guī)則是選擇那些使交易成本降至最低而使效益導致最大化的規(guī)則。法律經濟學理論的一大特色和魅力就是其方法論上別具一格。它運用微觀經濟學的理論和方法來對法律進行分析，尤其是對法律進行實證性經濟分析，具有明顯的定量分析優(yōu)勢，它使人們的思維更加趨于準確。科斯的上述理論不僅適用于產權的配置，也適用法律價值的選擇，法律權利的配置。對于解決知情同意制度下的權利沖突具有重要的方法論意義。

就法律制度而言，重要的不僅是承認權利，更在于如何恰當?shù)嘏渲脵嗬?。“知情同意”作為患者的一項權利，是由患者的自主權和生命健康權共同派生而來的，兩者都是公民人格權的體現(xiàn)?；颊咄ㄟ^自由意志的選擇、決定，來表達其價值觀和維護個人尊嚴，并使其生命健康權得到保障，兩者是緊密聯(lián)系、同等重要的。當患者具有充分的決定能力，很好地理解了醫(yī)療相關信息、醫(yī)療決定的后果，并基于自己的生命健康自愿作出醫(yī)療決策時，其實現(xiàn)了自主權和生命健康權的統(tǒng)一。但自主權和生命健康權有時也會出現(xiàn)權利沖突，即只要保護一種權利時，實質上必然侵犯另一種權利。這種權利沖突可能發(fā)生在不同的主體之間，比如患者權利與社會公共利益的沖突，患者的權利與家屬權利的沖突，也可能發(fā)生于同一主體即患者身上。由于文化、宗教、道德、倫理等因素的共同作用，不同主體的價值取向是不同的，從而作出不同的決定而不利于自身生命健康權的實現(xiàn)。運用法律經濟學的研究視角解決上述權利沖突將會取得更加具有說服力的研究結果。

三、醫(yī)患雙方權利配置的法律經濟學考量

1.肖志軍案件的思考。從法律經濟學的角度看，在醫(yī)患關系中，患方最后決定權對醫(yī)方權力是一個最好也最有效的制約。此處的患方是指患者本人及其家屬所形成的共同體，醫(yī)方是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員。2007年11月發(fā)生的肖志軍案件觸動了很多人的敏感神經，許多媒體和學者反思、質疑了手術知情同意制度以及醫(yī)院堅守這一制度的正當性。很多人都道貌岸然地指出人的生命高于一切，醫(yī)方應當強行救治。甚至有一些專家建議修改法律。學者們引用最多的是《醫(yī)療機構管理條例》第33條的規(guī)定：“醫(yī)療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應當取得家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經治醫(yī)師應當提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施?！?/p>

本案中，患者李麗云當時清醒、有行為能力，但她授權肖行使知情同意權；肖作為李的同居者或者胎兒的父親至少可以“關系人”的身份并且有能力簽字，但肖令人不解地簽字拒絕了手術。此處我們需要認真考量是否屬于該法條中的“特殊情況”。盡管肖的舉動很反常，但按照法律解釋的同類規(guī)則，當一法條列舉若干情況之后跟隨以及“其他”的字樣時，這一“其他”只能包括未列舉的同類情形而不能包括不同類情形；簽拒與無法獲得簽字顯然不同類。前者若手術將直接違背患方明確表達的意志；后者僅僅是真實表達缺位，手術不直接對抗，相反，符合推定的患方意思表示。因此，肖的簽拒（注意不是拒簽）行為不屬于“特殊情況”。醫(yī)方的措施并無不當。

2.法律經濟學對于醫(yī)患雙方權利配置的意義。雖然上述事件的發(fā)生是一個悲劇，有人建議修改甚至廢棄這一制度。但是根據(jù)法律經濟學的理論進行理性的分析，應該充分理解知情同意的制度意義。制度的存在目的是處理常規(guī)問題，而非像本案之類的特例。制度化治理是現(xiàn)代法治社會治理的基本方式，而制度化的核心是處理社會常規(guī)問題。由于具體問題千差萬別，任何制度都不可能也不應當事先一一規(guī)定所有可能發(fā)生的情況。因為無論從經驗上看還是從理論上看，規(guī)則一旦復雜繁多，即使看起來嚴格全面，也會留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正當利益。因此，盡管世界各國都強調嚴格依法，但實踐中總是試圖而且必須平衡法律的細密和粗略。法治追求以簡單規(guī)則來應對復雜世界。否則整個社會的運行成本會大大提高，不符合效益的原則。這就是為什么時至今日上述法律條文仍然沒有廢棄也沒有修改。該案應受到追究的是作為家屬或者關系人肖志軍的責任，而非制度本身或者是嚴格遵守該制度的醫(yī)方。

堅守知情同意制度，對于當下處于社會轉型期的中國利大于弊。盡管每個社會都會通過各種非正式制度，包括道德、職業(yè)倫理甚至社會的意識形態(tài)激勵醫(yī)生以患者利益為重，但醫(yī)患雙方在實踐中仍不可避免地具有利益沖突。上述非正式的制度措施都不足以保證醫(yī)方任何時候都以患者利益為重。唯一的出路在于強化患方的知情和最后決定權，防止并制約醫(yī)方犧牲患者利益，從而從根本上改善醫(yī)患關系。

四、患者知情同意替代決定的法律經濟學考量

基于法律經濟學的觀點，患者“知情同意”決定權的享有者應是患者本人，因為一般情況下，患者本人是自己利益的最佳代表者與歸屬者，但有時基于實現(xiàn)患者個人權益最大化或維護社會更大多數(shù)人利益的考慮，由患者以外的人替代患者行使決定權恰恰是更符合效益要求的。但應該對替代決定作出嚴格的限制，避免其濫用和過度膨脹。筆者認為，在以下五種情況下“知情同意”決定權的主體發(fā)生轉移符合法律經濟學的效益價值理念：

1.維護社會公共利益的需要。根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》的規(guī)定患有特定種類的傳染病病人、病源攜帶者與及其密切接觸者，都應當依法接受隔離治療、留驗等。另外，對精神病人、吸毒人員進行強制治療時，此類病人也不得以自己享有知情同意決定權加以拒絕。因為此時需要權衡的是患者利益與整個社會利益，而不僅僅是患者個人權益能否達到最大化，價值取向應以社會利益為重，但強制治療必須有法律的明確規(guī)定。

2.患者不具備同意能力時的替代決定。不具備同意能力的患者一方面是指沒有判斷能力的未成年人以及處于發(fā)病狀態(tài)的成年精神病人，他們的“知情同意”決定權一般由其監(jiān)護人行使。關于替代決定人的順位可以參考《民法通則》中有關監(jiān)護人的設立的規(guī)定。另一方面是指無意識的患者，國外法律較為合理的解決方法是利用先前預囑或委托醫(yī)療代理人的方式，希望盡量通過患者在有意識時的指定來解決其無意識時的難題。如果當患者無任何指定時，則由法院代其指定一名醫(yī)療代理人，由醫(yī)療代理人來代患者進行知情后的決定。此時，由相應人員來替代決定有利于實現(xiàn)患者利益最大化的效益原則。

3.患者具有同意能力時家屬的替代決定。在現(xiàn)代醫(yī)學模式中家庭本身并不受到尊重，家庭的完整性和利益總是次于患者的利益。在這種模式當中，醫(yī)療被假定為應該滿足患者的利益，家庭成員的利益被認為與醫(yī)療決定毫不相干，至少不應優(yōu)先于患者的利益。如前所述，就目前的法律規(guī)定和醫(yī)療實踐來看，大多數(shù)情況下醫(yī)療決定在患者本人具有同意能力時應由患者本人和家屬的共同作出，甚至很多情況下由家屬單方面作出。因為東方文化傾向于以整個家庭為病人作出醫(yī)療決定，并不認為這種方式是剝奪患者的醫(yī)療決定權，相反，家屬的介入被視為是代替患者承受了作出決定的負擔，而這種負擔對于患者往往是難以承受之重。從法律經濟學的角度分析，這也符合患者利益最大化的要求。因為，患者并非所有情況下都如病患自主理論所預設的前提一樣是一個自由且理性的選擇者，通常情況下，患者家屬最為了解患者的情況及利益訴求，會選擇最有利于患者利益的決定。從博弈論的角度，由患者及其親屬組成的群體因其具有一定醫(yī)學知識，為同醫(yī)師平等協(xié)商參與醫(yī)療決策提供了可能。另外，在我國目前的財產制度與醫(yī)療保障體制之下，對于大多數(shù)人而言，一旦面臨嚴峻的病患風險，家屬往往是其醫(yī)療成本以及醫(yī)療后果的直接承擔者。當醫(yī)療決定牽涉到家庭成員的重大利益時，患者自主權應該受到家屬決定權的制約。當然，家屬的替代決定權應當受到一定的限制，此不贅述。

4.醫(yī)方醫(yī)療干涉權的行使。在特定情況下，醫(yī)生需要限制患者的自主權利和家屬的決定權，以達到完成醫(yī)生應對病人盡義務和對病人根本利益負責的目的，這種權利即為醫(yī)療干涉權。有的學者稱之為醫(yī)生特殊干涉權。

筆者認為，醫(yī)療干涉權作為一種權利讓渡的結果，具體存在于下列情形：第一，完全民事行為能力人在精神耗弱的情況下，無法表達自己的真實意思，又無家屬及關系人在場；或有家屬或關系人在場，但其不具備意思能力。第二，限制民事行為能力人自己無法理解醫(yī)療行為，無監(jiān)護人在場，或雖監(jiān)護人在場但其不具備意思能力。第三，無民事行為能力人無監(jiān)護人在場，或雖監(jiān)護人在場但其不具備意思能力。第四，患者自主決定權的濫用。作為權利的一種，患者的知情同意權也可能存在濫用的情況，如拒絕治療。一般認為，患者具有拒絕醫(yī)療的權利。前提是醫(yī)師應向患者說明在是否接受治療時所需要的一切信息。但這種拒絕權要受到一定的限制。醫(yī)方要考慮患者自身的利益，同時要考慮到拒絕治療對社會和家庭產生的影響。第五，家屬決定權有害于患者的生命健康。在特殊情況下，患者的生命健康權可能完全由家屬決定。但如果家屬認知能力、判斷能力低下或出現(xiàn)心理障礙，就會對患者生命健康造成極大威脅。如果家屬有惡意傾向，其危險性就更大。

5.醫(yī)方采取保護性醫(yī)療。保護性醫(yī)療制度是根據(jù)前蘇聯(lián)巴甫洛夫學說而建立起來的，已在醫(yī)療界實行多年，它指在一些特殊情況下為了避免對患者產生不良條件反射的因子，而向患者隱瞞部分病情，其基本精神是使患者的身體和精神完全處于輕松愉快的自然休養(yǎng)環(huán)境中，從而提高醫(yī)療和康復效果的一項措施。如對患者進行必要的病情保密、為患者保守個人隱私及保證病情不外泄等?！吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療事故處理條例》都規(guī)定：向患者告知病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等時應當避免對患者產生不利后果。1970年美國在夏威夷州Nishi V.Hartwell案確立了醫(yī)療特權的標準。即只有從醫(yī)學角度看，告知患者治療的危險會帶來對傷害患者的威脅而使告知不可行時，適用醫(yī)療特權才是適宜的。并指出，即使可以適用醫(yī)療特權，醫(yī)生也必須向患者提供與治療有關的對治療無害的信息，并對其家屬作出說明。

[基金項目：本文系山東省高校人文社科研究計劃：《醫(yī)療干涉權制度研究》（項目編號：J10WB02）的階段性成果。]

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（作者簡介：汪麗青，濱州醫(yī)學院煙臺校區(qū)人文學院法學專業(yè)副教授，山東省醫(yī)學人文研究中心研究員，山東大學民商法學博士研究生，研究方向為醫(yī)事法學、民商法學 山東煙臺 264003）（責編：若佳）