內(nèi)容摘要：法律的結(jié)構(gòu)理論是凱爾森純粹法理論中的重要組成部分，其關(guān)注法律秩序與法律規(guī)范以及諸法律規(guī)范間的關(guān)系。法律的結(jié)構(gòu)理論以法律的規(guī)范性為前提，其試圖通過法律的個(gè)別化理論回答“何謂法律”這一問題。凱爾森將法律的結(jié)構(gòu)劃分為靜態(tài)結(jié)構(gòu)與動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)：前者體現(xiàn)諸法律的不同規(guī)范作用，其中尤以“命令”和“制裁”最為典型；而后者則反映了法律的創(chuàng)制和適用過程，令諸規(guī)范依效力鏈條構(gòu)成一個(gè)整體。通過比較凱爾森的晚期作品與其他學(xué)者對(duì)于法律結(jié)構(gòu)問題的論述，能夠發(fā)現(xiàn)純粹法理論若干獨(dú)特之處及其兩種結(jié)構(gòu)理論日漸融合的趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：法律的結(jié)構(gòu)靜態(tài)結(jié)構(gòu)動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)

哈特（HerbertLionelAdolphusHart）曾稱凱爾森（HansKelsen）的偉大作品“值得以認(rèn)真檢省的方式表達(dá)贊美”?！?〕的確如此，凱爾森之后的法律實(shí)證主義者對(duì)純粹法理論要么贊成、要么反對(duì)，但很難對(duì)其置之不理?！?〕凱爾森以及純粹法理論的重要性自無需筆者多言，但本文所討論卻非“基礎(chǔ)規(guī)范”、“效力鏈條”或“一切內(nèi)容皆可為法”這類最著名的概念或命題，而是試圖展示凱爾森對(duì)法律結(jié)構(gòu)問題的貢獻(xiàn)以及影響。盡管結(jié)構(gòu)問題并非法律理論的首要問題，但是下文將證明，法律的結(jié)構(gòu)集中體現(xiàn)了法的規(guī)范性這個(gè)法律實(shí)證主義必須解決的核心問題，因而匯集了該理論陣營(yíng)內(nèi)部幾乎所有重要的分歧和激烈的爭(zhēng)論。因此，通過考察凱爾森的貢獻(xiàn)，有助于體味純粹法理論有別于英國(guó)分析法學(xué)的獨(dú)特氣質(zhì)。

法律實(shí)證主義之所以往往同分析法學(xué)（analyticaljurisprudence）并稱，很大程度上在于其對(duì)結(jié)構(gòu)問題的關(guān)注。邊沁、奧斯丁、霍菲爾德、哈特等人都曾對(duì)法律的結(jié)構(gòu)作過卓有成效的分析——只不過近二三十年的英美法律實(shí)證主義因過度關(guān)心自身的存亡，是以將功力過分用在圍繞分離命題的紛爭(zhēng)之上，難免“實(shí)證”有余而“分析”不足，需知前者僅說明法律實(shí)證主義的有所不為，后者才是其理應(yīng)有所作為者，此殊令人遺憾。其實(shí)所謂法律的結(jié)構(gòu)問題可以簡(jiǎn)單地表述如下：構(gòu)成法律這一規(guī)范體系的基本單位是什么？假如并非只有一種基本單位，那么諸單位之間又存在著怎樣的內(nèi)在關(guān)系？法律的整體與個(gè)體之間以及諸個(gè)體間的關(guān)系即本文所稱“結(jié)構(gòu)”。既然法律是一個(gè)由眾多成員構(gòu)成的體系，而這些成員在內(nèi)容及表達(dá)形式上又千差萬別，很難一目了然地判斷出其身份。那么就產(chǎn)生這樣一個(gè)問題，什么是不僅足夠完整且足夠簡(jiǎn)單——完整才足以體現(xiàn)法律的基本屬性，簡(jiǎn)單才足以充任法律的分析工具——的法律單位？假如能夠找到法律的基本構(gòu)成單位，我們便可以通過這個(gè)單位來認(rèn)識(shí)整個(gè)法律體系，就如同以素?cái)?shù)分析數(shù)量關(guān)系、以元素分析化學(xué)成分一般，復(fù)雜的法律世界也可因得力的分析工具而變得簡(jiǎn)單明了。其實(shí)，“法律個(gè)別化”解決的正是“什么是一項(xiàng)法律”這個(gè)問題，即如何確定一項(xiàng)完整的、最小單位的法律，也就是找出劃分法律體系的基本單位的依據(jù)?！?〕

拉茲（JosephRaz）是凱爾森之后最為關(guān)心結(jié)構(gòu)問題的學(xué)者，他認(rèn)為既然“法律不能被認(rèn)為是一大堆零散東西的組合，而是一種合理的組織良好的不同法律類型的結(jié)構(gòu)，其中各個(gè)部分都以正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方式相互聯(lián)系起來。它們也是上述這些習(xí)慣的產(chǎn)物，而對(duì)于它們的系統(tǒng)研究就是我們所說的個(gè)別化理論”?！?〕而法學(xué)家們之所以對(duì)法律的結(jié)構(gòu)提出了大相徑庭的模式，進(jìn)而對(duì)法律的規(guī)范性和統(tǒng)一性問題給出了既然不同的答案，就在于他們分別采取了不同的個(gè)別化學(xué)說——既然為法律選擇了迥異的基本單位，那么諸單位間的關(guān)系當(dāng)然不能不因此而有所區(qū)別。

本文將討論凱爾森對(duì)于法律結(jié)構(gòu)理論的四個(gè)重要貢獻(xiàn)：一是對(duì)諸法律規(guī)范間靜態(tài)關(guān)系與動(dòng)態(tài)關(guān)系的區(qū)分，這一區(qū)分經(jīng)拉茲的發(fā)揮，構(gòu)成了后者的《法律體系的概念》（ConceptofLegalSystem，1980）一書的基石；二是對(duì)義務(wù)與制裁相互關(guān)系的討論，這形成了法律實(shí)證主義陣營(yíng)中有別于英國(guó)傳統(tǒng)的另一靜態(tài)結(jié)構(gòu)范式；三是對(duì)規(guī)范與規(guī)則的區(qū)分，尤其是賦予個(gè)別規(guī)范法律身份，從而形成了體現(xiàn)羅馬—德意志法傳統(tǒng)動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)模式；四是對(duì)于重要法律概念的分析，并通過與邊沁（JeremyBentham）和霍菲爾德（WesleyNewcombHohfeld）的對(duì)比，展示凱爾森法律結(jié)構(gòu)理論的最終——但未必是完成——形態(tài)。

一、靜態(tài)與動(dòng)態(tài)

最先將法律規(guī)范間的關(guān)系區(qū)分為靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的是凱爾森，但有趣的是，他最初用以描述兩種不同類型的規(guī)范秩序，并非統(tǒng)一秩序中規(guī)范間的兩種關(guān)系，而這兩種秩序之所以有別，乃是由于其性質(zhì)不同。在《純粹法理論》第一版（ReineRechtslehre：EinleitunginDieRechtswissenschaftlicheProblematik，1934/1985）中，他認(rèn)為道德秩序是靜態(tài)的，而法律秩序則是動(dòng)態(tài)的。〔5〕他想要表達(dá)的意思是，道德規(guī)范間存在內(nèi)容上的演繹關(guān)系，譬如“禁詐偽”、“重然諾”便是“仁”這一基礎(chǔ)規(guī)范的演繹，故道德規(guī)范因其內(nèi)容而成為道德；而法律規(guī)范則不然，其并不因獨(dú)特的內(nèi)容而具有法律效力。相反，其效力來自上位規(guī)范——并最終來自基礎(chǔ)規(guī)范——的賦予，因此動(dòng)態(tài)關(guān)系就是規(guī)范間創(chuàng)制與適用的關(guān)系。那么對(duì)這一劃分就可以有兩種不同的理解：（1）只有法律規(guī)范間不存在（內(nèi)容上的）靜態(tài)關(guān)系，這正是法律所以有別于道德和其他規(guī)范之處，換言之，道德的基礎(chǔ)關(guān)系包含實(shí)體內(nèi)容，而法律的基礎(chǔ)規(guī)范只是純形式；（2）只有法律規(guī)范間存在（效力上的）動(dòng)態(tài)關(guān)系，這才是法律所以有別于其他規(guī)范的獨(dú)特之處。顯然，《純粹法理論》第一版中的凱爾森贊成筆者的第一種猜測(cè)，因?yàn)樗谶@本書中從未討論法律規(guī)范間在內(nèi)容上的聯(lián)系，但是他的這種看法在赴美之后——或許是受到了奧斯?。↗ohnAustin）法理學(xué)的影響——卻發(fā)生了改變。

在《法與國(guó)家的一般理論》一書中，靜態(tài)和動(dòng)態(tài)變成了看待法律的兩種觀點(diǎn)：靜態(tài)觀點(diǎn)與動(dòng)態(tài)觀點(diǎn)——前者只在法律秩序的已完成或靜止?fàn)顟B(tài)下來考慮法律秩序，而后者則是考慮到法律秩序被創(chuàng)造和適用的過程，即“法律規(guī)制著自身的創(chuàng)制”。換言之，凱爾森修正了《純粹法理論》第一版中的結(jié)論，不再將有無靜態(tài)關(guān)系視為區(qū)分法律與道德的標(biāo)準(zhǔn)。法律規(guī)范間究竟是否如道德一般存在內(nèi)容上的聯(lián)系，完全取決于觀察的角度。觀察者完全可以得出法律規(guī)范間僅有效力傳遞關(guān)系的結(jié)論，但這卻并不意味著其他觀察者必須贊成此結(jié)論并且這兩種觀點(diǎn)形成了兩個(gè)不同的法律概念：靜態(tài)的法律概念與動(dòng)態(tài)的法律概念——前者與制裁聯(lián)系在一起，而當(dāng)使用后一概念時(shí)“我們看來可以在界說法律概念時(shí)可以不顧強(qiáng)制因素”，法律系特定程序所創(chuàng)制，且依此程序創(chuàng)制者皆為法。然而，此時(shí)的凱爾森卻因更加關(guān)注于包含“制裁”、“強(qiáng)制”因素的靜態(tài)法律概念而并未高估動(dòng)態(tài)法律概念的價(jià)值，他接著寫道：“這種動(dòng)態(tài)概念，只在表面上是法律概念。它并不包含對(duì)什么是法律的實(shí)質(zhì)、什么是可以用以區(qū)別法律與其他社會(huì)規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)這些問題的回答。這種動(dòng)態(tài)概念只為一個(gè)問題提供了回答，即：是否以及為什么某規(guī)范屬于有效力的法律規(guī)范體系、組成某一法律秩序的一個(gè)部分”?！?〕因此，可以說他的法律結(jié)構(gòu)理論仍以動(dòng)態(tài)性為特征，卻始終受到靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論的誘惑。難怪拉茲認(rèn)為在凱爾森的理論中，靜態(tài)結(jié)構(gòu)甚至居于優(yōu)先地位?！?〕此時(shí)的凱爾森符合筆者的第二種猜測(cè)：盡管靜態(tài)關(guān)系——尤其是制裁關(guān)系——對(duì)法律而言至關(guān)重要，但制裁仍不是區(qū)別法律與道德（或其他規(guī)范）的標(biāo)準(zhǔn)，法律之所以為法律，仍在于諸規(guī)范間存在動(dòng)態(tài)關(guān)系。

凱爾森本人分別從靜態(tài)與動(dòng)態(tài)兩個(gè)角度出發(fā)研究法律，得出了兩種截然不同的結(jié)構(gòu)理論。甚至在《法與國(guó)家的一般理論》與《純粹法理論》第二版兩書中，他還按照靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩個(gè)方面安排了篇章結(jié)構(gòu)?！?〕然而令人意外的是，在凱爾森去世之后才出版的《規(guī)范的一般理論》一書中，靜態(tài)與動(dòng)態(tài)之別卻不見蹤影，從該書的章節(jié)標(biāo)題不難看出，凱爾森關(guān)心的主要問題恰是他此前所稱為“靜態(tài)關(guān)系”者，那么凱爾森是否拋棄了對(duì)法律的動(dòng)態(tài)觀點(diǎn)，或者放棄了靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的劃分？〔9〕個(gè)中緣由恰是本文第四部分所要解決的問題。

在凱爾森之后，拉茲進(jìn)一步發(fā)揮了靜態(tài)與動(dòng)態(tài)這兩個(gè)認(rèn)識(shí)角度的劃分，他認(rèn)為，在法律體系內(nèi)的各種關(guān)系中存在著兩種最為基本的結(jié)構(gòu)關(guān)系。第一種是生成結(jié)構(gòu)，這一結(jié)構(gòu)的基本關(guān)系是生成關(guān)系（或稱“遺傳關(guān)系”），也就是法律之間決定與被決定的關(guān)系；第二種即運(yùn)行結(jié)構(gòu)，其所關(guān)心的只是任何特定時(shí)間內(nèi)存在的法律體系的效果，其中又包括懲罰性關(guān)系和調(diào)整性的關(guān)系?！?0〕盡管拉茲并不總是使用“靜態(tài)結(jié)構(gòu)”與“動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)”這對(duì)概念（對(duì)于自身的法律結(jié)構(gòu)理論而言尤其如此），但對(duì)比凱爾森的觀點(diǎn)我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管拉茲在更加自覺地研究法律的結(jié)構(gòu)問題，其理論看起來更加精致和技術(shù)化，其實(shí)運(yùn)行結(jié)構(gòu)便是法律的靜態(tài)結(jié)構(gòu)，而生成結(jié)構(gòu)則屬法律的動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)，而且這和拉茲所謂的法律的兩種內(nèi)部關(guān)系——存在條件與重要影響——也是一碼事。

現(xiàn)在簡(jiǎn)單做一小結(jié)：靜態(tài)結(jié)構(gòu)是法律規(guī)范間在內(nèi)容上的關(guān)系，其不考慮諸規(guī)范位階上的高低和邏輯上的先后；動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)是法律規(guī)范間在效力上的關(guān)系，其不考慮內(nèi)容的區(qū)別和功能的差異。這兩種結(jié)構(gòu)都是觀察者認(rèn)識(shí)諸規(guī)范間關(guān)系以及確定法律的最小單位時(shí)的思維工具，同一對(duì)規(guī)范完全可以分別從靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩個(gè)角度去分析其關(guān)系。此外需要指出的是，無論靜態(tài)動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)理論還是動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)理論皆屬韋伯（MaxWeber）意義上的“純粹類型”或“理想類型”?！?1〕不論凱爾森還是本文提到的其他學(xué)者沒有一個(gè)就其全部學(xué)說而言可以被毫無爭(zhēng)議地貼上“靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論”或“動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)理論”的標(biāo)簽——尤其是凱爾森和拉茲，其對(duì)兩種結(jié)構(gòu)皆形成了相當(dāng)成熟的理論形態(tài)——但我們卻能夠藉此將靜態(tài)結(jié)構(gòu)和動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)作為數(shù)軸的兩極，在兩者之間分布著不同程度上的靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論和動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)理論，越接近于一極，就越趨近該類型的理想狀態(tài)。憑借這個(gè)數(shù)軸，我們也就更易于確定凱爾森在法律實(shí)證主義陣營(yíng)中的位置，更易于把握其理論的前后變化和差異。

二、靜態(tài)結(jié)構(gòu)

（一）規(guī)范與命令

在法律理論中，最初用以表達(dá)規(guī)范性的概念并非規(guī)范，而是命令?！?2〕最早利用命令這一概念分析法律之規(guī)范性的似乎是霍布斯（ThomasHobbes）?？梢哉f當(dāng)“規(guī)范”還并非常用的法律概念和法律術(shù)語時(shí)，“命令”一詞便在較為粗糙的意義上代替了規(guī)范的使命，因?yàn)榫彤?dāng)時(shí)的智識(shí)狀況而言，實(shí)在找不到更恰當(dāng)?shù)母拍罴攘罘捎袆e于對(duì)事實(shí)狀態(tài)的單純描述，又不至于將法律混同于道德格言?；舨妓怪蟮倪吳吲c奧斯丁同樣用命令來解釋法律。〔13〕其實(shí)霍布斯和奧斯丁所面對(duì)的問題其實(shí)也就是日后法律實(shí)證主義者面對(duì)的問題：在不訴諸道德論證的前提下，令法律具有規(guī)范性。而他的解決之道也與后者并無二致，即以最近似于的法律另一意志（相對(duì)于理性而言）現(xiàn)象——命令——來解釋法律，至于給命令與法律抽象出規(guī)范這一共同的屬概念，則是最近一百年的事了。

盡管法律是命令，但命令卻可以有不同的對(duì)象和不同的表述方式：“依法律針對(duì)之對(duì)象，則可分為法（law）與刑（penal）。譬如：不得盜竊為法，而竊牛者償牛價(jià)之四倍則為刑……所謂‘法者，乃對(duì)百姓之令；而所謂‘刑者，則系對(duì)官吏之令，后者僅當(dāng)觸犯法定之刑時(shí)方為有罪。”〔14〕后來霍布斯又分別將“法”與“刑”分別稱作“分配性的法”與“懲罰性的法”。他進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，“刑”或“懲罰性的法”絕不是“向犯罪者提出的，我們不能認(rèn)為罪犯會(huì)忠實(shí)地懲罰自己”。〔15〕換言之，罪犯雖然是懲罰所指向者，卻并非法律的規(guī)范作用之對(duì)象——接受懲罰并非罪犯的義務(wù)，毋寧是懲罰罪犯才是官員的義務(wù)。法與刑的劃分盡管還未必稱得上成熟的法律結(jié)構(gòu)，但其劃分標(biāo)準(zhǔn)卻直接影響了此后英國(guó)分析法學(xué)家的靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論，尤其是邊沁與奧斯丁的法律結(jié)構(gòu)理論皆可視為霍布斯的升級(jí)與加強(qiáng)版本?！?6〕

（二）命令與制裁

邊沁和奧斯丁不約而同地將法律的基本單位解釋成兩個(gè)：命令與制裁。盡管他們——像后世的拉茲一樣——都承認(rèn)還有其他一些既非命令也不屬制裁的“法律”存在，但他們?nèi)詫⒘x務(wù)/命令與制裁/懲罰當(dāng)作法律的兩種基本單位，而制裁/懲罰關(guān)系則是法律唯一的內(nèi)部關(guān)系。邊沁對(duì)此解釋道：“限于創(chuàng)設(shè)出一種罪過的法律，和命令在犯此罪過的場(chǎng)合實(shí)施懲罰的法律，是截然有別的法律，而不是（像它們迄今看來被普遍認(rèn)為的那樣）同一個(gè)法律的組成部分。它們所命令的行動(dòng)全然不同，所針對(duì)的人也全然不同。例如：任何人不許偷竊，法官必須使被判偷竊者死于絞刑。”〔17〕

邊沁一方面將規(guī)定義務(wù)的法律和規(guī)定制裁的法律看作兩個(gè)不同的法律，另一方面也承認(rèn)兩者確屬有關(guān)：“盡管單純命令性法律和附屬于它的懲罰性法律截然有別，以致前者不含后者的任何懲罰，后者在直接意義上也不含前者的任何懲罰，但由于必然的內(nèi)涵牽連，懲罰性法律確實(shí)牽涉和包含它所附屬的單純命令性法律的含義。”〔18〕于是制裁性法律才是主要的法律，因此義務(wù)性法律可以被包含在前者之中，反之則不然。邊沁接著寫道：“指示法官使任何經(jīng)適當(dāng)法律形式被判偷竊者死于絞刑，乃是一種提示大眾不要偷竊的方式，雖然并非直接，卻和當(dāng)面正告他們不要偷竊一樣明白易懂，而且見效的可能性分明大得多?！薄?9〕一項(xiàng)法律的命令可以用多種方式來表達(dá)，有些表達(dá)方式比較直接，而有些則不然，在邊沁看來，下述語句皆是對(duì)同一命令的表達(dá)：“毋偷竊。任何人不得偷竊。凡偷竊者需如此這般地受懲罰。倘若任何人偷竊，此人須如此這般地受懲罰。一個(gè)人如此這般地行事是偷竊；對(duì)偷竊的懲罰如此這般。如此這般的罪過即偷竊的審理權(quán)，屬于經(jīng)如此這般地任命和如此這般地就職的法官。”〔20〕

據(jù)此，邊沁將規(guī)定行為之命令（義務(wù)）稱作法律的“說明性”內(nèi)容，以區(qū)別于“懲罰性”內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)說，邊沁對(duì)法律自身及其表達(dá)形式的區(qū)分可謂非常清晰，但他難免走得有些太遠(yuǎn)了：對(duì)行為的制裁在何種意義上才等同于對(duì)其相反行為的間接規(guī)范作用？邊沁顯然沒有做出明確的解釋。或許所針對(duì)之對(duì)象與所指向之行為截然不同的兩個(gè)規(guī)范的確具有相同的社會(huì)效果，但要稱兩者是同一個(gè)規(guī)范，理由顯然并不充分，還需要進(jìn)一步的補(bǔ)充。也許正是出于這個(gè)原因，邊沁的弟子奧斯丁在繼承了邊沁關(guān)于“主權(quán)—命令—制裁”基本學(xué)說的同時(shí)，卻在對(duì)命令與懲罰的主次關(guān)系上形成了與其師大相徑庭的看法。

如果說邊沁更多地看到了義務(wù)與制裁的差異，奧斯丁則更著力強(qiáng)調(diào)二者的共性：“‘命令、‘義務(wù)和‘制裁是不可分割的相互聯(lián)系的術(shù)語。每個(gè)術(shù)語就像另外兩個(gè)術(shù)語一樣，具有同樣的意思……當(dāng)我直接談到這個(gè)要求的表述或宣布的時(shí)候，我是使用‘命令這一術(shù)語的……當(dāng)我直接談到不利后果的可能性的時(shí)候，我是使用‘義務(wù)這一術(shù)語的……當(dāng)我直接談到不利后果本身的時(shí)候，我是在使用‘制裁這一術(shù)語，或者如下這一表述‘直接表達(dá)出來的可能發(fā)生的不利后果”?！?1〕

奧斯丁盡管同樣視法律為主權(quán)者的命令，但首先卻是針對(duì)普通人行為的命令，惟有命令受到蔑視時(shí)才會(huì)以懲罰相威脅。主權(quán)者可以直接表達(dá)這個(gè)懲罰出來，此時(shí)這個(gè)懲罰就作為一條法律的一個(gè)部分。因此，只有當(dāng)命令遭違反、義務(wù)未履行時(shí)才需要?jiǎng)佑脩土P/制裁。盡管離不開制裁，但畢竟通過命令設(shè)定義務(wù)從而規(guī)范人的行為才是法律的主要職能。因此，主要命令的內(nèi)容便是立法者所希望有的行為；次要命令則是在主要命令未被服從時(shí)將加以執(zhí)行的制裁。

（三）主要規(guī)范與次要規(guī)范

凱爾森于赴美之后開始參與對(duì)分析法學(xué)傳統(tǒng)問題的爭(zhēng)論，〔22〕他對(duì)奧斯丁——而非邊沁——的不滿，除了集中于以“命令”這一心理學(xué)現(xiàn)象解釋法律之外，最主要的就是認(rèn)為后者倒置了兩項(xiàng)法律的關(guān)系。凱爾森的純粹法理論盡管不再使用“命令”這一傳統(tǒng)概念解釋法律，而是代之以“規(guī)范”，但他卻同樣強(qiáng)調(diào)制裁乃是法律的基本特征。不過他并不認(rèn)為法律所以有別于道德，是由于前者具備強(qiáng)制性制裁而后者則否，相反，他承認(rèn)道德強(qiáng)制同樣強(qiáng)大而有力?！熬痛硕裕瑢?shí)在法與實(shí)在道德的根本區(qū)別并不在于道德制裁不是強(qiáng)制行為，而在于兩類行為的關(guān)系有別：在命令特定行為的道德規(guī)范與制裁違反前一規(guī)范之行為的另一規(guī)范之間的關(guān)系，絕不能與法律王國(guó)中兩類規(guī)范的關(guān)系等量齊觀”?！?3〕在法律領(lǐng)域中，規(guī)定制裁的規(guī)范扮演了極端重要的角色：“法律若欲命令某一行為，唯一的途徑便是為相反的行為附加一項(xiàng)作為制裁的強(qiáng)制行為?！薄?4〕而道德領(lǐng)域中的兩類規(guī)范卻彼此獨(dú)立而互不依賴，不具有上述內(nèi)部關(guān)系。

凱爾森以“不應(yīng)偷竊”和“人若盜竊便應(yīng)受罰”為例，說明他對(duì)兩種規(guī)范的理解：“如果假定禁止盜竊行為的第一個(gè)規(guī)范，只有在第二個(gè)規(guī)范對(duì)盜竊行為賦予制裁時(shí)才有效力，那么在正確的法律解釋中，第一個(gè)規(guī)范肯定是多余的。其如果真存在的話，也只能包含在第二個(gè)規(guī)范中的，后者才是唯一真正的法律規(guī)范”?！?5〕當(dāng)然，他也如邊沁一般承認(rèn)，假如允許推定前一個(gè)規(guī)范的存在，會(huì)給法律的表達(dá)帶來便利。但他卻為這一推定附加了一個(gè)前提：“只有在人們認(rèn)識(shí)到要求不為不法行為的第一個(gè)規(guī)范，有賴于規(guī)定制裁的第二個(gè)規(guī)范，上面這樣做法才是可取的”。〔26〕因此，凱爾森對(duì)兩項(xiàng)法律之關(guān)系的理解與奧斯丁剛好相反，他稱例子中第二個(gè)規(guī)范為“主要規(guī)范”、第一個(gè)規(guī)范為“次要規(guī)范”來表達(dá)這種主從關(guān)系，從而把被奧斯丁對(duì)邊沁結(jié)構(gòu)理論的顛倒重新顛倒了回來，從而建立了一種體現(xiàn)制裁關(guān)系的靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論。

然而值得注意的是，凱爾森對(duì)兩種規(guī)范之關(guān)系的主次排序雖與邊沁相同，但兩人的理由卻不盡一致。凱爾森分析法律的著眼點(diǎn)不在于命令所要求實(shí)施的那個(gè)行為，即履行義務(wù)的“守法行為”，而是將違反義務(wù)和命令的“違法行為”作為靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論的切入點(diǎn)。在他看來，當(dāng)法律被以次要規(guī)范這一輔助概念來表達(dá)時(shí)，與違法行為相反的行為就表現(xiàn)為“守法行為”或符合次要規(guī)范的行為而“違法行為”或與次要規(guī)范相抵觸的行為。這時(shí)法律也就被認(rèn)為是一個(gè)次要規(guī)范構(gòu)成的體系。然而，違法行為卻恰是適用制裁的特定條件。換言之，違法行為不僅不是與規(guī)范沖突之物，毋寧是法律實(shí)現(xiàn)其規(guī)范作用時(shí)所不可或缺者——制裁作為法律后果被歸屬于違法行為。如此一來，法律根本就不可能被“違反”，當(dāng)然前提是：法律須被理解為一個(gè)只由主要規(guī)范構(gòu)成的體系。

在凱爾森之后，盡管哈特對(duì)于奧斯丁的命令—制裁學(xué)說進(jìn)行了猛烈的批判，甚至試圖將制裁和命令一道逐出法律王國(guó)之外，但是義務(wù)的地位卻巋然不動(dòng)，設(shè)定義務(wù)的規(guī)則仍被視為“主要規(guī)則”，但此時(shí)“次要規(guī)則”的功能卻不再是實(shí)施制裁，而是授予權(quán)力。

三、動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)

（一）規(guī)則與規(guī)范

規(guī)則是除命令外另一經(jīng)常被用來表達(dá)規(guī)范性的概念，甚至規(guī)則比規(guī)范被更頻繁地用來在一般意義上描述法律。奧斯丁在使用“命令”一詞的同時(shí)，也常常將法律稱為“規(guī)則”。在多數(shù)情況下，“規(guī)范”所能表達(dá)的含義，“規(guī)則”也能愉快勝任。然而凱爾森卻指出的，“規(guī)則”一詞含有某種“一般”的內(nèi)涵?！耙?guī)則”并不是指一個(gè)單獨(dú)的、不重復(fù)發(fā)生的事件，而是指“整批”同樣的事件。規(guī)則的意義是，當(dāng)某種條件具備時(shí)，某類現(xiàn)象就會(huì)發(fā)生或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，總會(huì)或幾乎總會(huì)發(fā)生。〔27〕換言之，規(guī)范可以是個(gè)別的，而規(guī)則卻只能是一般的。將法律稱為規(guī)則，實(shí)際上就等于在規(guī)范性的內(nèi)涵中增加了一般性從而縮小了其外延，也就把凱爾森所謂的“個(gè)別規(guī)范”排除在法律之外。這是英國(guó)分析法學(xué)與傳統(tǒng)歐陸法律學(xué)說的一個(gè)重大區(qū)別，奧斯丁也正是如此理解法律的：“如果一個(gè)命令具有普遍的行為約束力，而且，對(duì)之服從的行為主體也是普遍的，那么，這個(gè)命令就是法或者規(guī)則。反之，如果一個(gè)命令只是針對(duì)個(gè)別行為具有約束力，而且對(duì)之服從的主體也是個(gè)別的，換句話說，它所規(guī)定的內(nèi)容對(duì)行為，以及人們對(duì)其行為的服從，都是特殊化的、個(gè)人化的，那么，這個(gè)命令就是具體的或個(gè)別的?！薄?8〕

值得注意的是，邊沁盡管也稱法律為“命令”，卻并未使用“規(guī)則”這個(gè)概念。在他看來，“根據(jù)定義，法律這個(gè)概念應(yīng)適用到任何最瑣細(xì)的命令——只要它不是非法的”，因此命令不僅包括立法機(jī)關(guān)的一般命令，還包括家庭內(nèi)部的命令以及行政、司法命令?！?9〕凱爾森再次站到了邊沁一邊，明確反對(duì)將“規(guī)范性”擴(kuò)展到“一般性”、將個(gè)別規(guī)范排除在法律之外的做法：“法律無疑并不只是由一般規(guī)范組成的，法律包括了個(gè)別規(guī)范。即它決定一個(gè)人在一個(gè)不重復(fù)發(fā)生的狀態(tài)下的行為并從而只對(duì)一個(gè)特殊場(chǎng)合才有效而且只可能被服從和適用一次，這樣的規(guī)范之所以是‘法律，就因?yàn)樗鼈兪钦麄€(gè)法律秩序的組成部分。正好像借以創(chuàng)造它們的那些一般規(guī)范一樣的意義……與法律的‘約束力或‘效力內(nèi)在地聯(lián)牽著的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作為規(guī)范的性質(zhì)。既然法律按其本性來說是規(guī)范，那就沒有理由為什么只有一般規(guī)范才能被認(rèn)為是法律。如果從其他方面看，個(gè)別規(guī)范體現(xiàn)了法律的主要特征，這些規(guī)范也必須被承認(rèn)為法律?！薄?0〕

（二）客觀法與主觀法

與英國(guó)傳統(tǒng)不同，歐洲大陸的傳統(tǒng)法律理論中，“法”的概念始終是包含個(gè)別規(guī)范的，這與拉丁文中ius一詞——以及所有源自該詞的歐洲語言中的對(duì)應(yīng)詞匯——兼具“法律”與“權(quán)利”兩義有關(guān)?！?1〕當(dāng)然英文是個(gè)例外，然而據(jù)邊沁考證：“在古英語中，除lage等幾個(gè)詞表示其具體含義外，還有相當(dāng)于德語Recht的right一詞表示其抽象含義，例如可見于復(fù)合詞fole-right以及其他詞例。不過，right一詞早已失去此意，現(xiàn)代英語不再有此便利。”〔32〕然而近代以來，“法的兩種意義”卻演變成了“兩種意義上的法”。即近代歐洲私法理論中所謂“客觀意義上的法”（以下簡(jiǎn)稱“客觀法”）與“主觀意義上的法”（以下簡(jiǎn)稱“主觀法”）。

主觀法（即權(quán)利）這一概念，其實(shí)并非羅馬法的遺產(chǎn)，而是近代學(xué)者的創(chuàng)造。羅馬法中找不到主觀法的概念，這幾乎已是私法史上的通說。法的兩種意義在羅馬法中是統(tǒng)一的，其區(qū)別僅僅在于一般與個(gè)別。然而隨著近代自然法學(xué)說的興起，情況發(fā)生了變化。最先把權(quán)利與法律對(duì)立起來的是霍布斯?！胺膳c權(quán)利向?yàn)樽盍钊速M(fèi)解之詞，權(quán)者，乃我輩于法律下所保留之自由，而限制自由之法，則恰為我輩彼此讓渡自由之產(chǎn)物。執(zhí)是之故，法律與權(quán)利之別便不外乎限制與自由之對(duì)立而已?！薄?3〕于是，法的兩種原本統(tǒng)一的意義（一般與個(gè)別）就變成了相互對(duì)立的兩種法——主觀法與客觀法。而主觀法/權(quán)利除了充當(dāng)表達(dá)具體情形中的法這一法律技術(shù)之外，還扮演了實(shí)在法之上的另一“高級(jí)法”的角色——甚至對(duì)于前一功能而言，“權(quán)利”也常?！霸浇纭?，其意義從“合法”擴(kuò)張到某種超出法律界限甚至預(yù)知對(duì)立的實(shí)體——的主觀意愿或?qū)嶋H利益。凱爾森曾對(duì)德語法學(xué)界盛行的主觀法概念提出批評(píng)：“客觀法與主觀法二元論首先強(qiáng)調(diào)后者（權(quán)利）在邏輯與時(shí)間上優(yōu)先于前者（法律），即主觀法——尤其是出自原始取得且作為其典型之所有權(quán)——之起源先于且不受制于客觀法，而后者僅系國(guó)家秩序出于確認(rèn)、保護(hù)前者之目的而設(shè)。此見解尤以歷史法學(xué)派最為典型?！薄?4〕

就此而言，客觀法與主觀法的二元論，無非就是自然法與實(shí)在法之二元論在19世紀(jì)的私法理論及一般法理論中特殊表現(xiàn)而已。“只不過不像其前輩一般明目張膽，而是披上了概念之外衣而已”?！?5〕其具體表現(xiàn)便是法律與權(quán)利的二元論以及法律規(guī)范與法律關(guān)系的二元論。既然客觀法與主觀法的兩分帶有形而上學(xué)二元論的色彩，那么凱爾森要做的工作便是恢復(fù)兩種法律的本來面目，即將“兩種意義上的法”還原為“法的兩種意義”，具體而言，則是將主觀法還原為客觀法，在此基礎(chǔ)上，凱爾森建立了自身的——一種具有古典而非近代特色的——?jiǎng)討B(tài)結(jié)構(gòu)理論。

在凱爾森看來，作為主觀法表現(xiàn)形式之一的義務(wù)，不過是一條個(gè)別性的法律規(guī)范，即關(guān)于特定人應(yīng)當(dāng)實(shí)施特定行為的法律規(guī)范。具體而言，這個(gè)行為便是與客觀法中作為國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行制裁前提之行為（即所謂“違法行為”）相反的行為。只不過該行為在客觀法中表現(xiàn)為一個(gè)一般的行為模式，而當(dāng)其作為義務(wù)（主觀法）之內(nèi)容時(shí)，則是一個(gè)具體的行為?！?6〕至于權(quán)利，同樣是為規(guī)范人的行為而創(chuàng)造的一項(xiàng)法律技術(shù)，規(guī)定此人的一項(xiàng)義務(wù)，同時(shí)也就為他人創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)要求實(shí)施此行為的權(quán)利。而此人的權(quán)利也如同對(duì)方的義務(wù)一樣，成為了在法律上推動(dòng)國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行制裁的法律技術(shù)，凱爾森對(duì)此解釋道：“事人有使適用規(guī)定制裁的有關(guān)法律規(guī)范得以實(shí)現(xiàn)的法律可能性。因此，在這一意義上，這一規(guī)范就成了‘他的法，意思就是他的‘權(quán)利，只有在法律規(guī)范具有這樣一種關(guān)系時(shí)，只有在法律規(guī)范的適用、制裁的執(zhí)行，要依靠指向這一目標(biāo)的個(gè)人意思表示時(shí)，只有在法律供個(gè)人處理時(shí)，才能認(rèn)為這是‘他的法、一個(gè)主觀意義上的法，這就是指‘權(quán)利”。〔37〕

以上是從與制裁相聯(lián)系的意義上討論法的兩種意義，使用的是凱爾森所謂的“靜態(tài)法律概念”。然而權(quán)利這一術(shù)語還有另一種用法，即構(gòu)成法律上人格（person）“概括的權(quán)利”：“所謂概括的權(quán)利是各種權(quán)利和義務(wù)的集合，由于在同一時(shí)候?qū)儆谕粋€(gè)人這種唯一情況而結(jié)合起來的。它好比是某一特定的個(gè)人的法律外衣。它并不是把‘任何權(quán)利和‘任何義務(wù)湊合在一起而形成的……概括的權(quán)利這個(gè)用語不是古典的，但法律學(xué)有這個(gè)觀念，應(yīng)該完全歸功于羅馬法；同時(shí)這個(gè)用語也不是完全難于捉摸的。我們應(yīng)該設(shè)法把我們每一個(gè)人對(duì)世界上其余人的全部法律關(guān)系，聚集在一個(gè)概念之下?！薄?8〕

凱爾森贊成這種用法，他甚至走得更遠(yuǎn)，提出了更加極端的觀點(diǎn)：國(guó)家本身也無非是一個(gè)法律秩序的人格化（Personifikation），與出自國(guó)家的法律秩序也是一碼事。那么無論自然人還是其他法人，就都成了國(guó)家法秩序下的子法律秩序。于是，不僅沒有所謂“主觀法”，就連法律主體也不過是法律秩序自身或其中的一個(gè)局部或階段而已。而權(quán)利/主觀法也就有了另一種意義：參與法律的創(chuàng)制，并構(gòu)成法律調(diào)整過程的一個(gè)階段或節(jié)點(diǎn)。換言之，國(guó)家并非對(duì)一切個(gè)人的行為都進(jìn)行直接規(guī)范，而是將部分立法權(quán)授予了其下的子法律秩序。除政府、法院之類的國(guó)家機(jī)關(guān)之外，個(gè)人也是法律創(chuàng)制過程的參與者，當(dāng)其在所謂“民主國(guó)家”中通過法定程序參與國(guó)家立法時(shí)，其所創(chuàng)制的法律為一般規(guī)范，其權(quán)利為“公權(quán)”或稱“政治權(quán)利”；而當(dāng)其在任何現(xiàn)代社會(huì)中依照國(guó)家法律安排自己的生活時(shí)，所創(chuàng)制的法律為個(gè)別規(guī)范，其權(quán)利則為“私權(quán)”或稱“民事權(quán)利”。〔39〕

（三）一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范

既然拋棄了客觀法與主觀法這對(duì)背離其原意且具有“形而上學(xué)”味道的術(shù)語，凱爾森不得不創(chuàng)造了一對(duì)新的概念來表達(dá)“法的兩種意義”：一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范。盡管凱爾森經(jīng)常在舉例說明規(guī)范的一般與個(gè)別時(shí)強(qiáng)調(diào)二者的不同來源（即規(guī)范的創(chuàng)制者），譬如國(guó)家制定一般規(guī)范（法律或法規(guī)），而個(gè)人則創(chuàng)造個(gè)別規(guī)范（合同或遺囑）；但就其本意——尤其考慮到其晚期作品中的觀點(diǎn)——而言，法律規(guī)范的一般與個(gè)別卻并不完全取決于其來源。他將有別于一般規(guī)范的個(gè)別規(guī)范理解為“決定一個(gè)人在一個(gè)不重復(fù)發(fā)生的狀態(tài)下的行為并從而只對(duì)一個(gè)特殊場(chǎng)合才有效而且只可能被遵守和適用一次”的規(guī)范?！?0〕因此，一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范的區(qū)別就在于規(guī)范創(chuàng)制者的身份，甚至也不在于規(guī)范所針對(duì)的對(duì)象：“規(guī)范的一般與個(gè)別并不依賴于其針對(duì)是某個(gè)人、某些人或是某類人?！薄?1〕區(qū)分一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)在于規(guī)范所指向的行為，也就是規(guī)范的內(nèi)容：“假如規(guī)范所指向并非特定、具體且不重復(fù)的行為，而僅僅是對(duì)行為做出一般性的規(guī)定，那么縱然是針對(duì)某個(gè)人的規(guī)范仍可能是一般規(guī)范?！薄?2〕因此，國(guó)家可以發(fā)布規(guī)范多人行為的個(gè)別規(guī)范（其實(shí)將其理解為多個(gè)并行的個(gè)別規(guī)范更加合理），個(gè)人也可以創(chuàng)制雖只涉及一人，卻指向不特定行為的一般規(guī)范。具體而言，國(guó)家制定法中包含的法律常為一般規(guī)范，但司法判決與行政命令往往是個(gè)別規(guī)范；私人的合同、遺囑以及婚約也完全可以有一般與個(gè)別兩種性質(zhì)。

至于個(gè)別規(guī)范之所以也像一般規(guī)范一樣是“法律”，則因其是整個(gè)法律秩序的組成部分。依據(jù)純粹法理論，同一法律秩序中的任何成員皆因直接或間接從所謂“基礎(chǔ)規(guī)范”中獲得效力從而構(gòu)成一個(gè)整體，此即其法律統(tǒng)一性的基礎(chǔ)。顯然，這是一種拉茲所謂的形式統(tǒng)一性。因此，與法律的“效力”內(nèi)在地聯(lián)牽著的，并非法律的可能的一般性（奧斯丁的觀點(diǎn)），而只是法律作為規(guī)范的性質(zhì)?！凹热环砂雌浔拘詠碚f是規(guī)范，那就沒有理由為什么只有一般規(guī)范才能被認(rèn)為是法律?！薄?3〕那么，以這兩種規(guī)范構(gòu)成的法律體系之結(jié)構(gòu)就可以表示為：個(gè)別規(guī)范以一般規(guī)范的存在為前提，個(gè)別規(guī)范的產(chǎn)生是法律調(diào)整的結(jié)果。其實(shí)，從前面凱爾森對(duì)一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范的區(qū)分中，我們還可以發(fā)現(xiàn)建立規(guī)范間另一統(tǒng)一性的可能：當(dāng)不同位階的一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范（法律、法規(guī)、判決、合同之屬）一次涉及同一行為時(shí)，這些規(guī)范就存在著內(nèi)容上的聯(lián)系，這同樣也是一種內(nèi)在關(guān)系——這也恰恰是上文介紹的ius兩種意義間的原初關(guān)系。

以上就是凱爾森的動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)理論的主要內(nèi)容，可以說是否承認(rèn)個(gè)別規(guī)范是其與奧斯丁學(xué)說的重要區(qū)別，在一定程度上也是其與邊沁學(xué)說的區(qū)別之一：奧斯丁否認(rèn)個(gè)別命令的法律屬性，而邊沁僅雖承認(rèn)有個(gè)別的命令，但卻將其僅局限于家庭內(nèi)部的命令——除此之外的命令都被視為主權(quán)者命令的延伸?！?4〕承認(rèn)一般性并非規(guī)范性的推論是一切動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)理論的共有特征，哈特與拉茲的學(xué)說接受了這一觀點(diǎn)并有所發(fā)揮，形成了有別于邊沁—奧斯丁傳統(tǒng)的法律結(jié)構(gòu)模式，這也是“新分析法學(xué)”所以謂之“新”的緣故之一。

四、命令、許可、授權(quán)與撤銷

像純粹法理論一樣，新分析法學(xué)也建立了動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)理論，其典型便是哈特的“兩種規(guī)則”及拉茲的修正版本。與凱爾森不同的是，哈特的動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)像靜態(tài)結(jié)構(gòu)作出了妥協(xié)：兩種規(guī)則即存在效力上的傳遞關(guān)系，同時(shí)也有規(guī)范功能上的區(qū)別，“次要規(guī)則”不僅是克服“主要規(guī)則”缺陷——包括“靜態(tài)性”在內(nèi)——的手段，并且這一手段是通過有別于主要規(guī)則的另一規(guī)范作用實(shí)現(xiàn)的：主要規(guī)則設(shè)定義務(wù)，次要規(guī)則授予權(quán)力。換言之，哈特結(jié)構(gòu)理論表現(xiàn)出一種令靜態(tài)結(jié)構(gòu)與動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)相互消解的傾向，〔45〕但又語焉不詳。換言之，在哈特的理論中，一般與個(gè)別也被試圖解釋為一種規(guī)范功能上的區(qū)別，當(dāng)然他并未真的完成這一解釋。那么凱爾森對(duì)兩種結(jié)構(gòu)的看法是否也有上述變化？

在《法與國(guó)家的一般理論》中，基本法律概念的分析是“法律靜態(tài)方面”的重要內(nèi)容，除制裁外，凱爾森討論了義務(wù)、權(quán)利、責(zé)任、人與法人的重要的法律概念（后兩個(gè)概念已見前述），《純粹法理論》第二版同樣涉及了這些內(nèi)容，而且在論述上也大同小異。自奧斯丁以來，這些概念一直是分析法學(xué)的主要研究對(duì)象。不客氣地說，凱爾森在上述兩書中的概念分析盡管不乏奧斯丁所不及的洞見（譬如對(duì)自然人、法人乃至國(guó)家的精彩分析），但概念間的邏輯關(guān)系仍遠(yuǎn)不是清晰的，尤其是這些分析對(duì)于說明乃至維系法律規(guī)范性的作用是模糊和有限的。同時(shí)，上述兩書也像《純粹法理論》第一版一樣，討論了規(guī)范間的創(chuàng)制、適用乃至“沖突”等關(guān)系，但這類內(nèi)容則屬于“法律的動(dòng)態(tài)方面”，看不出其與義務(wù)、權(quán)利、責(zé)任等法律概念間有什么關(guān)系。因此，對(duì)這一時(shí)期的凱爾森而言，靜自是靜，動(dòng)自是動(dòng)，兩種結(jié)構(gòu)并行不悖，看似井水不犯河水，絲毫沒有統(tǒng)一的征兆。

然而，上述情況在其晚年發(fā)生了變化。《純粹法理論》第二版出版兩年后，凱爾森發(fā)表了一篇題為《論撤銷》的論文，〔46〕該文的主要觀點(diǎn)后來反映在其遺著《規(guī)范的一般理論》中。后者體現(xiàn)了凱爾森最終開始關(guān)注法律推理中常用的法律概念/術(shù)語與法律的不同規(guī)范功能間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，并試圖以之解釋規(guī)范間“動(dòng)態(tài)關(guān)系”——假如他還樂意使用這個(gè)概念的話——的成因，從而形成了其晚期思想的主要特色。在《規(guī)范的一般理論》中，凱爾森將規(guī)范的功能分為四類：命令、許可、授權(quán)和撤銷?！?7〕從靜態(tài)觀點(diǎn)來看，命令產(chǎn)生義務(wù)以及對(duì)應(yīng)的權(quán)利，許可消滅義務(wù)；授權(quán)產(chǎn)生權(quán)力以及對(duì)應(yīng)的責(zé)任，撤銷則消滅權(quán)力。換言之，規(guī)范在功能上分為兩組，第一組與義務(wù)有關(guān)，第二組則與授權(quán)有關(guān)。那么這與哈特的“兩種規(guī)則及其結(jié)合”說就高度相似了，現(xiàn)在的問題是——這同時(shí)也是哈特必須面對(duì)的問題——上述規(guī)范功能對(duì)法律的動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)有何影響？在回答此問題前，不妨先將凱爾森的分析與兩位英美傳統(tǒng)法學(xué)家的概念分析做一比較，以呈現(xiàn)凱爾森的理論在這一領(lǐng)域的優(yōu)劣，從而找到進(jìn)一步完善該理論的出路。

（一）霍菲爾德的分析

霍菲爾德的“法律最小公分母”是概念分析的巔峰之作，他的主要工作是分析法律術(shù)語的含義，并以此精確表達(dá)因法律而生的那些關(guān)系。他所謂的基本法律概念包括權(quán)利、義務(wù)、特權(quán)、無權(quán)利、權(quán)力、責(zé)任、豁免、無權(quán)力?！?8〕霍菲爾德鍛造概念的方法并非賦予后者形式化的定義，相反，他卻分別以彼此之間的“相關(guān)”與“相反”為標(biāo)準(zhǔn)將八個(gè)術(shù)語分組。在他看來，不論多龐雜與紛亂的法律關(guān)系，皆可歸納（reducedto）為兩人關(guān)于同一行為的關(guān)系，那么每一關(guān)系便可分別從雙方視角進(jìn)行描述。所謂相關(guān)關(guān)系，是指兩個(gè)概念總需并存，我若有此，則你必有彼；而相反關(guān)系則是指兩概念絕難兩立于一身，我若有此，則不能同時(shí)有彼——當(dāng)然，這必須是就同一行為而言。依據(jù)這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，上述八個(gè)概念間分別形成了下圖所示的關(guān)系：〔49〕

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顯然，霍菲爾德的八個(gè)概念與凱爾森的四種規(guī)范功能存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，我們不清楚凱爾森是否受到過霍菲爾德的啟發(fā)，假如前者不曾閱讀、參考過后者的著作，就更體現(xiàn)出一種法律概念分析上的殊途同歸：若只考慮法律對(duì)人行為的影響，那么人與人之間因法律而生的規(guī)范關(guān)系的種類是有限的，大略不出以上幾種。但是凱爾森與霍菲爾德并非沒有分析，對(duì)凱爾森而言，規(guī)范始終是行為的前提，因此自由——即霍菲爾德所稱的“特權(quán)”——毫不意味著不存在規(guī)范，還可以是新規(guī)范消滅原有義務(wù)的結(jié)果，因此許可就分別具有了“消極”、“積極”兩種意義?！?0〕凱爾森也毫不贊同“法不禁止即許可”的觀點(diǎn)?！?1〕對(duì)于權(quán)力與責(zé)任而言，凱爾森的看法也是一樣，他選擇了一個(gè)主動(dòng)性很強(qiáng)的詞匯“撤銷”來指稱責(zé)任——也就是規(guī)范——的消滅，顯然是指原有授權(quán)規(guī)范遭新規(guī)范撤銷的情形，而不是從未有授權(quán)規(guī)范存在的狀況?！?2〕

兩人的理論之所以存在上述差異，與其說出自分析方法還不如說出自觀察角度：凱爾森站在立法者的立場(chǎng)上，而霍菲爾德則在普通人的視角看問題。換言之，前者考慮到法律對(duì)自身的規(guī)制，持一種“動(dòng)態(tài)觀點(diǎn)”；后者則指考慮不同規(guī)范對(duì)行為的不同指導(dǎo)作用，持一種“靜態(tài)觀點(diǎn)”。

（二）邊沁的分析

邊沁是概念分析的先行者，他在將法律解釋為命令的基礎(chǔ)上，又依據(jù)命令所指向的行為進(jìn)行了細(xì)分，并分析了其間的邏輯關(guān)系：“不多不少，只有四種方式來傳達(dá)與任何既定行為相關(guān)的命令：命令、非命令、禁止、許可。這些命令互相之間存在這樣的關(guān)系，某種與其他某種之間必然是相斥的、排斥的，而與其他另外某種之間必然是相伴生的。在這個(gè)角度上考慮，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在所有情況下，那些形態(tài)中的兩個(gè)、并且僅僅是兩個(gè)同時(shí)針對(duì)一定行為的形態(tài)總是成對(duì)出現(xiàn)……那么，命令包含許可，它排斥禁止與非命令。禁止包含非命令，它排斥命令與許可。非命令自身不是必然包含禁止或許可，但是它排斥命令；并且，當(dāng)禁止與許可互相排斥時(shí)，非命令只能伴隨其中一個(gè)；當(dāng)它與另外的某個(gè)相互對(duì)立的時(shí)候，它就必然伴隨著其中的這個(gè)或那個(gè)?！薄?3〕

不難發(fā)現(xiàn)，在分析方法上邊沁與霍菲爾德具有高度的相似性，兩者都是從行為入手分析法律的不同規(guī)范作用，并且得出了幾乎完全相同的兩種關(guān)系，只不過霍菲爾德稱之為“相關(guān)”與“相反”，而邊沁則稱之為“伴生”與“排斥”——然而兩者卻有一個(gè)重要差別，即霍菲爾德的基本概念中不存在邊沁所謂的“包含”關(guān)系。〔54〕造成這個(gè)差別的原因，是邊沁過于注重行為自身在形態(tài)上的區(qū)別，而將同一種規(guī)范作用當(dāng)成了兩種。凱爾森對(duì)這個(gè)問題則有著清醒的認(rèn)識(shí)，他寫道：“盡管我們?cè)谡Z言學(xué)上區(qū)分命令與禁止，但其卻非兩種規(guī)范作用，而是對(duì)不同行為——作為與不作為——的同一規(guī)范作用。因此，每一禁止皆可表達(dá)為命令”?！?5〕其實(shí)反之亦然，“不得忤逆”可以表述為“必須孝順父母”，而“必須誠(chéng)實(shí)”則與“不得說謊”是同一條命令。邊沁之所以會(huì)將“命令”與“禁止”當(dāng)作兩種規(guī)范作用，就在于他把“忤逆”和“孝順”、“誠(chéng)實(shí)”和“說謊”當(dāng)成了同一行為的兩種形態(tài)，卻把“必須”和“不得”、“不必”和“可以”當(dāng)成了兩種不同的指導(dǎo)方式。正因?yàn)槿绱?，他的概念群中才出現(xiàn)了“包含”關(guān)系，所以邊沁分析的根本就是同一種關(guān)系。那么，邊沁盡管分析了四種關(guān)系，卻只相當(dāng)于霍菲爾德的權(quán)利—義務(wù)關(guān)系與特權(quán)—無權(quán)利關(guān)系，或者凱爾森的命令與許可兩種規(guī)范功能。

（三）命令與授權(quán)

之所以將霍菲爾德的基本法律概念理論主要看作一種靜態(tài)理論，主要原因就在于他并無有意識(shí)地關(guān)注過此類問題，因?yàn)榉梢?guī)范間的動(dòng)態(tài)關(guān)系原本就在他的興趣之外，他感興趣的只是“權(quán)利”本身。盡管霍菲爾德在其著作中僅有一兩次明確涉及了兩者之間的關(guān)系，但卻足以給我們提供一個(gè)藉此理解法律結(jié)構(gòu)的機(jī)會(huì)。因這一觀點(diǎn)極端重要，故在此全文引用：“旅店經(jīng)營(yíng)者、普通郵遞員以及其他類似的服務(wù)提供者所承擔(dān)的乃是現(xiàn)時(shí)責(zé)任而非現(xiàn)時(shí)義務(wù)。與此類責(zé)任相關(guān)的則是公眾成員各自的權(quán)力……僅就法律后果而言，二者之所以有所不同，僅是由于前者可藉關(guān)門歇業(yè)而消滅其現(xiàn)時(shí)責(zé)任以及旅行者的相關(guān)權(quán)力。然而，另一方面，其責(zé)任卻比普通合同要約人尤有過之，只因其難以通過類似撤回要約的簡(jiǎn)單行為來消滅其責(zé)任。”〔56〕

引文想要表達(dá)的是：某人（旅店老板）因他人（旅行者）一個(gè)具體行為（投宿）的發(fā)生而產(chǎn)生了一項(xiàng)義務(wù)（提供服務(wù)），這是一項(xiàng)“權(quán)力—責(zé)任”關(guān)系。顯然，與之相關(guān)的那項(xiàng)權(quán)力是國(guó)家通過立法授予普通公眾的。但我感興趣的是，為什么霍菲爾德會(huì)覺得這個(gè)例子很重要？他似乎是想用這個(gè)例子來說明，盡管學(xué)者們?cè)谟懻摯祟惽樾螘r(shí)使用了“義務(wù)”這一術(shù)語，但其實(shí)卻表達(dá)了兩種關(guān)系：一項(xiàng)責(zé)任和一項(xiàng)義務(wù)。那么推論便是，任何抽象的、一般的或“潛在”的義務(wù)皆是“現(xiàn)時(shí)”責(zé)任，皆有待于某個(gè)行為的實(shí)施或某個(gè)事實(shí)的發(fā)生，才能最終成為一項(xiàng)真正的“現(xiàn)時(shí)”義務(wù)。

如果說上述引文還只是隱含地涉及法律規(guī)范的話，那么接下來就是在直接討論法律規(guī)范與法律關(guān)系的牽連了。在評(píng)論弗吉尼亞州的一項(xiàng)立法——“除本法后列之情形外，凡21歲至60歲的自由男性白人均有責(zé)任擔(dān)任陪審員”——時(shí)，他寫道：“顯然，其規(guī)定的是責(zé)任而非義務(wù)。這是一項(xiàng)能夠產(chǎn)生義務(wù)的責(zé)任。只有當(dāng)訴訟當(dāng)事人和法官行使其權(quán)利并實(shí)施了必要的行為，某人才實(shí)際負(fù)擔(dān)了履行陪審員職責(zé)這一具體義務(wù)?！薄?7〕當(dāng)然，這的確是“一項(xiàng)能夠產(chǎn)生義務(wù)的責(zé)任”，因?yàn)樨?zé)任就意味著有關(guān)自身的法律關(guān)系可能因他人的行為而生。然而這段話的重點(diǎn)卻不在此，而在于：盡管法律采取義務(wù)這一術(shù)語，但其所規(guī)定的那項(xiàng)“義務(wù)”卻有別于我依此法而產(chǎn)生的那項(xiàng)“義務(wù)”，不僅本法律如此，一切法律——只要是一般性的法律——都是在規(guī)定責(zé)任，同時(shí)也就是在——對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)或私人——授予權(quán)力。換言之，在霍菲爾德責(zé)任與義務(wù)的關(guān)系中，還隱藏著一般與個(gè)別的關(guān)系——責(zé)任是一般的，而義務(wù)是個(gè)別的。就此而言，凱爾森的兩種法律結(jié)構(gòu)得到了統(tǒng)一：凱爾森的一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范同時(shí)也是主要規(guī)范與次要規(guī)范，即一般規(guī)范——通過制裁——規(guī)定責(zé)任（即授予權(quán)力），而個(gè)別規(guī)范則設(shè)定義務(wù)。

那么凱爾森本人是否贊同上述解釋，即一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范的區(qū)別不僅在于其效力上的傳遞（動(dòng)態(tài)關(guān)系），同時(shí)也在于其規(guī)范功能上的差異（靜態(tài)關(guān)系）？換言之，一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范、授權(quán)規(guī)范與命令規(guī)范原本就是從不同觀點(diǎn)（動(dòng)態(tài)與靜態(tài)）出發(fā)對(duì)同一結(jié)構(gòu)所做的分析？盡管縱然在最后一部著作中，凱爾森都不曾對(duì)這個(gè)問題作出一般性的解答，但有些討論具體法律分析問題的結(jié)論卻表明他至少不反對(duì)上述分析，譬如當(dāng)他談?wù)摍?quán)利時(shí)寫道，所謂“有權(quán)利”，就意味著法律對(duì)其授予了一項(xiàng)具體的權(quán)力，即通過提起訴訟而獲得那個(gè)規(guī)定了制裁的那個(gè)別規(guī)范保護(hù)的那種權(quán)力?！?8〕下文將指出，若運(yùn)用“模態(tài)詞”這一工具對(duì)凱爾森的結(jié)構(gòu)理論進(jìn)行重構(gòu)，不難看出在其晚期理論中，靜態(tài)結(jié)構(gòu)與動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)已統(tǒng)一為一體。既然如此，下文對(duì)凱爾森法律結(jié)構(gòu)理論的重構(gòu)——盡管走得比他更遠(yuǎn)——應(yīng)當(dāng)沒有違背他的初衷。

五、法律的結(jié)構(gòu)

法律結(jié)構(gòu)理論——尤其是靜態(tài)結(jié)構(gòu)理論——是在“法的規(guī)范性”這一理論預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)上形成的。凱爾森生前已經(jīng)得出兩個(gè)階段結(jié)論：（1）命令與禁止并非兩種不同的規(guī)范/指導(dǎo)作用，而是對(duì)不同行為形態(tài)——作為與不作為——的同一指導(dǎo)作用；（2）有些規(guī)范所指向的并非行為自身，而是行為在法律上的效果。法律不同規(guī)范作用可以分別表述為對(duì)行為自身的指導(dǎo)和對(duì)行為后果的指導(dǎo)，哈特所謂“關(guān)于行為的規(guī)則”與“關(guān)于規(guī)則的規(guī)則”，就體現(xiàn)了上述分類標(biāo)準(zhǔn)。那么，兩種法律的規(guī)范作用就分別是“某行為應(yīng)實(shí)施”和“某規(guī)則應(yīng)當(dāng)效”。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的確可以區(qū)分兩種規(guī)范。

然而還有另外一種思路，即不是從規(guī)范所指向者，而是從體現(xiàn)規(guī)范性的“應(yīng)當(dāng)”這個(gè)謂詞入手，具體分析“應(yīng)當(dāng)”所具有的不同意義，從而發(fā)現(xiàn)規(guī)范對(duì)行為的不同指導(dǎo)作用。這就是所謂的“模態(tài)詞”（modes）問題。在事實(shí)所構(gòu)成的世界中，“是”這個(gè)謂詞可以分解為“必然”和“可能”/“或然”兩個(gè)不同的模態(tài)詞，用以表達(dá)兩事實(shí)之間的兩種不同確定程度的關(guān)系。規(guī)范世界中所包含的——規(guī)范與行為之間的——關(guān)系同樣并非只有單一的性質(zhì)，因此，對(duì)模態(tài)詞的分析有助于我們對(duì)兩種規(guī)范作用的認(rèn)識(shí)。凱爾森也曾指出，法律理論中的“應(yīng)當(dāng)”不能像日常用語一般與命令劃等號(hào)，而應(yīng)分解為包含“能夠”、“可以”在內(nèi)的多種意義?！?9〕根據(jù)不同的模態(tài)詞，可將“應(yīng)當(dāng)”這一謂詞所體現(xiàn)的規(guī)范性分為直接與間接兩種：

（一）直接規(guī)范性

當(dāng)我是法律規(guī)范所針對(duì)的對(duì)象時(shí)，我可以自問這樣一個(gè)問題：我是否必須實(shí)施某個(gè)特定的行為，才能免遭法律的制裁？

用霍菲爾德的術(shù)語表達(dá)：若答案是“必須”，就存在一項(xiàng)與我有關(guān)的義務(wù)關(guān)系，我是義務(wù)的承擔(dān)者，而他人則是權(quán)利的享有者；若答案是“不必”，那么就存在著一項(xiàng)與我有關(guān)的特權(quán)關(guān)系，我不承擔(dān)義務(wù)，他人也不對(duì)我享有權(quán)利。

用凱爾森的術(shù)語表達(dá)：若答案是“必須”，就存在一個(gè)對(duì)此行為的命令；若答案是“不必”，那么就存在一個(gè)針對(duì)此行為的許可，后者乃是對(duì)先前命令內(nèi)容的限制?！?0〕

與“必須”這一模態(tài)詞聯(lián)系在一起的規(guī)范性，即我所稱的“直接規(guī)范性”，其規(guī)范作用在于直接指導(dǎo)人的行為，模態(tài)詞、法律規(guī)范與法律關(guān)系存在下面的對(duì)應(yīng)關(guān)系：

[必須][命令][義務(wù)關(guān)系][不必][許可][特權(quán)關(guān)系]

（二）間接規(guī)范性

當(dāng)我是法律規(guī)范的創(chuàng)設(shè)者時(shí)，我可以自問這樣一個(gè)問題：我是否能夠通過實(shí)施某個(gè)特定的行為，從而給他人帶來一項(xiàng)法律效果？

用霍菲爾德的術(shù)語表達(dá)：若答案是“能夠”，就存在一項(xiàng)與我有關(guān)的權(quán)力關(guān)系，我是權(quán)力的擁有者，而他人則是責(zé)任的承擔(dān)者；若答案是“不能”，那么就存在著一項(xiàng)與我有關(guān)的豁免關(guān)系，我不擁有權(quán)力，他人也不承擔(dān)責(zé)任。

用凱爾森的術(shù)語表達(dá)：若答案是“能夠”，就存在一個(gè)對(duì)此效果的授權(quán)；若答案是“不能”，那么就存在一個(gè)針對(duì)此效果的撤銷，后者乃是對(duì)先前授權(quán)內(nèi)容的限制。〔61〕

與“能夠”這一模態(tài)詞聯(lián)系在一起的規(guī)范性即我所稱的“間接規(guī)范性”，其規(guī)范作用在于為行為設(shè)定法律上的后果從而間接指導(dǎo)人的行為，模態(tài)詞、法律規(guī)范與法律關(guān)系存在下面的對(duì)應(yīng)關(guān)系：

[能夠][授權(quán)][權(quán)力關(guān)系][不能][撤銷][豁免關(guān)系]

不難發(fā)現(xiàn)，這兩種規(guī)范作用大體分別對(duì)應(yīng)哈特所謂的“主要規(guī)則與次要規(guī)則”、拉茲的所謂的“義務(wù)性法律與授權(quán)性法律”。但是需要指出的是，根據(jù)上一節(jié)已經(jīng)作出的解釋，由于義務(wù)總是個(gè)別的，而責(zé)任總是一般的，那么，當(dāng)哈特的主要規(guī)則與拉茲的義務(wù)性法律被解釋為一般規(guī)則/規(guī)范——盡管這種解釋并不成功——時(shí)，則不能與這兩種規(guī)范性嚴(yán)格對(duì)應(yīng)。若使用霍菲爾德的概念，分別稱之為“現(xiàn)時(shí)的”指導(dǎo)與“潛在的”指導(dǎo)，〔62〕則同樣可以表達(dá)直接與間接兩種規(guī)范作用。假如我們像法律現(xiàn)實(shí)主義者一樣，也對(duì)法律持一種哈特所謂的“外在觀點(diǎn)”，那么也可以稱之為確定的指導(dǎo)與不確定的指導(dǎo)，〔63〕此時(shí)，規(guī)范世界中的“必須”與“能夠”就分別與事實(shí)世界中的“必然”與“可能”產(chǎn)生了一種在“預(yù)測(cè)”功能上的近似對(duì)應(yīng)性。〔64〕然而在筆者看來，最能表現(xiàn)上述兩種規(guī)范功能的卻是凱爾森的個(gè)別規(guī)范與一般規(guī)范。