劉耀東 樊志軍

一、問題的提出

張某有子女三人張甲、張乙與張丙，張甲有子張A一人，張丙有子張B一人。張某生前因張丙結(jié)婚而給予6萬元，因張A籌資經(jīng)營一雜貨店而給予3萬元；因張B結(jié)婚而給予3萬元。其后，張丙因車禍死亡，不久張某也隨之病故。張某死亡時，所留遺產(chǎn)折合人民幣為15萬元。

問題一：張丙因結(jié)婚于被繼承人張某處所受之6萬元贈與，于遺產(chǎn)分割時應(yīng)否歸扣？

問題二：張丙先于張某死亡，其子張B則可代位繼承，惟張B于被繼承人張某所受之3萬元贈與應(yīng)否負歸扣之義務(wù)？

為便于問題分析，圖示如下：

本案涉及代位繼承與歸扣之關(guān)系問題，即代位繼承人于被繼承人生前所受之特種贈與是否應(yīng)負歸扣之義務(wù)及被代位人受有特種贈與時，代位繼承人是否應(yīng)負歸扣義務(wù)。關(guān)于此問題國外立法例諸如德國民法、法國民法、瑞士民法均設(shè)有明文，我國現(xiàn)行繼承法對于歸扣制度及其與代位繼承之關(guān)系問題均付之闕如。國內(nèi)學(xué)者亦鮮有論及，職是之故，筆者不揣淺陋，撰文拋磚，以期為我國繼承法修改，建言獻策，略盡綿薄。

二、代位繼承與歸扣制度的立法意旨

（一）代位繼承的立法意旨

代位繼承（Erdfolge nach St mmen）亦稱為代襲繼承，承祖繼承。我國古代所謂之繼承，兼有財產(chǎn)繼承與身份繼承（地位繼承）。前者又稱為遺產(chǎn)繼承，后者即宗祧繼承①。除皇位繼承無代位繼承之問題外，其余之封爵繼承、封食繼承②、祭祀繼承及遺產(chǎn)繼承均有類似代位繼承（我國固有社會在分家析產(chǎn)時，為期各房能永續(xù)繁殖，并期各房的公平，存在所謂“子承父分”③與“寡妻承夫分”④、“在室女承房分”）之規(guī)范[1]。代位繼承之立法意旨是建立在子股公平原則與子股獨立原則之基礎(chǔ)上。

1.子股公平原則。代位繼承制度古羅馬法已有之，即被繼承人有多數(shù)子女而死亡時，依人數(shù)平均繼承，但子女中有人死亡時，其子女或?qū)O、孫女代位繼承，以示同一順序繼承人之衡平原則[2]。現(xiàn)行各國立法例均繼受羅馬法而承認衡平原則的代位繼承，我國現(xiàn)行繼承法也不例外?！独^承法》第11條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。規(guī)定被代位人先于被繼承人死亡的，由其直系血親卑親屬代位繼承，而不由與死亡人共同繼承之兄弟姐妹增加其應(yīng)繼分，充分體現(xiàn)了同一順序繼承人間的公平原則。

2.子股獨立原則。我國現(xiàn)行繼承法規(guī)定的第一順序法定繼承人可分為兩大股即配偶與血親繼承人，而血親繼承人又可分為子女與父母。代位繼承人的應(yīng)繼分與被代位繼承人之應(yīng)繼分同一，即使代位繼承人有多數(shù)，仍應(yīng)以被代位繼承人之應(yīng)繼分按人數(shù)均分。被代位繼承人所應(yīng)繼承的份額，俗稱房份，此為代位繼承人之利益而被保留，從而不至流入被代位繼承人同一順序的兄弟姐妹及通過被繼承人之父母而流入被繼承人之其他兄弟姐妹?？傊按焕^承一旦發(fā)生，常依分股原則，各子股形成獨立之特別財產(chǎn)，而保留給其子女之代位繼承人，各子股不發(fā)生流通現(xiàn)象”。[3]

（二）歸扣的立法意旨

被繼承人如在生前將其財產(chǎn)中的大部分贈與共同繼承人中之一人，如果仍按被繼承人死亡時所留財產(chǎn)計算應(yīng)繼分而為遺產(chǎn)的分配，則該繼承人已經(jīng)預(yù)受被繼承人財產(chǎn)之一部，復(fù)就遺產(chǎn)與其他繼承人享有同等的權(quán)利，顯然屬于侵害其他繼承人的遺產(chǎn)繼承權(quán)。于是，各國民法均設(shè)有“繼承人中有于被繼承人生前因特種原因受贈財產(chǎn)者，應(yīng)將其所受之財產(chǎn)并入計算（即歸入現(xiàn)時遺產(chǎn)），為應(yīng)繼遺產(chǎn)并以此計算各共同繼承人的應(yīng)繼分”，此系歸扣。但如果被繼承人于贈與之際明確表示贈與財產(chǎn)不必并入遺產(chǎn)計算，自應(yīng)尊重被繼承人的自由意思。如果被繼承人于贈與時，無特別表示，則法律即推定其非以無償給與財產(chǎn)的意思而為交付，亦即非“普通贈與”。因此，歸扣乃法律在被繼承人無相反意思之情形下，對其生前特種贈與意思之?dāng)M制，推定贈與物具有“遺產(chǎn)預(yù)支性”，則既為預(yù)支當(dāng)有日后歸還之意[4]。在遺產(chǎn)分割中將繼承人已于被繼承人生前所受之特種贈與⑤歸入現(xiàn)存遺產(chǎn)，并于其應(yīng)繼分中加以扣除。歸扣制度最早可追溯至《漢謨拉比法典》，其后羅馬法中的財產(chǎn)合算（collatio）承繼之。羅馬法上創(chuàng)立歸扣制度的目的在于維護共同繼承人間利益之平衡，讓死者的財產(chǎn)在共同繼承人中得到公平而合理的分配?，F(xiàn)代繼承法除墨西哥、丹麥、挪威等未規(guī)定歸扣制度外，幾乎所有的大陸法系國家均有明文規(guī)定。我國現(xiàn)行《繼承法》尚未規(guī)定歸扣制度，但在我國民間長期存在父母生前將重要財產(chǎn)在主要繼承人之間分配，父母死后已分得財產(chǎn)的繼承人就不能或應(yīng)該少分遺產(chǎn)的習(xí)俗，此種民間習(xí)俗即為法律上的“歸扣制度”。但現(xiàn)代歸扣制度其立法意旨不僅限于維護共同繼承人間遺產(chǎn)分割之公平，它是一項法律對死者生前意愿之推定即從法律上推定被繼承人不希望給與某繼承人以特別的恩惠，該贈與為受贈人將來應(yīng)繼分之提前給付，歸扣須尊重死者的意愿，如其明確表示歸扣的范圍，以及反對進行歸扣，則必須尊重死者的意愿[5]。因此，在現(xiàn)代繼承法中歸扣制度之立法意旨在于維護共同繼承人間遺產(chǎn)分割的公平及對死者意愿尊重的產(chǎn)物，充分體現(xiàn)了繼承事務(wù)由個人本位向社會本位的轉(zhuǎn)變[6]。

三、被代位人受特種贈與時代位繼承人應(yīng)否負歸扣義務(wù)

（一）被代位人受特種贈與后死亡

被代位人生前從被繼承人處受有特種贈與，其死亡后應(yīng)否由代位繼承人負歸扣之義務(wù)？對此有兩種不同之觀點，現(xiàn)茲述如下：

1.歸扣說。多數(shù)學(xué)者認為，被代位人生前從被繼承人處受特種贈與時，其死亡后應(yīng)由代位繼承人負歸扣之義務(wù)，但理由并不一致。羅鼎先生認為，在代位繼承之場合，被代位繼承人曾從被繼承人受有贈與者，其贈與價額應(yīng)否扣除？不無疑問。然代位繼承人不過提高至被代位繼承人之順序以代位行使其權(quán)利，其所取得者即為被代位繼承人之應(yīng)繼分，故其所原應(yīng)負擔(dān)之義務(wù)亦應(yīng)隨同移轉(zhuǎn)，蓋為當(dāng)然之結(jié)論。故關(guān)于此點，不得不采積極說[7]。戴炎輝、戴東雄先生認為，代位繼承制度的基本精神在求子股或房份的公平，如對被代位人的特種贈與不予歸扣，反而使其他共同繼承人蒙受不利[8]。胡長清先生則認為，由自己之直系血親尊親屬受有贈與，依代位繼承繼承其應(yīng)繼分時，有無歸扣之義務(wù)，各國法律規(guī)定不同。有代位繼承人不能取得被代位繼承人所有權(quán)利以上之權(quán)利，故于此時代位繼承人應(yīng)負扣除之義務(wù)，如法國民法及德國民法即是。有代位繼承人系以自己之地位而為繼承，故其扣除僅以從自己之被繼承人所受之贈與額為限，如日本民法即是。就我“民法”而言，應(yīng)與德國民法取同一解決[9]。林秀雄先生認為，按代位繼承系承襲被代位人之應(yīng)繼分，此應(yīng)繼分自包括被代位人之特種贈與（應(yīng)繼分之提前給付），因此于遺產(chǎn)分割時，將之歸入遺產(chǎn)自屬合理。若解為不須歸扣，則有違被繼承人應(yīng)繼分前付之意思，被繼承人之意思，不應(yīng)因被代位人死亡而有所變更。且其他共同繼承人于被代位人生存時，本可期待歸扣之利益，卻因被代位人之死亡而喪失，亦難期共同繼承人間之公平[10]。立法例上，德國民法、瑞士民法采之⑥。

2.無須歸扣說。少數(shù)學(xué)者則認為，代位繼承人并非代替被代位繼承人之地位而為繼承，乃本于自己固有之權(quán)利而直接繼承被繼承人，則被代位繼承人所受之特種贈與，與代位繼承人直接繼承被繼承人所生之應(yīng)繼分，即為二事?？隙ㄕf以代位繼承人所取得為被代位繼承人之應(yīng)繼分，謂被代位繼承人原應(yīng)負擔(dān)之義務(wù)應(yīng)隨同移轉(zhuǎn)于代位繼承人，理由似欠充分。按共同繼承人于實行遺產(chǎn)分割時，對特種贈與之歸扣，其負歸扣義務(wù)者為受特種贈與而承認繼承之繼承人，至第三人自被繼承人受有贈與，無論其原因為何，均非歸扣義務(wù)人。被代位繼承人于繼承開始前已死亡者，固不待論，如為因喪失繼承權(quán)而發(fā)生代位繼承者，此際仍生存之被代位繼承人，于繼承開始時，其地位與第三人無異，其自被繼承人所受之贈與，應(yīng)不在歸扣之列[11]。

我們認為，代位繼承人之繼承權(quán)，非由被繼承人繼承，乃基于自己固有的權(quán)利，以被代位人之繼承順序，而直接繼承。代位繼承人固有的繼承權(quán)是基于法律規(guī)定而享有，其本身就是法定繼承人，只是在被代位人生存時，大多數(shù)國家立法規(guī)定，按“親等近者優(yōu)先”的原則，被列于被代位繼承人之后。我國繼承法雖未將孫子女等直系血親卑親屬列入法定繼承順序，但從實質(zhì)上看，他們?nèi)匀皇欠ǘɡ^承人⑦。因此，代位繼承人參與繼承并非代替被代位人，也并非繼承被代位繼承人，乃基于自己固有之繼承權(quán)而直接繼承被繼承人。雖有學(xué)者認為，“若代位繼承人是基于自己固有之權(quán)利而繼承，那么他就有權(quán)取得與其他繼承人同等的繼承份額，而不是繼承被代位繼承人的繼承份額?！盵12]雖然代位繼承人直接參與繼承被繼承人，其應(yīng)繼分與被代位繼承人之應(yīng)繼分實為二事，僅其于數(shù)額上同一而已。故被代位繼承人所受之特種贈與，與代位繼承人直接繼承被繼承人所生之應(yīng)繼分，實為二事。若被代位人未死亡，其所受之特種贈與于被繼承人死亡后遺產(chǎn)分割時，理當(dāng)予以歸扣，以維護共同繼承人間之公平！故若僅因被代位人之偶然死亡，而發(fā)生代位繼承時代位繼承人卻無須歸扣，則使共同繼承人本可期待之歸扣利益喪失，且被代位繼承人死亡后代位繼承人仍可以先順序法定繼承人繼承該特種贈與，如此亦有違歸扣制度系維持各子股公平之立法意旨。就本文開篇所示之例，因張丙先于被繼承人死亡，張B則首先作為本位繼承人而繼承其父張丙之遺產(chǎn)（包括張丙所受之特種贈與），其后被繼承人張某死亡，張B又可基于代位繼承而繼承被繼承人張某之遺產(chǎn)。此時，若不使張B負歸扣之義務(wù)，則無異于張丙一股獲得了張甲與張乙本應(yīng)取得的繼承份額。即使依我國現(xiàn)行《繼承法》就代位繼承采代表權(quán)說⑧，系代位繼承人繼承被繼承人之遺產(chǎn)，不是基于自己固有之權(quán)利，乃代替被代位人參與繼承，則亦應(yīng)由其負被代位人所應(yīng)負之歸扣義務(wù)。

（二）被代位人受特種贈與后喪失繼承權(quán)

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<繼承法>若干問題的意見》規(guī)定被代位人喪失繼承權(quán)時不發(fā)生代位繼承之問題，但代位繼承之立法意旨既在于維護各子股衡平、各房獨立且代位繼承人乃以自己固有之權(quán)利而直接繼承被繼承人，非承襲被代位人之繼承權(quán)，則被繼承人之子女縱喪失繼承權(quán)，也不應(yīng)影響其晚輩直系血親以自己固有之權(quán)利而直接繼承被繼承人。否則，喪失繼承權(quán)子女之晚輩直系血親僅因其父或母之過錯而使本可由其繼承之遺產(chǎn)份額流入其他各房，有違子股衡平獨立。因此，喪失繼承權(quán)也應(yīng)作為代位繼承發(fā)生的原因[13]。如此，在被代位人喪失繼承權(quán)而發(fā)生代位繼承之情形，代位繼承人對被代位人所受之特種贈與是否應(yīng)負歸扣義務(wù)？我們認為，喪失繼承權(quán)人既無繼承權(quán)，則無應(yīng)繼分可言。如前所述，生前特種贈與本質(zhì)上乃應(yīng)繼分之提前給付，則喪失繼承權(quán)人既無繼承權(quán)，何來應(yīng)繼分之提前給付？被代位人喪失繼承權(quán)與被代位人死亡不同，雖然二者皆可導(dǎo)致代位繼承之發(fā)生，但被代位人喪失繼承權(quán)時其仍生存，其所受之特種贈與之利益并未由代位繼承人所承受，故要求代位繼承人負歸扣之義務(wù)，而被代位人卻可享有該特種贈與利益，實屬不公。喪失繼承權(quán)人所受之特種贈與，因嗣后無法律上之原因，則應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，負返還義務(wù)。而代位繼承人與該特種贈與并無關(guān)系，因此無須負歸扣義務(wù)。若被代位人未返還前死亡，則該返還義務(wù)由代位繼承人繼承，但此與歸扣實屬二事。

四、代位繼承人受特種贈與應(yīng)否負歸扣義務(wù)

代位繼承人從被繼承人處受特種贈與時，應(yīng)否負歸扣之義務(wù)？國外立法例存在兩種不同的規(guī)定，茲述如下：

（一）德國立法例

《德國民法典》第2053條規(guī)定：“（1）較遠親等晚輩直系血親在將之排除在繼承之外的較近親等晚輩直系血親出缺之前已從被繼承人處獲得的給予，或作為替補繼承人代替一個晚輩直系血親的晚輩直系血親已從被繼承人處獲得的給予，無須予以均衡，但被繼承人已在給予時指示均衡的除外。（2）在取得晚輩直系血親的法律地位之前，晚輩直系血親從被繼承人處獲得的給予，亦同?！庇纱丝芍?，德國法以代位繼承人受特種贈與之時點，作為其應(yīng)否負歸扣義務(wù)之依據(jù)。詳言之，受贈人在尚未成為代位繼承人之前即被繼承人之子女尚未先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)時，所受之特種贈與，無須歸扣；反之，受贈人于其成為代位繼承人之后，始受被繼承人之特種贈與，則應(yīng)負歸扣之義務(wù)。

（二）法國立法例

《法國民法典》原第846條規(guī)定，“受贈與人在受贈時并非推定的繼承人而是在繼承開始之日取得繼承權(quán)時，亦應(yīng)返還其受贈的財產(chǎn)，但如贈與人原已免除其返還者，不在此限。”[14]由此可知，法國法特別強調(diào)只要在繼承開始前受有特種贈與，不論受贈人為被代位人抑或代位繼承人，均負歸扣之義務(wù)。但根據(jù)最新修訂的《法國民法典》（2006年6月23日第2006-728號法律第5條）第846條規(guī)定，“受贈與人在接受贈與之當(dāng)時還不是推定的繼承人，但在繼承開始之日取得繼承人資格的，此種贈與無需返還，但如贈與人原已明確要求返還者，不在此限?！盵15]顯然，關(guān)于代位繼承人應(yīng)否負歸扣義務(wù)之問題，《法國民法典》由原采肯定之立場而改采德國式之否定立場。

（三）完善我國代位繼承與歸扣制度的立法建議

我們認為，我國在未來民法典繼承編中應(yīng)采德國立法例即被代位人死亡時說。首先，歸扣的立法意旨在于法律推定被繼承人生前所為之特種贈與乃應(yīng)繼分之提前給付，因此很難想像祖父母在其子女尚未死亡而對孫子女、外孫子女為贈與時，會預(yù)料其子女將會死亡，從而將會發(fā)生代位繼承?？梢?，被繼承人在被代位人生前對代位繼承人所為之贈與并無應(yīng)繼分提前給付之意思，自然也不發(fā)生歸扣之問題。被繼承人如于被代位人死亡后對代位繼承人為特種贈與，此時代位繼承已實際發(fā)生，代位繼承人參與繼承之資格已屬確定，因此在被繼承人無相反意思表示之情形下其對代位繼承人所為之特種贈與推定其有應(yīng)繼分提前給付之意。其次，代位繼承與歸扣均有維護共同繼承人間遺產(chǎn)公平分配即子股公平之立法意旨。就本案而言，依被繼承人死亡時說，張A與張B均受有被繼承人之特種贈與，張B因其父張丙意外死亡應(yīng)負歸扣義務(wù)，而張A因其父張甲尚生存不能參與繼承卻無須歸扣。如此以來，以繼承人之偶然死亡作為是否負歸扣義務(wù)之決定因素，難謂公平！

五、結(jié) 論

代位繼承的立法意旨在于維護子股公平原則與子股獨立原則，而歸扣制度之立法意旨也旨在維護共同繼承人間遺產(chǎn)分割的公平。因此，在代位繼承之情形下，被代位人生前從被繼承人處受特種贈與時，其死亡后應(yīng)由代位繼承人負歸扣義務(wù)。若代位繼承人從被繼承人處受有特種贈與時，應(yīng)區(qū)分其接受特種贈與之時期而予以區(qū)別對待，即如代位繼承人于被代位人死亡前受有被繼承人之特種贈與，則該特種贈與無須歸扣；反之，如代位繼承人于被代位人死亡后繼承開始前受有被繼承人之特種贈與，因此時其代位繼承人之繼承資格已確定，自應(yīng)負歸扣之義務(wù)。

注釋：

①所謂宗祧繼承，是指依宗法制度所生之繼承制度，在國家層面稱之為君統(tǒng)，即皇位繼承；在私人家庭層面則稱為祭祀繼承。

②封爵不一定封食，封食皆依附于封爵，封爵由受封人親屬中之一人繼承，而封食原則上由受封人之繼承人全體繼承。依唐制，封食由受封人之子繼承，嫡子、庶子均有繼承權(quán)，惟若為嫡子則份額增加一份。如子在繼承前死亡，則由其子（即孫）代承父分（代位繼承）。

③唐令[戶令·應(yīng)分]規(guī)定，“諸應(yīng)分田宅、財產(chǎn)者、兄弟均分。兄弟亡者，子承父分，兄弟俱亡，則諸子均分?！?/p>

④清律[戶律·戶役門]規(guī)定，“婦人夫亡，無子守志者，合承夫分，須憑族長，擇昭穆相當(dāng)之人繼嗣；其改嫁者，夫家財產(chǎn)及原有妝奩，并聽前夫之家為主?！?/p>

⑤所謂“特種贈與”是指被繼承人對繼承人因婚嫁、分居、營業(yè)以及超出正常限度的教育、培訓(xùn)等事項所為之贈與。如我國臺灣地區(qū)“民法”第1173條規(guī)定，“繼承人中有在繼承開始前因結(jié)婚、分居或營業(yè)，已從被繼承人受有財產(chǎn)之贈與者，應(yīng)將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產(chǎn)中，為應(yīng)繼遺產(chǎn)。但被繼承人于贈與時有反對意思表示者，不在此限”。

⑥《德國民法典》第2051條規(guī)定，“本來作為繼承人負有均衡義務(wù)的晚輩直系血親，在繼承開始前或繼承開始后出缺的，因向其做出的給予，代替其代位的晚輩直系血親負有均衡義務(wù)?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?27條規(guī)定，“在繼承開始前后，繼承人喪失繼承資格的，其結(jié)算義務(wù)轉(zhuǎn)移給取代他的繼承人。某繼承人的直系卑血親，對該繼承人取得的贈與，即使未轉(zhuǎn)移給自己，仍負有提供結(jié)算的義務(wù)”。

⑦筆者建議修改繼承法時，在法定繼承人順序部分，將子女及其晚輩直系血親卑親屬均作為第一順序法定繼承人，并實行“親等近者優(yōu)先”原則。

⑧《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第28條規(guī)定，“繼承人喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承。如該代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源，或?qū)Ρ焕^承人盡贍養(yǎng)義務(wù)較多的，可適當(dāng)分給遺產(chǎn)。”由此可見，我國現(xiàn)行繼承法采代表權(quán)說。

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責(zé)任編輯陸瑩