〔摘要〕 我們面臨的風(fēng)險(xiǎn)分為自然風(fēng)險(xiǎn)和人造風(fēng)險(xiǎn)，人造風(fēng)險(xiǎn)是人類行為引發(fā)或造成的風(fēng)險(xiǎn)，是來(lái)自社會(huì)且影響社會(huì)的“不確定的不利狀態(tài)”，是人通過(guò)自己的行為在主觀支配下形成的，帶有侵害性，酗酒駕駛和飆車競(jìng)駛就是這樣的風(fēng)險(xiǎn)行為。從刑法的特征看，刑法對(duì)某種風(fēng)險(xiǎn)消解的介入，必須有迫不得已性或說(shuō)必要性。當(dāng)交通運(yùn)輸管理法規(guī)無(wú)法達(dá)到保障交通運(yùn)輸良性秩序時(shí)，作為社會(huì)保障法的刑法，對(duì)危險(xiǎn)駕駛這種無(wú)法容忍的極度高危險(xiǎn)行為的放任，就是對(duì)公民財(cái)產(chǎn)、生命安全的漠視。不僅如此，刑法修正案（八）中危險(xiǎn)駕駛罪的誕生，也是刑法應(yīng)對(duì)交通風(fēng)險(xiǎn)的一次立法重構(gòu)，對(duì)傳統(tǒng)刑法理論的變革、刑法觀念的轉(zhuǎn)變、刑法應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的路徑探索，都有引領(lǐng)作用。

〔關(guān)鍵詞〕 刑法修正案（八）；人造風(fēng)險(xiǎn)；酗酒駕駛；飆車競(jìng)駛；危險(xiǎn)駕駛罪

〔中圖分類號(hào)〕DF622 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2012）03－0084－06

〔基金項(xiàng)目〕西南政法大學(xué)校級(jí)課題“交通肇事罪檢討和其立法完善路徑探討”（2010—XZQN37）

〔作者簡(jiǎn)介〕姜敏，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)院博士后流動(dòng)站研究人員，2011年教育部青年骨干教師訪問(wèn)學(xué)者(北京大學(xué))，重慶 401120。

引言

2011年2月25日，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》，其第22條規(guī)定：在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰——這就是刑法修正案(八)增加的新罪——危險(xiǎn)駕駛罪。

但該罪的設(shè)置引起了理論界完全不同的回應(yīng)和爭(zhēng)鳴。正面評(píng)價(jià)認(rèn)為“考慮到社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要和刑法立法應(yīng)具有一定的超前性，我國(guó)有必要將危險(xiǎn)駕駛規(guī)定為一種危險(xiǎn)犯”〔1〕、是“滿足民眾安全愿望的需要”〔2〕、該罪的設(shè)立對(duì)于沒(méi)有造成嚴(yán)重后果的危駕行為進(jìn)行懲罰，體現(xiàn)了對(duì)民生問(wèn)題的保護(hù)、〔3〕提前了對(duì)交通肇事行為的刑罰懲罰，其能緩解交通運(yùn)輸領(lǐng)域的尖銳矛盾，克服“民眾的激憤和擔(dān)憂”〔4〕。反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為“刑法中根本就沒(méi)有必要設(shè)置危險(xiǎn)駕駛罪”〔5〕，甚至還有學(xué)者詰問(wèn)“醉駕入罪，就能管得住醉駕嗎”〔6〕。由此甚至評(píng)價(jià)該罪的設(shè)置意義不大，其缺乏應(yīng)有的理性根基，甚至是遷就民意的結(jié)果，沒(méi)有擺脫傳統(tǒng)的刑法工具主義和刑法萬(wàn)能主義的思維和窠臼，是一種非理性的權(quán)宜之計(jì)。

在刑法修正案（八）產(chǎn)生之前，關(guān)于危險(xiǎn)駕駛行為是否該入罪的問(wèn)題本身就沒(méi)有達(dá)成一致立場(chǎng)，從某種意義上講，該罪的最終出臺(tái)也是各種刑法價(jià)值觀指導(dǎo)與妥協(xié)下的產(chǎn)物。但無(wú)論妥協(xié)或是權(quán)益之計(jì)，筆者以為在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語(yǔ)境下，該罪的設(shè)置符合刑法的最后手段性、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防性、交通理性恢復(fù)等旨意?，F(xiàn)今交通運(yùn)輸領(lǐng)域高度尖銳緊張的情勢(shì)、大眾對(duì)相應(yīng)法律對(duì)交通運(yùn)輸矛盾調(diào)控失效或乏力的心理基質(zhì)，民眾的激憤和擔(dān)憂與理性的立法和司法之間的間隔，難免會(huì)使對(duì)該罪的價(jià)值評(píng)價(jià)充滿悖論乃至互相抵牾。在交通風(fēng)險(xiǎn)日益俱增、中國(guó)交通情勢(shì)驟變、交通運(yùn)輸法律承擔(dān)的使命更為艱巨語(yǔ)境下，舊有的刑法觀念和體系無(wú)法分析和解決風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)面臨的犯罪問(wèn)題：“舊有的深思熟慮構(gòu)建起來(lái)的刑事法律體系正受到風(fēng)險(xiǎn)的侵蝕和困擾，動(dòng)搖了現(xiàn)代刑法制度應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)所依托的理念和原則。致使大量的非法犯罪行為從規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)組成的強(qiáng)大法網(wǎng)中脫逃，嚴(yán)重影響和威脅著人類的生存和生活。這實(shí)際上暴露了刑法體系在控制風(fēng)險(xiǎn)能力上的匱乏和失效?！薄?〕因此危險(xiǎn)駕駛罪“迎風(fēng)”出臺(tái)，對(duì)交通風(fēng)險(xiǎn)的抗制和傳統(tǒng)刑法理論轉(zhuǎn)變和革新、交通理性的恢復(fù)上，是具有積極意義的。因此我們?cè)趯?duì)該罪的不完善或者效果質(zhì)疑時(shí)，還是應(yīng)該冷靜地理性對(duì)待。

一、交通風(fēng)險(xiǎn)分析：現(xiàn)狀透視、歸因攬述

現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)充滿風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)，所以我們常說(shuō)我們所生活的社會(huì)是一個(gè)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”。在一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，人類面臨各類風(fēng)險(xiǎn)。從風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)看，“風(fēng)險(xiǎn)”的本質(zhì)是指“損失和不確定性”〔8〕。“損失”是事件發(fā)生的不利狀態(tài)，但風(fēng)險(xiǎn)所指的損失只是可能的損失或不利狀態(tài)，并不等于損失本身，因此“損失”本身是“不確定的”不利狀態(tài)。從風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生看，我們面臨的風(fēng)險(xiǎn)可分為兩種：自然風(fēng)險(xiǎn)和人造風(fēng)險(xiǎn)。自然風(fēng)險(xiǎn)是非人為因素的風(fēng)險(xiǎn)，如大自然的災(zāi)難等；人造風(fēng)險(xiǎn)是指人類行為引發(fā)或造成的風(fēng)險(xiǎn)。人造風(fēng)險(xiǎn)的“損失和不確定性”，是社會(huì)發(fā)展過(guò)程中產(chǎn)生的，即“社會(huì)定義和建構(gòu)的”、“其本質(zhì)上必然是通過(guò)社會(huì)過(guò)程形成的，它總是社會(huì)的產(chǎn)物，是集體建構(gòu)物?！薄?〕因此人造風(fēng)險(xiǎn)是來(lái)自于社會(huì)且影響社會(huì)的“不確定的不利狀態(tài)”。甚至有的人造風(fēng)險(xiǎn)是人通過(guò)自己的行為在主觀支配下形成的，帶有侵害性。

酗酒駕駛和飆車行駛就是類似這樣的風(fēng)險(xiǎn)行為，是客觀存在和主觀認(rèn)知結(jié)合的產(chǎn)物，是建立在人類行為和決策意義上。這類風(fēng)險(xiǎn)就如貝克所闡述的那樣：“風(fēng)險(xiǎn)的來(lái)源不是基于無(wú)知的魯莽行為，而是基于理性的規(guī)定、判斷、……”，〔10〕目前交通肇事行為帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)大多是這樣的風(fēng)險(xiǎn)，是理性控制下造成的，是人們認(rèn)知框架和模式所能掌控的。這種交通運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)是交通運(yùn)輸領(lǐng)域各參與方之間，以互動(dòng)方式為橋梁而產(chǎn)生的。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)的汽車工業(yè)在近10年取得迅猛發(fā)展，已經(jīng)將我國(guó)推入到“汽車社會(huì)”。汽車社會(huì)的到來(lái)使交通運(yùn)輸更為便利，但車輛數(shù)量的急劇增加、道路設(shè)施建設(shè)滯后、車輛與道路比例的嚴(yán)重失調(diào)、交通管理不善、法律措施滯后等原因，使交通事故頻發(fā)，傷亡人數(shù)增多，經(jīng)濟(jì)損失慘重。在由人、車、道路及環(huán)境組成的交通動(dòng)態(tài)系統(tǒng)中，人這一要素都因各自利益訴求而通過(guò)自己的行為對(duì)交通運(yùn)輸帶來(lái)巨大風(fēng)險(xiǎn)。有數(shù)字顯示，在造成交通運(yùn)輸事故中，人的作用是主要的，如根據(jù)公安部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可知：“近幾年我國(guó)交通事故的主要原因80%以上歸咎于機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?，道路原因不?%，車輛原因不足5%?！薄?1〕

機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藛T的不良駕駛行為和不良思想，給交通運(yùn)輸造成了巨大風(fēng)險(xiǎn)。機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藛T駕車時(shí)，情緒不好、睡眠不足、駕駛時(shí)精神不集中、強(qiáng)行超車、開車閑談、開車飲食或吸煙、開賭氣車、開快車、酒后開車、駕駛技術(shù)不佳、無(wú)證駕駛、超重超載、帶病行駛、逆向行駛、假牌假證、疲勞駕駛、判斷錯(cuò)誤等，這些不良甚至遭人唾棄的駕駛行為，造成了人與交通運(yùn)輸之間的緊張對(duì)立關(guān)系。加之道路交通設(shè)施跟不上人流、物流、車流的需要，道路交通運(yùn)輸矛盾更為突出和尖銳。除了駕駛方的非良性交通運(yùn)輸行為外，也有思想淵源。隨著社會(huì)發(fā)展，人類思想呈多元性，個(gè)別人的思想缺乏社會(huì)存續(xù)所需要的“公共理性”、社會(huì)責(zé)任感。在一個(gè)個(gè)喋血慘案中，我們看到的是一種對(duì)社會(huì)責(zé)任感的缺失，駕駛?cè)苏J(rèn)識(shí)到自己的駕駛權(quán)利，卻沒(méi)有意識(shí)到自己對(duì)社會(huì)的責(zé)任和義務(wù)，甚至有駕駛者飛揚(yáng)跋扈，完全丟棄了駕駛行為應(yīng)該遵守的最起碼的義務(wù)界限，其思想本質(zhì)是將個(gè)體需求凌駕于社會(huì)責(zé)任之上，以自由主義思想為根基的價(jià)值觀開始逃避承擔(dān)對(duì)公共利益的責(zé)任，可謂是“為所欲為”的心態(tài)代言。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展定會(huì)促使形成適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的競(jìng)爭(zhēng)、效益、民主、平等新觀念，但也使個(gè)體在利益最大化的影響下，滋生極端個(gè)人主義的價(jià)值觀和人生觀，并產(chǎn)生許多不健康的生活方式和價(jià)值觀念。思想散淡、法制觀念淡薄、社會(huì)責(zé)任意識(shí)缺乏、對(duì)他人基本權(quán)益尊重的缺失、個(gè)人欲望極度膨脹等，使本就壓力巨大的交通運(yùn)輸領(lǐng)域不斷惡化的矛盾猶如“雪上加霜”，給交通運(yùn)輸增加更大風(fēng)險(xiǎn)。

據(jù)資料顯示，在我國(guó)每5分鐘就有1人葬身車輪，每1分鐘就有1人受到傷害；中國(guó)汽車擁有量是全世界的2%左右，而交通事故的死亡人數(shù)則是全世界的20%；公安部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也顯示，近年交通事故數(shù)字驚人且呈逐年上升趨勢(shì)：2008年1至9月，全國(guó)營(yíng)運(yùn)車輛肇事共導(dǎo)致19萬(wàn)余人死亡，而2009年8月15日至9月15日，全國(guó)共查處酒后駕駛違法行為65397起，其中醉酒駕駛10711起，分別比2008年同期上升了86%和915%；公安部網(wǎng)站的信息還顯示，僅2010年上半年全國(guó)一共發(fā)生道路交通事故99282起，造成27270人死亡，116982人受傷，其中酒后駕駛發(fā)生的交通事故3262起，造成重大的人身與財(cái)產(chǎn)損失。〔12〕從2008年12月始的近一年的時(shí)間里，在全國(guó)各地陸續(xù)發(fā)生了多起惡性交通事故：2008年12月14日四川成都孫偉銘無(wú)證醉駕造成4死1傷、2009年5月7日杭州胡斌超速行駛將在斑馬線通過(guò)的譚卓撞死、2009年5月22日廣西黃廷海醉駕連撞8車致11人受傷、2009年6月30日南京張明寶嚴(yán)重醉駕，連撞9人撞壞6車，致3人當(dāng)場(chǎng)死亡，后2人經(jīng)搶救無(wú)效死亡，另有4人輕傷、2009年8月6日上海高某酒后駕駛將一4歲男童撞飛50米當(dāng)場(chǎng)死亡，后又撞上一轎車致3人骨折，等等。〔13〕這些惡性交通事件頻發(fā)，嚴(yán)重影響到交通運(yùn)輸安全。有人評(píng)論認(rèn)為：“交通事故已成為‘世界第一害。從20世紀(jì)80年代末至今，中國(guó)(未包括港澳臺(tái)地區(qū))交通事故死亡人數(shù)已經(jīng)連續(xù)十余年居世界第一?！薄?4〕但先行法律對(duì)其的懲罰并沒(méi)有根本抑制交通運(yùn)輸領(lǐng)域慘案的發(fā)生，以孫偉銘事件發(fā)生的四川為例，孫偉銘受到了嚴(yán)厲懲罰，但四川如此重大的惡性事件仍很突出：“四川省2010年1月1日至2月17日，短短一個(gè)半月時(shí)間就發(fā)生了17起一次死亡3人以上的交通事故，共計(jì)死亡81人……”〔15〕

不良危險(xiǎn)駕駛行為體現(xiàn)了人的動(dòng)物本性，即人之本性的自我屬性——追求自我利益的最大化而導(dǎo)致的。一個(gè)人，無(wú)論他處于什么地位，其人的本性都是一樣的，都以追求個(gè)人利益、使個(gè)人的滿足程度極大化為最基本的動(dòng)機(jī)。交通慘案的出現(xiàn)也是源自于不顧或較少顧及他人的感受和利益，彰顯的也是人性中自我屬性，是人的主體性的過(guò)分張揚(yáng)，而社會(huì)公共理性被冷落的表征。酗酒駕駛、飆車競(jìng)駛者追求自己的感覺(jué)和興趣，自己的行為被自己的隨意、冷漠、沖動(dòng)等非理性情緒“綁架”，忽視交通運(yùn)輸安全，走向了交通運(yùn)輸安全的對(duì)立面。在交通運(yùn)輸中，不能酗酒駕駛和駕車競(jìng)駛，是運(yùn)輸安全最低的極限要求，如果駕駛者對(duì)這個(gè)起碼的要求都故意不遵守，那么刑法也必須用“零容忍來(lái)反對(duì)零容忍”。

三、危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)置迫不得已性：法制調(diào)節(jié)乏力或缺失

法律機(jī)制可以減少、控制和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)。但就交通運(yùn)輸領(lǐng)域中風(fēng)險(xiǎn)的控制和減少而言，其需回答的命題是：在現(xiàn)在的交通運(yùn)輸情勢(shì)下，是否需要刑法對(duì)那些高危險(xiǎn)的、沒(méi)有造成嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行懲罰？從刑法的特征來(lái)看，刑法是社會(huì)的最后一道保障，因此刑法對(duì)某種風(fēng)險(xiǎn)消解的介入，必須有迫不得已性或說(shuō)必要性。如果有其他的法律能對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行調(diào)節(jié)或消解，那么就不需要刑法的介入。針對(duì)交通運(yùn)輸領(lǐng)域的侵害行為進(jìn)行調(diào)控的法律有交通運(yùn)輸管理法規(guī)，和刑法第133條的交通肇事罪；而在實(shí)踐中針對(duì)帶有故意且對(duì)公共安全造成嚴(yán)重?fù)p害的行為，還可以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”處罰。但這些針對(duì)交通運(yùn)輸領(lǐng)域侵害進(jìn)行控制的法律是否收到應(yīng)有的社會(huì)效果，從前面交通運(yùn)輸?shù)默F(xiàn)狀來(lái)看，交通運(yùn)輸領(lǐng)域法律治理是乏力的或失效的。

法律對(duì)交通領(lǐng)域治理的乏力或失效，其主要原因還在于法律本身的不足：

1.我國(guó)對(duì)違章駕車的處罰不嚴(yán)厲，如根據(jù)《道路交通安全法》,對(duì)于一般的酒后駕車處罰只是暫扣1到3個(gè)月的駕照，對(duì)于醉酒駕車，也只是處15日以下拘留和暫扣3個(gè)月以上6個(gè)月以下機(jī)動(dòng)車駕駛證。這種處罰太過(guò)輕緩，根本無(wú)法起到抑制肇事行為的目的。

2.我國(guó)刑法中的交通肇事罪僅適用于違反交通安全法規(guī)、造成重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失的結(jié)果犯。這種法律上的寬容態(tài)度或許適應(yīng)了幾十年前中國(guó)的交通運(yùn)輸狀況，但對(duì)于現(xiàn)在的交通運(yùn)輸已經(jīng)凸顯其局限。交通運(yùn)輸領(lǐng)域法律治理的乏力和失效，還表現(xiàn)在對(duì)沒(méi)有造成嚴(yán)重后果的惡性高危行為不以犯罪處理。這與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，如德國(guó)、美國(guó)、加拿大、英國(guó)、日本、新加坡和印度等國(guó)家，以及我國(guó)香港地區(qū)，都有巨大區(qū)別。這些國(guó)家或地區(qū)把嚴(yán)重的高危駕駛行為列為犯罪，可能被處以6至12個(gè)月的監(jiān)禁，情節(jié)嚴(yán)重的甚至要處3年徒刑。其對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為采取的是“零容忍”態(tài)度。

3.雖然實(shí)踐中對(duì)于類似孫偉銘案件，可以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”處罰，但如前面分析所指，其并沒(méi)有收到特別明顯的社會(huì)效果。因?yàn)檫€是有人酗酒駕駛或者駕車競(jìng)駛，心存僥幸而釀成大災(zāi)。

仔細(xì)審視道路上連續(xù)不斷發(fā)生的喋血慘案，雖然不能完全歸咎于交通法制，但交通法網(wǎng)的不嚴(yán)密以及懲罰輕緩性，也在慘案的背景上畫上了濃重的一筆。在交通運(yùn)輸法規(guī)中，缺失對(duì)于酗酒駕駛等沒(méi)有造成危害后果的危險(xiǎn)駕駛行為的有效的嚴(yán)厲懲罰，這為慘案的可能涌現(xiàn)開了“突破口”。因“行為無(wú)價(jià)值”的高危行為沒(méi)有進(jìn)入刑法的視野，所以在中國(guó)的法制語(yǔ)境下，只能單單期許交通管理法規(guī)承載堵住此“突破口”的重任。從實(shí)踐中的反饋來(lái)看，這種期許是落空的。這種單純期許行政法規(guī)解決問(wèn)題的愿望之實(shí)現(xiàn)，應(yīng)建構(gòu)于行政法規(guī)對(duì)某領(lǐng)域調(diào)控的有效性基礎(chǔ)上，甚至是一種非常有力的有效性的基礎(chǔ)上的。而現(xiàn)行中國(guó)交通運(yùn)輸管理法規(guī)，對(duì)現(xiàn)在頻繁復(fù)雜的交通肇事行為懲罰力度的不夠，導(dǎo)致許多人為的惡性危險(xiǎn)駕駛行為不斷頻繁出現(xiàn)，甚至肆無(wú)忌憚，從而使公民的生命、財(cái)產(chǎn)安全得不到有效保障。

而刑法只單純從結(jié)果無(wú)價(jià)值的角度判斷是否該進(jìn)行懲罰的立法現(xiàn)狀，使那些沒(méi)有造成具體嚴(yán)重后果但卻使公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全陷于巨大風(fēng)險(xiǎn)的高危肇事行為，在刑事法網(wǎng)中成了漏網(wǎng)之魚。因此，筆者以為危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立具有填補(bǔ)空白的作用，也是對(duì)社會(huì)基本公共安全的保障。有學(xué)者曾論道：“今天的刑法不僅是對(duì)侵害的反應(yīng)，而且它還有這樣的任務(wù)：使保障社會(huì)安全的基本條件得到遵循?！薄?6〕交通運(yùn)輸管理法規(guī)是保障交通運(yùn)輸良性秩序的基本保證條件，但當(dāng)其遭受到侵害行為的嚴(yán)重破壞，無(wú)法達(dá)到這種效果時(shí)，那么作為社會(huì)保障法的刑法，對(duì)這種無(wú)法容忍的極度高危險(xiǎn)行為的放任，就是對(duì)公民財(cái)產(chǎn)、生命安全的漠視。

四、危險(xiǎn)駕駛罪的誕生強(qiáng)化傳統(tǒng)刑法觀念的漸變

對(duì)于交通運(yùn)輸這個(gè)巨型系統(tǒng)而言，各參與方之間必須嚴(yán)格遵守交通規(guī)則，如任何一方破壞規(guī)則，都可能損害其他參與人的最基本權(quán)利——生命、財(cái)產(chǎn)、健康及交通運(yùn)輸系統(tǒng)的基本價(jià)值和行為準(zhǔn)則架構(gòu)。雖然酗酒和飆車行為，并不一定必然導(dǎo)致悲劇發(fā)生，但這種高風(fēng)險(xiǎn)的違規(guī)行為可能成為“壓倒駱駝的稻草”，誘發(fā)接連不斷的喋血慘案。為了交通運(yùn)輸安全和保護(hù)公民的生命、健康，從刑法的預(yù)防和保障功能看，酗酒和飆車競(jìng)駛?cè)胱锞哂姓?dāng)性、合理性。

（一）酗酒和飆車行為入罪，強(qiáng)化了刑法歸責(zé)方式的轉(zhuǎn)變

危險(xiǎn)駕駛罪的立法旨意，是將社會(huì)已經(jīng)形成共識(shí)的典型行為，視為一種當(dāng)然可能會(huì)造成實(shí)害的行為，而為了預(yù)防實(shí)害的出現(xiàn)，將其入罪。因此行為的不法成為了懲罰的核心，采取的是行為犯的立法模式。并且在危險(xiǎn)駕駛罪中，刑罰懲罰已前置：“從法益保護(hù)的角度觀察，立法者將刑法的防衛(wèi)向前推置了?！薄?7〕因此社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的巨大轉(zhuǎn)變，使刑法理念也有巨大轉(zhuǎn)變，功能從事后的報(bào)應(yīng)轉(zhuǎn)向事前的預(yù)防，從而降低社會(huì)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)，保障社會(huì)安全：“法從產(chǎn)生之日起，它所具有的一個(gè)重要職能就是——保證共同體的安全，降低社會(huì)內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)。從這一點(diǎn)可以看出，所有國(guó)家的刑法都具有這個(gè)職能，如果離開這個(gè)職能，必然為社會(huì)帶來(lái)安全的缺位——產(chǎn)生或增加危險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)?！薄?8〕當(dāng)交通運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)增加，刑法預(yù)防功能的強(qiáng)化，迫使其從過(guò)去重視“結(jié)果無(wú)價(jià)值”轉(zhuǎn)向“行為無(wú)價(jià)值”。表達(dá)了刑法對(duì)交通風(fēng)險(xiǎn)擾亂下的交通秩序之維護(hù)：“在風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在的當(dāng)代社會(huì)中，刑法的秩序保護(hù)功能注定成為主導(dǎo)。”〔19〕危險(xiǎn)駕駛罪懲罰的是交通運(yùn)輸領(lǐng)域的非物質(zhì)性法益，刑事法網(wǎng)更加嚴(yán)密。

傳統(tǒng)刑法一直遵循啟蒙思想家以來(lái)的模式，以“社會(huì)危害”為入罪的實(shí)質(zhì)要求，且在客觀主義影響下，其核心移向了“實(shí)質(zhì)的客觀危害”，由此判斷是否該入罪及入罪的正當(dāng)性依據(jù)。因此行為人的行為是否該懲罰將行為與法益侵害結(jié)果相聯(lián)系。一個(gè)以“客觀社會(huì)危害”為基礎(chǔ)的刑法體系，在面臨懲罰“風(fēng)險(xiǎn)行為”時(shí)，必然會(huì)遇到阻力和觀念挑戰(zhàn)。因?yàn)椤帮L(fēng)險(xiǎn)行為”不是“實(shí)質(zhì)侵害法益的行為”，僅僅是具有“侵害可能性”或說(shuō)“抽象危險(xiǎn)性”的行為。而社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的增加造就了傳統(tǒng)刑法歸責(zé)上的漏洞和障礙，也挑戰(zhàn)傳統(tǒng)刑法理性，其要求刑法不能僅僅關(guān)注實(shí)害，還必須關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然這種關(guān)注的本意是從社會(huì)安全出發(fā)，重在預(yù)防的必要性，并以風(fēng)險(xiǎn)的存在和預(yù)防的必要性為懲罰的界限。

（二）酗酒和飆車行為入罪，并不違背刑法謙抑原則

筆者以為，刑法的“謙抑”和“寬和”追求的旨意是正義、自由、正當(dāng)、人權(quán)，要求刑罰的人道、慎重和寬和。酗酒駕駛和駕車競(jìng)駛情節(jié)嚴(yán)重的行為入罪，并沒(méi)有對(duì)人的正當(dāng)駕駛自由、平等駕駛權(quán)利、基本人權(quán)等進(jìn)行侵犯，并不是禁止駕駛，而是維護(hù)良性的、遵守交通法規(guī)的駕駛。同時(shí)刑法應(yīng)歉抑，但不意味著刑法的永遠(yuǎn)不作為。刑法是源于社會(huì)而服務(wù)于社會(huì)的，因此其固有的保護(hù)功能永遠(yuǎn)不會(huì)褪色。當(dāng)某種領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)極其凸顯，帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)的某種侵害行為——實(shí)然的侵害行為和抽象的侵害行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性時(shí)，刑法就應(yīng)該履行一個(gè)部門法的職責(zé)，即使這種行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性僅僅是抽象危險(xiǎn)，刑法也應(yīng)該讓其入罪，讓侵害方，特別是潛在的侵害方頭頂如有高懸的“達(dá)摩克利斯之劍”，而不敢蠢蠢欲動(dòng)。而且這種對(duì)交通風(fēng)險(xiǎn)的控制是以行為人的行為違反相應(yīng)義務(wù)為前提的，沒(méi)有逾越公平、正義的底線。因此在堅(jiān)持公平、正義、正當(dāng)、適當(dāng)?shù)那闆r下，加強(qiáng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行為的管理，刑法不應(yīng)抱殘守缺。

（三）危險(xiǎn)駕駛罪符合民意的要求

交通領(lǐng)域犯罪態(tài)勢(shì)日益嚴(yán)峻，交通管理法規(guī)調(diào)控的乏力和失效，普通民眾自然會(huì)對(duì)刑法充滿厚望和期待。在這種情況下，人類感情的自然流露，也需要通過(guò)嚴(yán)刑峻法來(lái)達(dá)到消減或者消滅犯罪的目的，因此喋血慘案不斷，交通風(fēng)險(xiǎn)日趨嚴(yán)峻下，很少會(huì)有人思考“法律寬和化對(duì)于每個(gè)受到嚴(yán)酷法律制約的人都是有益的”〔20〕這樣不符合人類感情規(guī)律的“人道主義”。這也符合大眾的樸實(shí)心理，如現(xiàn)實(shí)生活中某種情勢(shì)非常嚴(yán)重時(shí)，并對(duì)社會(huì)公民重大的切身利益產(chǎn)生嚴(yán)重影響或重大威脅時(shí)，是不能期望公民保持法律的理性而思考刑法的寬和。當(dāng)嚴(yán)峻的犯罪現(xiàn)實(shí)——特別是當(dāng)某種沒(méi)有任何外在的客觀的侵害誘因的、故意漠視他人生命（如酗酒駕車、需求刺激的駕車競(jìng)駛）的行為屢屢發(fā)生時(shí)，還要特別冷靜地呼吁刑法的寬和與歉抑，這便僅僅是偽善的學(xué)術(shù)說(shuō)辭，其結(jié)果也當(dāng)是神馬浮云。此種情景下的比較現(xiàn)實(shí)的合理的做法是讓刑法發(fā)揮無(wú)窮威力，使?jié)撛诘姆缸锶瞬豢稍嚼壮匾徊?。從功利主義角度講，這也符合人類的功利取舍。學(xué)者波斯納曾說(shuō)：“面對(duì)如此（筆者注：極端惡劣的）的治安形勢(shì)，人們寧愿犧牲一部人自由，也不愿意支付一種無(wú)限高的代價(jià)，甚至不愿意支付非常高的價(jià)格?！薄?1〕其也非常符合樸實(shí)的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，即：眼前的利益才是最大的利益，因?yàn)榕c眼前的、時(shí)刻可能的刑事侵害相比，罹患刑事法網(wǎng)的可能性畢竟離普通公民相距太遠(yuǎn)。

（四）危險(xiǎn)駕駛罪勢(shì)必強(qiáng)化刑罰目的變化

社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)增加，導(dǎo)致刑罰目的從傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)核心向預(yù)防轉(zhuǎn)變，而且是朝向未來(lái)的“積極預(yù)防”姿態(tài)的轉(zhuǎn)變。與消極預(yù)防即“通過(guò)刑罰的懲罰和威懾作用的預(yù)防”〔22〕,相比，積極一般預(yù)防反應(yīng)在“維護(hù)和加強(qiáng)對(duì)法律秩序的存在能力和貫徹能力的忠誠(chéng)上，通過(guò)向民眾宣誓法秩序的不得侵犯，強(qiáng)化民眾對(duì)法的忠誠(chéng)和信賴?！薄?3〕在一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)里，刑法不能不成為社會(huì)安全的屏障，對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)的行為，刑法不能坐視不顧。否則在無(wú)法彌補(bǔ)的損失面前，在難以維系的良性秩序面前，刑法本身的體系也會(huì)崩潰：“作為國(guó)家管理的一種手段，刑法不能無(wú)視國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)控制的需要，刑罰的功能在繼承了傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)的同時(shí)，更加關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)控制?！薄?4〕從刑罰本身實(shí)現(xiàn)的方式看，其必然通過(guò)對(duì)已然犯罪的懲罰，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)未然之罪的警示。已然之罪對(duì)法意造成了侵害，因此需要刑罰修復(fù)已經(jīng)破壞的社會(huì)關(guān)系；同時(shí)潛在的類似的行為還可能會(huì)重現(xiàn)，刑罰的實(shí)施必須要預(yù)防這些可能出現(xiàn)的侵害。因此刑罰的目的必然帶有報(bào)應(yīng)和預(yù)防，傳統(tǒng)的刑罰目的是重報(bào)應(yīng)，或報(bào)應(yīng)和預(yù)防兼顧。但危險(xiǎn)駕駛罪懲罰的是抽象危險(xiǎn)行為或可能危險(xiǎn)行為，因此其強(qiáng)化的是刑罰的預(yù)防，而且是以“積極預(yù)防”姿態(tài)做出，這對(duì)刑罰目的觀來(lái)講是一種很大的轉(zhuǎn)化。

五、危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)置有利于恢復(fù)交通公共理性

酗酒駕駛、飆車競(jìng)駛雖是對(duì)交通運(yùn)輸管理法規(guī)的違反，但其彰顯的是行為人內(nèi)心“公共理性”，即“通過(guò)公民等多種社會(huì)與政治力量的廣泛參與生成的公共生活的基本規(guī)則”或“關(guān)于社會(huì)基本結(jié)構(gòu)與基本制度的正當(dāng)性共識(shí)”〔25〕的缺失。對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)來(lái)說(shuō)，公共理性具有重要的意義，其是一個(gè)社會(huì)制度構(gòu)建的意義所在和一個(gè)社會(huì)得以正常運(yùn)行的條件：“公共理性是一個(gè)民主國(guó)家的基本特征，也是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理性，他們的理性目標(biāo)是公共善，此乃政治正義觀念對(duì)社會(huì)之基本制度結(jié)構(gòu)的要求所在，也是這些制度所服務(wù)的目標(biāo)和目的所在?！薄?6〕概言之，公共理性是以生成人類生活的正當(dāng)?shù)幕疽?guī)則為訴求，并指向共認(rèn)的善。因此公共理性的目標(biāo)是“公共的善和根本的正義”〔27〕。筆者以為，無(wú)論怎么理解公共理性——無(wú)論是目標(biāo)的指向“善”,還是關(guān)于社會(huì)制度和基本制度的正當(dāng)性共識(shí)，其實(shí)踐意義還是在于通過(guò)公共理性的培育，讓公民通過(guò)權(quán)衡利益得失而回答和踐行關(guān)于該做與不該做、怎么做的問(wèn)題，最終養(yǎng)成一種對(duì)公共的“善”的尊重。

公共理性要求個(gè)人在與他人和共同體的相處中，應(yīng)該尋找合適的行為模式，踐行和實(shí)現(xiàn)公共的“善”，不侵害或關(guān)心他人的幸福。功利主義大師邊沁亦認(rèn)為：“一個(gè)私人無(wú)不應(yīng)當(dāng)以自己的行為來(lái)爭(zhēng)取他本人及其同類的幸福?！薄?8〕但從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，并不是所有的人在行為時(shí)，都不侵害或關(guān)心他人的幸福。因?yàn)槿顺司哂凶晕覍傩酝?，還具有社會(huì)屬性，如龐德就認(rèn)為：“人一方面是相互合作的社會(huì)本性，另一方面是自我擴(kuò)張的個(gè)人主義本性?！薄?9〕德國(guó)學(xué)者拉爾夫·達(dá)仁道夫也認(rèn)為：“人類是既具有合群性又具有沖突傾向的動(dòng)物?！薄?0〕“合群性”是人的社會(huì)性征表，“沖突傾向”是自然屬性的體現(xiàn)。人的社會(huì)性使個(gè)體具有理性，從而在追求自我價(jià)值或快樂(lè)時(shí)具有與社會(huì)和其他公民合作的動(dòng)機(jī)，從而使各自在自己權(quán)利邊界的范圍內(nèi)活動(dòng)，使社會(huì)秩序得到維護(hù)。但與人的社會(huì)屬性不同，自我擴(kuò)張的人之本性使人們?cè)谝晃稘M足自己的愿望和需求時(shí)，忽視甚至不惜犧牲他人的權(quán)益。個(gè)人主義的本性和互相合作的社會(huì)本性并不總是自然地維護(hù)其和諧，這種和諧的維護(hù)需要外在的力量來(lái)使人的這兩種本性保持相對(duì)的平衡。此種關(guān)于人性兩面的理性認(rèn)識(shí)，也說(shuō)明人類對(duì)公共“善”的尊重的養(yǎng)成和踐行是不能完全通過(guò)“空手套白狼”的方式實(shí)現(xiàn)。正如龐德所認(rèn)識(shí)到的：“個(gè)人需要社會(huì)控制來(lái)維持其本性中的這兩方面的平衡?！薄?1〕公共理性能抵抗這種人之本性：“它克制個(gè)人理性中純粹工具性、消極性的一面，高揚(yáng)個(gè)人理性中交往性、普遍性與積極性的一面。”〔32〕所以公共理性使各主體間在尊重他人的前提下，相互理解、體諒和忍讓，在承認(rèn)各自的利益和價(jià)值的前提上，最終尋求雙方的利益共同點(diǎn)。這其實(shí)也是維護(hù)自己利益的最好方式，正如有學(xué)者論證到個(gè)人利益的維護(hù)就必須遵循以不損害他人為前提：“所謂自利原則是指?jìng)€(gè)人或政府在追求利益最大化的時(shí)候，不以損害他人或社會(huì)以及其他團(tuán)體的利益為原則，這種思想又被稱為利益邊界原則?！薄?3〕人應(yīng)該遵守利益的最起碼底線，從而減少和控制風(fēng)險(xiǎn)。

醉酒駕駛和飆車競(jìng)駛行為，是一種自私的人之本性的沖動(dòng)性行為，是違背根據(jù)交通運(yùn)輸領(lǐng)域各參與方的“利益共同點(diǎn)”——交通運(yùn)輸安全而締結(jié)的契約——交融運(yùn)輸管理法規(guī)，其顯然違背了交通運(yùn)輸領(lǐng)域的公共理性。而現(xiàn)有的交通運(yùn)輸法規(guī)不能維護(hù)和恢復(fù)這種公共理性，所以也需要刑法介入，對(duì)交通運(yùn)輸矛盾實(shí)行有效管理與約束，以糾偏、方向引導(dǎo)、權(quán)利平衡、抑制危險(xiǎn)行為等，限制人本性行為的盲目性、破壞性和沖動(dòng)性，即“控制為了滿足個(gè)人欲望的個(gè)人擴(kuò)張性自我主張的趨向”〔34〕,使每個(gè)人能夠安全參與交通運(yùn)輸而避免或者減少血案的再次發(fā)生，從而實(shí)現(xiàn)交通運(yùn)輸系統(tǒng)的良性運(yùn)作，減少交通運(yùn)輸?shù)牟话捕ㄐ院筒环€(wěn)定性，實(shí)現(xiàn)交通運(yùn)輸領(lǐng)域各參與方公共理性的恢復(fù)或重構(gòu)。“危險(xiǎn)駕駛罪”也將個(gè)體價(jià)值與社會(huì)責(zé)任有機(jī)、內(nèi)在地整合起來(lái)，把對(duì)個(gè)人權(quán)利和自由的關(guān)注與對(duì)集體利益的義務(wù)和責(zé)任的關(guān)注結(jié)合起來(lái)，并進(jìn)一步固化之，從而恢復(fù)公共理性。

結(jié)束語(yǔ)

在交通風(fēng)險(xiǎn)日趨高揚(yáng)、喋血慘案層窮不斷、民眾質(zhì)疑和困頓的土壤上，迎風(fēng)而出的危險(xiǎn)駕駛罪，至少可以“達(dá)摩克利斯之劍”之意義減少交通風(fēng)險(xiǎn)、恢復(fù)交通運(yùn)輸共同理性、維護(hù)良性交通秩序，表達(dá)對(duì)公民生命和健康的敬畏和尊重。同時(shí)，也對(duì)交通運(yùn)輸領(lǐng)域的尖銳矛盾、交通情勢(shì)、國(guó)情民意給予了很大程度的回應(yīng)，體現(xiàn)了官方和民意對(duì)刑法在交通運(yùn)輸領(lǐng)域中的功能之期待，承載了維護(hù)良性交通運(yùn)輸秩序、緩和交通運(yùn)輸矛盾、實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)交通運(yùn)輸有效管理之夙愿。該罪的誕生，雖然不能解決所有的交通運(yùn)輸問(wèn)題，但其進(jìn)步意義不可抹殺。這正如即使幾乎所有人都知道死刑并非一勞永逸，但它起碼象征性地給了社會(huì)一個(gè)正義與安全的防線一樣，具有必要性和合理性。

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）