張元鵬 李壽榮

摘要：刑事訴訟二審中的發(fā)回重審制度一直是人們爭論不休的課題。新草案對二審中的發(fā)回重審僅僅提到了一點，即限制因事實不清證據(jù)不足而發(fā)回重審的次數(shù)。但這種蜻蜓點水式的修改依然不能令人滿意，而且存在著理解上的歧義。文章比較分析了草案前后對發(fā)回重審的不同規(guī)定，并結(jié)合草案和現(xiàn)行刑訴法關(guān)于二審中發(fā)回重審的規(guī)定分析了發(fā)回重審存在的矛盾，最后借刑訴法修改之際提出了自己關(guān)于二審中發(fā)回重審的修改意見，希望新法能夠?qū)Υ诉M行明確合理地規(guī)定，讓正義能夠以看得見的方式實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟法；二審；發(fā)回重審；修改草案

中圖分類號：DF73文獻標識碼：A

文章編號：1004-1494（2012）03-0106-05

一、研究緣起

在現(xiàn)實的司法實踐中，每年包括刑訴在內(nèi)的各種案件中，發(fā)回重審的比例相當高[1]。如“據(jù)某省高級人民法院的統(tǒng)計分析，1998年至2002年5年間，該省法院共受理各類二審案件82207件，審結(jié)81363件，發(fā)回重審9982件，占12.20%?！盵2]但對發(fā)回重審進行批評甚至公然主張廢棄者大有人在。有人寫文章《建議取消發(fā)回重審制度》[3]，毫不隱晦地公開了自己的主張；《沒完沒了的“發(fā)回重審”》[4]的文章從刺眼的文章標題就可以看出其對發(fā)回重審表現(xiàn)出的極大不耐煩。當然，大多數(shù)學(xué)者的觀點還是保持中立，表現(xiàn)出一分為二的態(tài)度并采用批判性繼承的方法對待發(fā)回重審。有人一方面承認現(xiàn)行的發(fā)回重審制度存在著一定的缺陷和弊端，另一方面又看到了發(fā)回重審所表現(xiàn)出的或潛在的價值。如周永軍一方面認識到“發(fā)回重審的標準不明確，范圍不確定”、“ 發(fā)回重審程序缺乏穩(wěn)定性”、“ 由發(fā)回重審而導(dǎo)致循環(huán)審判”等弊端，另一方面對發(fā)回重審的“程序正義價值”、“ 程序效益價值”、“ 程序監(jiān)督價值”進行了肯定[5]。還有人一方面對發(fā)回重審制度進行反思和批判，另一方面積極構(gòu)建新的、科學(xué)合理的發(fā)回重審制度。如陳衛(wèi)東、李奮飛認為我國刑事訴訟二審中發(fā)回重審存在著五個方面的弊端,一是理由不明確,可操作性不強；二是適用的擴大化導(dǎo)致訴訟效率下降；三是加重了被告人的責(zé)任并不利于追究法官責(zé)任；四是難以全面實現(xiàn)第二審程序的目的；五是重審法院很難保持獨立。針對這些弊端，他們提出了對“我國發(fā)回重審的再設(shè)計”：一是重新界定重審理由；二是嚴格限制重審次數(shù)；三是如再次提出上訴，二審法院應(yīng)當開庭審理；四是被告人提出上訴的，重審不得加重被告人的刑罰；五是可考慮對已經(jīng)發(fā)回重審的案件適用“三審終審制”；六是對羈押實行司法審查制[6]。關(guān)于發(fā)回重審是棄是留的爭論直接影響到了刑事訴訟法的修改，發(fā)回重審畢竟有它存在的必要和價值，但絕不應(yīng)該是傳統(tǒng)的模式而必須順應(yīng)民意進行修改，存優(yōu)去劣、精益求精。所以草案對發(fā)回重審的規(guī)定具有一種使其科學(xué)化和規(guī)范化的意圖。

二、關(guān)于刑事二審中發(fā)回重審規(guī)定的前后對比

不管是現(xiàn)行的刑事訴訟法還是修改草案都對二審中發(fā)回重審的規(guī)定涉及不多。就發(fā)回重審的原因來說，現(xiàn)行刑訴法一百八十九條第三項規(guī)定了發(fā)回重審的實體性原因，即“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。”條文采用了“可以”二字，是一種選擇性規(guī)定，二審法院可以自己審也可以發(fā)回重審。就發(fā)回重審的程序原因而言，刑事訴訟法一百九十一條規(guī)定了程序性違法所引起的發(fā)回重審。而且所使用的措辭是“應(yīng)當發(fā)回重審”而沒有選擇余地。這種規(guī)定可以說符合法律語言確定性的要求，但對程序性違法的五種情況的描述依然存在著表述模糊，可以任意解釋的空間。比如說第一種情況中的“違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的”到底指的是應(yīng)公開的沒公開，還是不應(yīng)公開的公開了，或者兩種情況都包括；第三種情況中的對“可能影響公正審判的”該如何理解等等。

草案中對二審中發(fā)回重審的規(guī)定只有八十三條這一條，其實也就是在原先的基礎(chǔ)上增加了一款，即“原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，第二審人民法院經(jīng)過審理，仍然認為事實不清楚或者證據(jù)不足的，應(yīng)當依法作出判決。”草案第八十三條的意圖非常明顯，那就是要限制因“事實不清證據(jù)不足”原因而發(fā)回重審的次數(shù)。但是這里的用詞依然不是很明確，“應(yīng)當依法作出判決”是作出有罪判決了還是無罪判決呢？如果作出無罪判決，那么二審法院顯然是遵循了“疑罪從無”的原則作出的。如果作出了有罪判決顯然不屬于“疑罪從無”了，那是根據(jù)什么作出的就不得而知了。所以因為草案的規(guī)定不明確，從而出現(xiàn)了法律邏輯和語言邏輯的不一致性。

三、分析發(fā)回重審制度本身存在的幾對矛盾

透過現(xiàn)行刑訴法和草案的規(guī)定，刑訴二審中的發(fā)回重審制度一直存在很多的矛盾性。如形式合理性和實質(zhì)合理性的矛盾、程序價值內(nèi)部的矛盾、存與廢的矛盾等。

形式合理性和實質(zhì)合理性的矛盾是指法律關(guān)于發(fā)回重審這種程序規(guī)定與其所產(chǎn)生的實體合理性的矛盾。形式理性是能夠看得見的理性，一個程序存在的合理性就在于在實質(zhì)理性未知的情況下參與程序的主體都認為這種程序?qū)⑴c者都是平等的、公平的，而且程序本身也是正義的，盡管可能會產(chǎn)生不正義的實體結(jié)果。這就是程序存在的價值，它給人以一種正義的前提并使人樂意接受未知的結(jié)果。但程序畢竟更多體現(xiàn)的是一種工具性價值，它的目的是實現(xiàn)實體正義，也就是說如果程序明顯違背實質(zhì)理性時我們就不能說這種程序是正義的。發(fā)回重審這種制度在所有人是平等的這一點上來看與其他的法律規(guī)定沒什么區(qū)別，因為即使它本身不正義也不會只針對某一個或某一些具體的人。但不能因此就說它完全符合實質(zhì)理性，因為讓一個人對同一事件進行兩次甚至多次審判明顯對被告人是不正義的，尤其是對最終被證明無罪的人更不正義。當然為了查明案件對某些人進行審判是正當?shù)牡谛星皯?yīng)當采用傷害最小、效率最高、手段最科學(xué)的方法。

發(fā)回重審關(guān)于價值方面的矛盾是指此制度對正義、效率、公平、自由等價值的影響及所產(chǎn)生的法律價值間的交叉矛盾。法律不僅本身要具有價值而且要以實現(xiàn)價值為目的。就發(fā)回重審而言，實現(xiàn)正義是否要以犧牲效率為代價？即使這樣，發(fā)回重審一定就會給案件一個正義的結(jié)果嗎？其實正義更多的是一個綜合體驗，其他價值的缺失很可能影響到正義的實現(xiàn)，比如“遲到的正義就是非正義”指的就是效率對正義的影響。而且，不斷的重審很明顯是對被告人自由的限制和剝奪。因此發(fā)回重審制度對法律價值的實現(xiàn)影響確實很大而且會產(chǎn)生價值間的相互沖突，我們一定要慎而又慎，一定要從法律價值的角度去權(quán)衡取舍。

發(fā)回重審存廢的矛盾是因發(fā)回重審自身諸多矛盾和問題所導(dǎo)致的人們對這一制度存在合理性與非理性的態(tài)度的矛盾。因為發(fā)回重審存在著諸多缺陷，所以有的人反對并主張廢止；因為發(fā)回重審存在著諸多的瑕疵，所以許多人進行反思并主張修改；但因為發(fā)回重審似乎有它存在的意義和必要性，而且事實已經(jīng)存在了很長時間，所以有的人表示歡迎并主張保留。

四、修改發(fā)回重審制度的幾點意見

對二審中的發(fā)回重審是去是留筆者主張應(yīng)該保留，因為發(fā)回重審在減輕二審法院的辦案壓力，在二審法院的監(jiān)督下給一審法院改正錯誤的機會和提高一審法院的辦案能力方面確實具有積極的意義。而且如果案件確實具有審理的必要性，讓一審法院對曾經(jīng)經(jīng)手過的案件重新審理比二審法院自己審理更有利于查明案件也更能提高辦案效率，畢竟一審法院面對的是自己原先對事實證據(jù)有一定調(diào)查和掌握基礎(chǔ)上的案件，他們對案件比較熟悉，也比較了解。但是，縱觀當下的刑事訴訟法和新草案對發(fā)回重審的規(guī)定，我們看到他們對發(fā)揮重審的規(guī)定存在著語言模糊、規(guī)定不科學(xué)等弊端，因此筆者提出了如下幾點修改意見。

（一）科學(xué)規(guī)定發(fā)回重審的原因

我國現(xiàn)行刑訴法和草案對發(fā)回重審的原因規(guī)定主要是兩個方面，一是一審判決的實體性原因，即所謂的“事實不清證據(jù)不足”；二是程序性原因。對于一審判決如果存在著實體性問題，筆者認為二審法院是否應(yīng)該發(fā)回重審取決于兩個標準，一是原判決事實不清證據(jù)不足是否應(yīng)該按“疑罪從無”的原則予以判決無罪還是原審判決所依據(jù)的理由本身就處于有罪與無罪、此罪與彼罪之間，是因不同法官的理解力不同而導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。如果是前一種情況就不是法官能力的問題而應(yīng)是承擔(dān)責(zé)任的問題。對因子虛烏有的事實和證據(jù)所作的一審有罪判決不應(yīng)該發(fā)回重審而應(yīng)該由二審法院直接改判無罪，而對作出此判決的一審法官追究法律責(zé)任。對于第二種情況，二審法院可以考慮發(fā)回重審。當然二審法院也可以在自己查清案情后改判，這就涉及到第二個發(fā)回重審的標準了，即發(fā)回重審以有利于案件審理為標準，具體要求就是發(fā)回重審比二審法院自審能更快、更有效地查清事實真相和實現(xiàn)法律正義。只有當兩級法院對實現(xiàn)司法效率和法律正義具有同樣的優(yōu)勢時由二審法院決定自審還是發(fā)回重審，當然這時二審法院也會考慮雙方的辦案壓力情況。所以因?qū)嶓w性原因引起的上訴、抗訴案件就會出現(xiàn)四種情況：一是遵循“疑罪從無”的原則由二審法院直接改判無罪；二是發(fā)回重審更有利于實現(xiàn)正義時發(fā)回重審；三是二審審理更有利于實現(xiàn)正義時由二審法院審理作出終審判決；四是在發(fā)回重審和自己審理效果基本相同時由二審法院決定是發(fā)回重審還是自己審理。

嚴格遵守司法程序是對司法人員的基本要求，司法人員不應(yīng)該在審判中隨意地違背程序否則就構(gòu)成了違法，比如說應(yīng)該公開審理的必須公開審理而不能公開審理的堅決不公開審理，該回避的司法人員必須回避等，這些程序規(guī)定是明確的、具體的不應(yīng)出現(xiàn)理解上的錯誤，更不應(yīng)該違背。如果說司法人員公然違反程序?qū)徖戆讣簿褪撬麄児贿`背法律對抗正義，由此引起的上訴抗訴二審法院應(yīng)直接審理不應(yīng)發(fā)回重審。所以建議取消對程序性違法發(fā)回重審的規(guī)定。

（二）嚴格限定發(fā)回重審的次數(shù)

“程序不能無休止的進行，否則不僅違背了效率原則而且也違反了程序的公正以及訴訟的固有規(guī)律?！盵7]不管什么原因引起的發(fā)回重審，發(fā)回重審絕不可濫用，以前大量的案例說明如果發(fā)回重審被一次次地濫用，不僅是對司法資源的極大浪費而且也使當事人深深地陷入訴累之中，當事人和親屬一次次地受到傷害，人身沒有自由，行動受到限制，心靈遭到創(chuàng)傷，人格遭到污蔑。而且即使是最后實現(xiàn)了結(jié)果正義，但以犧牲效率為代價的正義將大打折扣，人們在長時間的等待和煎熬中逐漸麻木了對正義的感受。如從1994年7月河北省承德市的四位農(nóng)民陳國清、何國強、楊士亮、朱彥強因涉嫌搶劫罪被逮捕，一直到2004年3月作出二審判決這十年期間，二審法院三次發(fā)回重審，一共進行了五次審判才得以告終[8]。限制發(fā)回重審濫用的具體要求就應(yīng)該是限制發(fā)回重審的次數(shù)。筆者認為，發(fā)回重審的次數(shù)應(yīng)該以一次為限，不應(yīng)該無限制地發(fā)回下去。新草案在這方面已有所考慮，如草案八十三條所增加的一款就是限制因?qū)嶓w性原因發(fā)回重審次數(shù)的規(guī)定，這也與2003年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于推行十項制度，切實防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》第五條的規(guī)定相一致。但遺憾的是對程序性原因而發(fā)回重審既沒有規(guī)定廢除也沒有限定發(fā)回重審的次數(shù)。

（三）明確提出對發(fā)回重審的要求

在刑事二審程序中，司法人員是否使用發(fā)回重審、如何使用、對發(fā)回重審和不發(fā)回重審有什么要求等都要有明確的、具體的，而且是科學(xué)的規(guī)定。

首先，對發(fā)回重審是否使用應(yīng)根據(jù)上訴的理由和二審審理的情況作出明確的規(guī)定。根據(jù)前面的分析，只有二審法院認為一審判決的事實不清證據(jù)不足，確實不是因為個人的主觀過錯而是因為人的理解很難有一個統(tǒng)一把握的情況下作出的，并且只有發(fā)回重審能夠更好地實現(xiàn)正義這兩個條件都滿足的前提下應(yīng)該發(fā)回重審。法律對此應(yīng)使用“應(yīng)當”一詞以表示發(fā)回重審的絕對性。在滿足第一個條件但發(fā)回重審和二審自審對實現(xiàn)正義效果一樣時可以發(fā)回重審，法律對此應(yīng)使用“可以”一詞以表示二審法院的選擇性。在其他任何情況下包括程序性違法所引起的上訴抗訴案件，二審法院都不能發(fā)回重審而是自審，法律對此應(yīng)使用“應(yīng)當”一詞以表示二審自審的絕對性。

其次，對發(fā)回重審的案件，應(yīng)當按一審程序處理還是按二審程序處理、如何組成重審法庭、如何規(guī)定審理期限應(yīng)該有一個明確的規(guī)定。筆者認為，發(fā)回重審的案件畢竟不同于二審自審，所以應(yīng)當按照一審程序處理，對重審作出的判決依然可以上訴、抗訴，而且審理期限也應(yīng)適用一審的審理期限。這些都與現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定相一致。因為重審法院在等級上依然是一審法院，它自己對同一案件的審理不能既充當一審法院也充當二審法院；況且自己監(jiān)督自己也不符合審判監(jiān)督的正義和程序要求。既然我們把發(fā)回重審定位為一審審判，那么對其按照一審的要求也就符合邏輯。但是有一點需要說明，那就是重審法庭的人員組成上?，F(xiàn)行刑訴法第一百九十二條規(guī)定：“原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當另行組成合議庭?！惫P者認為，另組合議庭有利有弊，利在于可以保持司法獨立，重新審判不受原審人員意見的影響；弊就在于新人員不太熟悉案件因而不利于迅速結(jié)案。而且法律對重新審判是否可以在原先收集調(diào)查證據(jù)事實的基礎(chǔ)上繼續(xù)辦案，還是完全拋開之前對此案的一切工作和資料從頭再來沒有明確的規(guī)定。因此，結(jié)合正義、效率和各種考慮，筆者建議采用一種折中的辦法。重新審判的合議庭應(yīng)該由未參加原先審判的新人員擔(dān)任審判長和一名審判員，當然這名新的審判員也可由新的陪審員擔(dān)任，由原先審的審判長擔(dān)任另一名審判員。因為發(fā)回重審并不一定意味著原先審就是錯誤的，二審只是對其不太肯定或感覺不太合理。原審也代表了對此案的一種聲音，我們應(yīng)該尊重和考慮。而且吸納原先審的審判長參加審判不僅考慮到他的能力和水平也有助于使用早已掌握和查清的案件資源，能夠更準確、更有效地查清案件作出公正的判決，也能讓他們在認識上出現(xiàn)問題時及時了解、及時改進以提高自己的辦案水平。況且，根據(jù)多數(shù)決的判決原則，一個人不會決定整個案件的最后結(jié)果，正義一般掌握在多數(shù)人手中。

再次，現(xiàn)行刑訴法第一百九十條規(guī)定了“上訴不加刑”，但對于重審加不加刑，法律中沒有明確的規(guī)定。筆者認為，既然是重審，那么定罪量刑就不應(yīng)受原先審的影響。但有些學(xué)者依據(jù)“上訴不加刑”的原則提出重審也不加刑。有的主張絕對重審不加刑，如：嵇永軍認為“重審判決應(yīng)注意與上訴不加刑原則相銜接。”他說：“重審判決應(yīng)考慮上訴不加刑原則，確要加刑的則應(yīng)通過再審程序加以解決?！盵9]周光權(quán)也強調(diào)：“我主張在實踐中嚴格貫徹上訴加刑原則是沒有疑問的，只有這樣才能確保被告人沒有任何擔(dān)憂行使上訴的權(quán)利，防止被告人承擔(dān)過多不應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險，并有效督促司法機關(guān)嚴肅執(zhí)法?！盵10]33 有的主張在重審中相對使用上訴不加刑原則，如鄒開紅認為：“對被告人一方上訴案件發(fā)回重審后，應(yīng)當適用上訴不加刑原則，但應(yīng)當有所限制，即只有在發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實和新的證據(jù)，且檢察機關(guān)有指控的情況下，才可以加重被告人的刑罰?！盵10] 32筆者認為，雖然發(fā)回重審是二審程序中衍生出的一審審判，但其根本性質(zhì)依然是一審，不存在加刑不加刑的問題，對于重審可以做出比原先較重的刑罰也可以做出比原先較輕的刑罰。因為重審判決依然可以上訴、抗訴，如果我們嚴格執(zhí)行重審不加刑，那原先審的判決不就是一頂重審判決的緊箍咒了嗎？即使后來發(fā)現(xiàn)原先審量刑錯誤，我們也不能讓錯誤的判決得到改正的可能，那么重審和重審后的上訴有什么意義？對上訴不加刑我們應(yīng)該有一個科學(xué)的認識，那就是只有在二審法院自己審理上訴案件時才不加刑而不適用于重審案件。當然人們引起誤解也是因為法律規(guī)定不夠明確，如果能把它明確化了就不會產(chǎn)生這么多的爭論。所以我建議對刑訴法第一百九十條第二款加上限定性的規(guī)定如：“發(fā)回重審的案件和人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！?/p>

還有，在發(fā)回重審中，如何處理一審法院和二審法院的關(guān)系問題，我們也應(yīng)該有一個明確的界定。法院的獨立性和監(jiān)督性之間是一對矛盾，法院辦案為了保持中立和正義就必須保持獨立，不受其他勢力的影響和干涉，但法院也不能缺少監(jiān)督，上級法院要監(jiān)督下級法院的工作。在發(fā)回重審中如何平衡一審法院的獨立性和二審法院的監(jiān)督性的矛盾是司法中很難平衡的問題，法律對此沒有明確的規(guī)定。筆者認為，二審法院對決定要發(fā)回重審時需要把它認為發(fā)回重審的理由提供給一審法院，但明確地說明二審法院的意見僅僅作為參考，一審法院可以采用也可以不采用，決不能施加壓力讓一審法院按照自己的意見辦案以尊重一審法院的獨立性和自主性。當然一審法院既要對二審給出的重審理由仔細分析、科學(xué)論證，也要保持自己辦案的獨立性。

最后強調(diào)的就是對發(fā)回重審的案件如果再次上訴抗訴，二審法院應(yīng)該審理后作出終審判決。草案對此已有說明但沒有明確說明是作出有罪判決還是無罪判決。筆者在此按照法律推理的邏輯建議對二次認為事實不清證據(jù)不足的，二審法院經(jīng)過審理也沒有查清足以定罪量刑的事實和證據(jù)時就應(yīng)按照“疑罪從無”原則作出無罪判決。

程序正義是看得見的正義，刑事二審中的發(fā)回重審制度作為訴訟程序也必須以明確的、具體的、可見的方式平等地展現(xiàn)在所有人面前。借助刑事訴訟法修改之際，筆者就現(xiàn)行刑訴法和草案中關(guān)于發(fā)回重審規(guī)定的合理性和非理性、科學(xué)性和非科學(xué)性、明確性和含糊性提出了自己的分析和論證，并對這一程序提出自己的修改意見，希望法律對刑訴二審中發(fā)回重審的規(guī)定更加理性、科學(xué)、正義。

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責(zé)任編輯陸瑩