梁詠

內(nèi)容摘要：從先占原則來看，無論是按照18世紀(jì)前的最先發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，還是18世紀(jì)后的“最先發(fā)現(xiàn)+有效占領(lǐng)”的標(biāo)準(zhǔn)，中國均有充分的法律依據(jù)證明對(duì)釣魚島的主權(quán)。從“有效控制原則”來看釣魚島爭(zhēng)端，在中國已基于“先占原則”對(duì)釣魚島取得“法定權(quán)利”的前提下，日本不可能通過適用“有效控制原則”，從而超越法定權(quán)利這一“更權(quán)威的主張”而取得主權(quán)。從法定權(quán)利來看，美國與日本之間的協(xié)議無法改變釣魚島主權(quán)歸屬。在沒有中國參與和同意的情況下，《舊金山和約》及其后續(xù)協(xié)議為中國創(chuàng)設(shè)義務(wù)，違反國際法原則，對(duì)中國沒有約束力。中國政府有必要采取更加務(wù)實(shí)的態(tài)度，加強(qiáng)應(yīng)對(duì)策略研究。在雙邊協(xié)商無法達(dá)到預(yù)期效果的情況下，將爭(zhēng)端提交有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行國際司法訴訟或國際仲裁解決未必不是一個(gè)可行性路徑。

關(guān)鍵詞：釣魚島先占有效控制國際法

釣魚島群島亦稱釣魚臺(tái)，依主島名稱為釣魚島而得名。釣魚島及其附屬島嶼位于中國臺(tái)灣島的東北部，是臺(tái)灣的附屬島嶼，分布在東經(jīng)123°20′-124°40′，北緯25°40′-26°00′之間的海域，由釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼、南小島、北小島、南嶼、北嶼、飛嶼等島礁組成，總面積約5.69平方千米?！? 〕1969 年，美國海洋學(xué)家埃默里等人所著的《東海和黃海的地質(zhì)構(gòu)造和水文特征》 〔2 〕一文發(fā)表，提出在東海中日韓大陸架交界處存在著世界上最有潛力的尚未勘探的海底石油資源。由于上述未經(jīng)證實(shí)的東海蘊(yùn)藏巨大石油儲(chǔ)量的假設(shè)， 從那時(shí)起，中日兩國之間圍繞東海大陸架劃界展開了持續(xù)較量，由于釣魚島主權(quán)歸屬可能對(duì)東海大陸架劃界產(chǎn)生影響，因此，圍繞釣魚島問題的爭(zhēng)端也日趨激烈。進(jìn)入20世紀(jì)90年代后，隨著兩極格局的終結(jié)和大規(guī)模開發(fā)利用海洋資源時(shí)代的到來，中日兩國圍繞釣魚島的斗爭(zhēng)更加尖銳。

一、中日雙方對(duì)釣魚島歸屬問題的不同立場(chǎng)

（一）中國政府對(duì)釣魚島主權(quán)歸屬的基本立場(chǎng)和依據(jù)

中國堅(jiān)持對(duì)釣魚島的主權(quán)，主要理由包括：首先，從地理位置講，釣魚島群島位于毗連中國大陸和臺(tái)灣地區(qū)的東南沿海大陸架邊緣，附屬于臺(tái)灣島；其次，從歷史上講，中國人最早發(fā)現(xiàn)和命名了這些島嶼，在明清兩代的使琉球錄及一些圖志中都載明了這些島嶼屬于中國；再次，從使用角度講，中國漁民長(zhǎng)期在該海域捕魚，利用島嶼避風(fēng)，明清兩代的冊(cè)封使都利用這些島嶼作為航標(biāo)；最后，從國際條約角度講，釣魚島群島屬于1895年中日《馬關(guān)條約》 〔3 〕中割讓給日本的領(lǐng)土。根據(jù)《開羅宣言》 〔4 〕和《波茨坦公告》 〔5 〕的有關(guān)條款，戰(zhàn)后日本應(yīng)予以歸還?！杜f金山和約》 〔6 〕和美日《歸還沖繩協(xié)定》 〔7 〕是在排除中國的情況下簽訂的，且遭到中國政府持續(xù)反對(duì)，不應(yīng)對(duì)釣魚島主權(quán)歸屬產(chǎn)生影響。

（二）日本政府對(duì)釣魚島主權(quán)歸屬的基本立場(chǎng)和依據(jù)

與之相對(duì)，日本官方和部分學(xué)者堅(jiān)持釣魚島是日本領(lǐng)土的主要依據(jù)包括：首先，從先占角度講，日本依據(jù)國際法中“無主地先占”原則獲得對(duì)釣魚島（日本稱“尖閣列島”） 〔8 〕的主權(quán)。1885年以后，日本政府對(duì)該島反復(fù)進(jìn)行實(shí)地調(diào)查，確認(rèn)該島是無人島且沒有證據(jù)表明其屬于中國之后，于1895年1月14日由內(nèi)閣會(huì)議通過決議，正式將其編入日本領(lǐng)土；其次，從有效控制角度講，日本已連續(xù)地、和平地對(duì)釣魚島實(shí)行了統(tǒng)治；再次，從歷史地理角度講，釣魚島群島是日本南西諸島的一部分，而不是中日《馬關(guān)條約》中清政府割讓的臺(tái)灣及澎湖列島的部分；最后從條約規(guī)定講，《舊金山和約》未將釣魚島包含在日本應(yīng)放棄的領(lǐng)土之內(nèi)，而是將其置于美國管轄范圍內(nèi)。在美國管轄期間，日本僅保留其“剩余”主權(quán)，《歸還沖繩協(xié)定》生效后，日本恢復(fù)對(duì)這些島嶼的“完全”主權(quán)。

總體而言，中日兩國的分歧主要集中在三方面：第一，哪國可以依據(jù)無主地先占原則取得釣魚島主權(quán)？第二，哪國可以依據(jù)有效控制原則取得釣魚島主權(quán)？第三，聯(lián)合國托管和美日之間一系列協(xié)議安排是否對(duì)釣魚島的主權(quán)歸屬產(chǎn)生影響？下文將從國際法的角度，結(jié)合國際上大量島嶼爭(zhēng)端案件的判決和裁決意見，對(duì)中日釣魚島爭(zhēng)端及其解決前景進(jìn)行探討。

二、釣魚島的主權(quán)歸屬：以無主地先占原則為視角

領(lǐng)土是國家的根本特征，領(lǐng)土的法律性質(zhì)歷來也是所有國際法研究中的關(guān)鍵問題。在國際法中，領(lǐng)土取得方式主要包括對(duì)無主地的先占、時(shí)效、割讓、添附以及征服五類。先占，亦稱“占領(lǐng)”，是一個(gè)國家的占取行為，通過這種行為該國有意識(shí)地取得當(dāng)時(shí)不在其他國家主權(quán)之下的土地的主權(quán)?！? 〕先占必須具備三個(gè)要件：第一，由國家而非個(gè)人進(jìn)行；第二，先占必須是有效的；第三，先占必須有對(duì)該地區(qū)主張主權(quán)的意圖（intention）?！?0 〕三項(xiàng)要件中，除第一項(xiàng)要件的衡量標(biāo)準(zhǔn)基本穩(wěn)定外，后兩項(xiàng)要件的衡量標(biāo)準(zhǔn)處于不斷的變化發(fā)展之中。換言之，判斷一種國家行為是否屬于先占，不能一概而論，必須根據(jù)法律事實(shí)發(fā)生時(shí)的“時(shí)際法”（intertemporal law）進(jìn)行判斷。

（一）最先發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)

時(shí)際法原則是最早由胡伯（Huber）在1928年“帕爾馬斯島仲裁案” 〔11 〕中提出的。胡伯認(rèn)為：“一個(gè)法律事實(shí)必須根據(jù)其發(fā)生時(shí)施行的法律，而非與該事實(shí)相關(guān)的爭(zhēng)議發(fā)生或解決時(shí)施行的法律來定性?！?〔12 〕詹寧斯（Jennings）在其著作《國際法中的領(lǐng)土取得》中也對(duì)時(shí)際法原則予以了確認(rèn)?！?3 〕具體到釣魚島爭(zhēng)端中，根據(jù)時(shí)際法原則所確立的“在早期，發(fā)現(xiàn)即取得對(duì)主權(quán)無爭(zhēng)議的有效權(quán)利” 〔14 〕標(biāo)準(zhǔn)，自14、15世紀(jì)發(fā)現(xiàn)釣魚島時(shí)起，中國即對(duì)其擁有了完全的主權(quán)。

（二）最先發(fā)現(xiàn)+有效占領(lǐng)標(biāo)準(zhǔn)

隨著實(shí)踐發(fā)展，關(guān)于領(lǐng)土取得的規(guī)則也在不斷演進(jìn)。〔15 〕18世紀(jì)以后，最先發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展到“有效占領(lǐng)”標(biāo)準(zhǔn)，即必須以取得國的名義占有土地并在該土地上建立行政管理而實(shí)現(xiàn)。1931年“克利珀頓島仲裁案” 〔16 〕和1953年“敏基埃島和艾克利荷斯島案” 〔17 〕的判決，進(jìn)一步明確了相關(guān)衡量標(biāo)準(zhǔn)。“克利珀頓島仲裁案”中，仲裁員指出，如果一個(gè)地區(qū)完全不適合人類居住，那么當(dāng)占領(lǐng)國第一次在該地區(qū)出現(xiàn)起，占領(lǐng)就被視作已實(shí)現(xiàn)，先占因此得以完成?！?8 〕在“敏基埃島和艾克利荷斯島案”中，法院認(rèn)為涉訴住人主島相當(dāng)于傳統(tǒng)意義上的陸地社會(huì)，英國的行為更符合傳統(tǒng)定義上的“占領(lǐng)+行政管理”所構(gòu)成的“有效占領(lǐng)”模式，因此最終將有人居住島的主權(quán)判給了實(shí)際行使了行政、立法和司法權(quán)的英國。此后不久，一項(xiàng)國際仲裁裁決進(jìn)一步明確——對(duì)于類似克利珀頓島這種被棄絕的和不適宜人類居住的島嶼，對(duì)該島嶼行使主權(quán)的初次展示便足以取得主權(quán)，除非有證據(jù)證明其后有放棄管轄權(quán)的明確意圖表示。〔19 〕由此可見，在判斷是否構(gòu)成“有效占領(lǐng)”時(shí)，對(duì)陸地的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)格于對(duì)島嶼的要求；而對(duì)人煙稀少以及無人島的要求最低，通常只要存在插旗、對(duì)外宣布主權(quán)等象征性兼并（symbolic annexation）行為即可滿足有效占領(lǐng)的要求。

釣魚島與克利珀頓島一樣，同屬無人島，因此，對(duì)釣魚島實(shí)行“有效占領(lǐng)”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與克利珀頓島的標(biāo)準(zhǔn)一致。從18世紀(jì)開始提出有效占領(lǐng)的新標(biāo)準(zhǔn)，到日本提出釣魚島屬于無主地（terra nullius）而“取得”釣魚島主權(quán)的1895年1月14日為止，相關(guān)史實(shí)足以證明清政府對(duì)釣魚島實(shí)施了與該島特征相符的“有效占領(lǐng)”。譬如，1871年（清同治十年）刊印的陳壽祺等編纂的《重纂福建通志》卷八十六將釣魚島列入海防沖要，隸屬臺(tái)灣府噶瑪蘭廳（今臺(tái)灣省宜蘭縣）管轄?！?0 〕同時(shí)期國外繪制的地圖，如1811年英國出版的《最新中國地圖》、1859年美國出版的《柯頓的中國》等均明確顯示釣魚島是中國的領(lǐng)土。上述史實(shí)表明，中國不僅已對(duì)外宣告了對(duì)釣魚島的主權(quán)，并且得到了其他國家的接受和認(rèn)可。

總之，無論是按照18世紀(jì)前最先發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，還是18世紀(jì)后“最先發(fā)現(xiàn)+有效占領(lǐng)”的標(biāo)準(zhǔn)，中國均有充分的法律依據(jù)證明對(duì)釣魚島的主權(quán)。此外，還有史實(shí)可證明日本曾承認(rèn)過釣魚島是中國的領(lǐng)土，那么，根據(jù)國際法上的“禁反言”（estoppel）原則，日本更不能通過主張釣魚島為“無主地”，然后通過所謂的“先占”來篡奪對(duì)釣魚島的主權(quán)。

三、釣魚島的主權(quán)歸屬：以有效控制原則為視角

時(shí)效作為另一種取得領(lǐng)土主權(quán)的方式，是在非無主地領(lǐng)土上確立主權(quán)的方式之一。該領(lǐng)土可能是非法獲得的，或是在有關(guān)情況下不能證明取得的合法性，但隨著時(shí)間的流逝和假定前主權(quán)者的默認(rèn)使不確定的主權(quán)合法化，是對(duì)事實(shí)的合法化，這反映了國際體系中對(duì)穩(wěn)定性的要求?！?1 〕1933年，國際法院在著名的“東格陵蘭島法律地位案” 〔22 〕的判決中確立了“有效控制原則”，其適用要件包括：行使主權(quán)的意圖、行使主權(quán)的實(shí)際行動(dòng)或展示以及其他國家的權(quán)利主張的程度?！?3 〕

近年來，“有效控制原則”逐漸成為國際法院確定爭(zhēng)議地主權(quán)歸屬的重要原則。國際法院對(duì)“利吉坦島和西巴丹島案” 〔24 〕、“尼加拉瓜和洪都拉斯島嶼歸屬與海洋劃界案” 〔25 〕、“新加坡與馬來西亞關(guān)于白礁島、南礁島及中巖礁主權(quán)爭(zhēng)端”（以下簡(jiǎn)稱“白礁島案”） 〔26 〕的判決，均采納了該原則?！皷|格陵蘭島法律地位案”確立的三要件中，前兩項(xiàng)要件是“有效控制”的構(gòu)成要件，已得到研究者的充分關(guān)注；而第三項(xiàng)要件則是在主權(quán)要求國滿足前兩個(gè)要件的基礎(chǔ)上，國際法院或仲裁庭判定能否對(duì)其適用“有效控制原則”的條件，尚未引起足夠關(guān)注。以下將專門對(duì)第三項(xiàng)要件進(jìn)行評(píng)析。

（一）其他國家的權(quán)利主張的程度

在“東格陵蘭島法律地位案”中，國際法院的判決指出：“只有當(dāng)另一國未提出更權(quán)威的權(quán)利主張（superior claim）時(shí)，法院才會(huì)依據(jù)一國只進(jìn)行了哪怕十分有限的主權(quán)的實(shí)際行使，裁定將領(lǐng)土主權(quán)歸屬該國。對(duì)那些人煙稀少或無人定居的地區(qū)進(jìn)行主權(quán)主張時(shí)，尤其如此?！?〔27 〕由此可見，要適用“有效控制原則”，必須排除另一國對(duì)爭(zhēng)議地存在“更權(quán)威的主張”。遺憾的是，國際法院未對(duì)“更權(quán)威的主張”予以明確定義。結(jié)合國際法院對(duì)“喀麥隆訴尼日利亞案” 〔28 〕、“貝寧訴尼日爾邊界糾紛案” 〔29 〕等案件的判決，筆者認(rèn)為，所謂“更權(quán)威的主張”，就是通過國際法上規(guī)定的領(lǐng)土取得方式所獲得的“法定權(quán)利”（legal title）?！?0 〕如果無法排除其他國家存在上述“法定權(quán)利”的可能性，那么，即便一國的行為充分符合“有效控制”的前兩項(xiàng)要件，國際法院或仲裁庭也不能適用“有效控制原則”，進(jìn)而判定其獲得主權(quán)。以下將具體對(duì)有效控制與法定權(quán)利之間的關(guān)系予以評(píng)析。

（二）有效控制與法定權(quán)利的關(guān)系

國際法院最早在1986年“布基納法索訴馬里邊境糾紛案” 〔31 〕的判決中，以假設(shè)的方式，對(duì)“有效控制”和“法定權(quán)利”進(jìn)行了闡述，指出如果對(duì)爭(zhēng)議地的“有效控制”是由對(duì)其不存在“法定權(quán)利”的一國所實(shí)施的，那么在決定主權(quán)歸屬時(shí)，優(yōu)先考慮存在“法定權(quán)利”的一國；如果爭(zhēng)議地上不存在“法定權(quán)利”，那么“有效控制”必須被加以考慮；如果“法定權(quán)利”不能明確劃分領(lǐng)土界限，“有效控制”對(duì)實(shí)踐中理解該“法定權(quán)利”將產(chǎn)生重要影響?！?2 〕換言之，“有效控制”能否實(shí)現(xiàn)取決于爭(zhēng)議地上是否存在“法定權(quán)利”。如果“有效控制”與“法定權(quán)利”發(fā)生沖突，“法定權(quán)利”處于優(yōu)先地位；只有在缺乏任何“法定權(quán)利”時(shí)，“有效控制”才可能決定爭(zhēng)議地的歸屬。這種基本態(tài)度在國際法院之后審理的多個(gè)案例中也得到了印證。2002年，國際法院在對(duì)“喀麥隆訴尼日利亞案”的判決中，將爭(zhēng)議地巴止西半島（Bakassi Peninsula）的主權(quán)判給了基于條約取得巴止西半島主權(quán)的喀麥隆，駁回了基于“有效控制”而主張主權(quán)的尼日利亞的請(qǐng)求。2005年，國際法院在“貝寧訴尼日爾邊界糾紛案”中，將爭(zhēng)議地最終判給基于“保持占有”原則（uti possidetis）主張權(quán)利的一方，并在判決中明確指出，只有在法定權(quán)利缺失或可信度不高時(shí)，“有效控制”才可以替代或確認(rèn)法定權(quán)利。如果“有效控制”與法定權(quán)利相沖突，前者則必須讓位于后者。〔33 〕

（三）釣魚島的“有效控制”分析

如前文所述，“利吉坦島和西巴丹島案”和“白礁島案”都是通過適用“有效控制原則”來解決爭(zhēng)議島嶼的主權(quán)歸屬問題，這給日本帶來很大希望。但是，從“有效控制”的構(gòu)成要件角度看，釣魚島問題與“利吉坦島和西巴丹島案”和“白礁島案”存在根本性差異，日本政府不可能通過適用“有效控制原則”進(jìn)而取得釣魚島的主權(quán)。

“利吉坦島和西巴丹島案”和“白礁島案”兩案中存在兩個(gè)關(guān)鍵的相似點(diǎn)：第一，兩案中都有存在“建立燈塔”的行為，并且被國際法院確認(rèn)為是“行使主權(quán)的實(shí)際行動(dòng)或展示”，符合“有效控制”的第二項(xiàng)要件。例如，在“利吉坦島和西巴丹島案”中，國際法院采納了馬來西亞“在利吉坦島和西巴丹島上建立燈塔以及對(duì)燈塔進(jìn)行維護(hù)，是與地理特征相符合的行使國家主權(quán)的行為”的主張?！?4 〕第二，在兩案中，建立燈塔的行為都是公開、和平進(jìn)行的，對(duì)方國家在明知的情況下未表示反對(duì)，因此被國際法院認(rèn)定是有效展示“行使主權(quán)的意圖和意志”，符合“有效控制”的第一項(xiàng)要件。上述兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)對(duì)最終判決起到了決定性作用。針對(duì)釣魚島爭(zhēng)端中，日本一直高調(diào)宣稱其在島上已經(jīng)建立了燈塔以證明其對(duì)島嶼的“有效控制”，中國政府可從以下兩方面予以駁斥：

首先，建造燈塔的行為并不必然被國際法院或國際仲裁庭認(rèn)定為“行使主權(quán)的實(shí)際行動(dòng)或展示”。對(duì)燈塔和助航設(shè)備的建造和維修，一般被認(rèn)為是為護(hù)航而造，通常并不能理解為對(duì)主權(quán)取得與否的一種衡量。〔35 〕在“利吉坦島和西巴丹島案”和“白礁島案”中，國際法院也是在結(jié)合其他因素的前提下，才認(rèn)為建造燈塔是“主權(quán)的實(shí)際行動(dòng)或展示”。換言之，單純的建立燈塔和其他助航設(shè)備，甚至為了強(qiáng)行主張權(quán)力而秘密建造燈塔，無法滿足“有效控制”的第一項(xiàng)要件。

其次，日本建立燈塔的行為是秘密進(jìn)行的，且遭到中國持續(xù)反對(duì)。早在“帕爾瑪斯島仲裁案”中，胡伯就曾指出，爭(zhēng)議地上的“有效控制”必須是“實(shí)際的、持續(xù)的、和平的”?！?6 〕在釣魚島爭(zhēng)端中，日本建立燈塔的行為是秘密進(jìn)行的，而非“實(shí)際的”控制；同時(shí)，中國在發(fā)現(xiàn)日本的行為后，立即進(jìn)行了強(qiáng)烈的、持續(xù)的反對(duì)，因此，日本建立燈塔的行為也無法滿足“有效控制”的第二項(xiàng)要件。

（四）總結(jié)

通過上文對(duì)“有效控制原則”適用三要件的評(píng)析，可以得出如下結(jié)論：第一，在中國已基于“先占原則”對(duì)釣魚島取得“法定權(quán)利”的前提下，日本不可能通過適用“有效控制原則”，從而超越法定權(quán)利這一“更權(quán)威的主張”而取得主權(quán)。第二，即便假設(shè)中國對(duì)釣魚島的“法定權(quán)利”不存在，日本在釣魚島上秘密建立燈塔等助航設(shè)備，也不能構(gòu)成“行使主權(quán)的意圖”、“行使主權(quán)的實(shí)際行動(dòng)或展示”，日本政府也無法基于“有效控制原則”取得對(duì)釣魚島的主權(quán)。

四、美日之間的協(xié)議無法改變釣魚島主權(quán)歸屬

前文第二、第三部分從國際法的領(lǐng)土取得制度出發(fā)，論證了日本對(duì)釣魚島不存在主權(quán)。然而，美國通過《舊金山和約》及其后續(xù)協(xié)議安排擅自擴(kuò)大了聯(lián)合國托管范圍，將中國的釣魚島劃入其中；美日《歸還沖繩協(xié)定》又規(guī)定由美國將釣魚島的“施政權(quán)”歸還給日本，這一系列“小動(dòng)作”使釣魚島問題更加復(fù)雜化。筆者將圍繞聯(lián)合國托管制度以及條約法的相關(guān)規(guī)定，探討美日關(guān)于釣魚島的一系列協(xié)議安排是否可能對(duì)釣魚島主權(quán)歸屬產(chǎn)生影響。

（一）《舊金山和約》及其后續(xù)協(xié)議在《聯(lián)合國憲章》中的合規(guī)性研究

1.《舊金山和約》及其后續(xù)協(xié)議違背《聯(lián)合國憲章》的托管規(guī)定

《聯(lián)合國憲章》（以下簡(jiǎn)稱《憲章》）第82條將托管領(lǐng)土分成普通托管領(lǐng)土和戰(zhàn)略防區(qū)（strategic areas）兩類，其中，戰(zhàn)略防區(qū)可以包括托管領(lǐng)土的一部或全部?！稇椪隆返?3條第1款進(jìn)一步規(guī)定，聯(lián)合國關(guān)于戰(zhàn)略防區(qū)的各種職務(wù)，包括托管協(xié)定條款的核準(zhǔn)、更正或修正，必須由聯(lián)合國安理會(huì)行使。根據(jù)聯(lián)合國安理會(huì)第21號(hào)決議，日本依據(jù)國際聯(lián)盟盟約第22條受委托統(tǒng)治的太平洋各島嶼為戰(zhàn)略防區(qū)，并將其置于《憲章》所制定的托管制度下，同時(shí)，指定美國為托管領(lǐng)土的管理當(dāng)局。由于被美國托管的領(lǐng)土屬于上述戰(zhàn)略防區(qū)，因此，對(duì)該戰(zhàn)略防區(qū)的托管協(xié)議中領(lǐng)土范圍進(jìn)行任何變動(dòng)，應(yīng)由聯(lián)合國安理會(huì)來決定和執(zhí)行。然而，《舊金山和約》是美國單方面邀請(qǐng)部分國家，在排除中國等國的情況下，擅自對(duì)聯(lián)合國托管協(xié)定的修改。此后，在未經(jīng)聯(lián)合國批準(zhǔn)的情況下，美國又分別于1952年2月29日和1953年12月25日，在《舊金山和約》的基礎(chǔ)上繼續(xù)擅自擴(kuò)大托管范圍，并將釣魚島劃入管轄范圍，嚴(yán)重違背了《憲章》第83條第1款的要求。

2.《舊金山和約》及其后續(xù)協(xié)議違背《憲章》基本原則

根據(jù)《憲章》第76條的規(guī)定，聯(lián)合國設(shè)立托管制度的基本目的是促進(jìn)國際和平與安全，美國擅自擴(kuò)大托管范圍，將屬于中國領(lǐng)土的釣魚島劃入托管范圍，破壞了國際和平與安全，嚴(yán)重背離了聯(lián)合國托管制度的基本原則。即便假設(shè)釣魚島主權(quán)不屬于中國，美國作為托管人，在行使托管權(quán)力時(shí)，對(duì)托管領(lǐng)土主權(quán)的擅自處分，也嚴(yán)重違背了《憲章》第2條第4款所確立的國家領(lǐng)土完整的最基本的國際法原則。

3.《舊金山和約》及其后續(xù)協(xié)議違背國際強(qiáng)行法

《憲章》第103條明確規(guī)定，聯(lián)合國會(huì)員國在本憲章下的義務(wù)與其依任何其他國際協(xié)定所負(fù)的義務(wù)有沖突時(shí)，其在本憲章下的義務(wù)應(yīng)居優(yōu)先。由于該條款規(guī)定的“剛性”，其歷來也是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的條款。當(dāng)《舊金山和約》及其相關(guān)后續(xù)協(xié)議中的義務(wù)與《憲章》義務(wù)存在沖突時(shí)，第103條能否適用？以下將針對(duì)第103條的法律性質(zhì)、 “國際協(xié)定”（international agreement）和“義務(wù)”（obligation）等關(guān)鍵措辭進(jìn)行解讀。

（1）《憲章》第103條的法律性質(zhì)。

《憲章》第103條是否屬于國際強(qiáng)行法（jus cogens）？〔37 〕如果該條屬于強(qiáng)行法，《舊金山和約》、《歸還沖繩協(xié)議》等將歸于無效。在1992年“利比亞訴英國案”、“利比亞訴美國案”兩案中，國際法院將《憲章》作為國際強(qiáng)行法予以適用，并明確指出，《憲章》第103條具有“國際強(qiáng)行法”的效力，利比亞和美國（英國）作為聯(lián)合國的成員國，其所承擔(dān)的憲章要優(yōu)先于它們?cè)谄渌魏螄H協(xié)議中所承擔(dān)的義務(wù)?！?8 〕

（2） “國際協(xié)定”的定義和范圍。

《憲章》第103條雖然規(guī)定了《憲章》義務(wù)的優(yōu)先性，但卻未對(duì)何謂“國際協(xié)定”（international agreement）作出明確定義。具體在釣魚島問題上，問題就轉(zhuǎn)化為《歸還沖繩協(xié)定》等是否構(gòu)成“國際協(xié)定”？在“西南非案”中，法官杰塞普（Jessup）在其意見中指出：“雖然憲章第103條中僅僅使用了國際協(xié)定的措辭，但是沒有道理將條約、公約、協(xié)議以及其他類型的國際承諾或保證排除在外。” 〔39 〕在1984年“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院更進(jìn)一步指出，雙方當(dāng)事國之間所簽訂的所有協(xié)定，不論是地區(qū)性的、雙邊的還是多邊的，有關(guān)爭(zhēng)議的解決途徑或國際法院的管轄權(quán)問題，都應(yīng)受到《憲章》第103條的限制?！?0 〕因此，對(duì)《憲章》第103條中的“國際協(xié)定”應(yīng)作廣義理解，《舊金山和約》、《歸還沖繩協(xié)定》顯然應(yīng)屬于其管轄的范圍，應(yīng)受《憲章》第103條的限制。

（3） “義務(wù)”的范圍。

《憲章》第103條中的“義務(wù)”包括了《憲章》直接規(guī)定的義務(wù)（如要求成員國遵守憲章原則的義務(wù)）和間接規(guī)定的義務(wù)（如由憲章中所列機(jī)構(gòu)，如安理會(huì)、托管委員會(huì)、國際法院“依憲章的規(guī)定”對(duì)當(dāng)事國制定的義務(wù)）等兩大類。托管領(lǐng)土的主權(quán)根據(jù)不同情況，可以屬于聯(lián)合國或者屬于托管地人民，但絕不可能屬于托管國。因此，非經(jīng)被認(rèn)為擁有剩余主權(quán)的聯(lián)合國批準(zhǔn)，托管國不能割讓托管領(lǐng)土，或以其他方式改變托管領(lǐng)土的地位?！?1 〕然而，在《歸還沖繩協(xié)定》中，美國作為托管國擅自處分托管領(lǐng)土的主權(quán)歸屬，直接違背了《憲章》第2條第4款的“不得侵犯別國的領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立”的義務(wù)；同時(shí)，這種做法與《憲章》預(yù)設(shè)的“增進(jìn)其趨向自治或獨(dú)立之逐漸發(fā)展”的托管制度的基本目的也背道而馳?！稓w還沖繩協(xié)定》直接“篡奪”了安理會(huì)的該項(xiàng)職能，間接違反了《憲章》第83條第1款的規(guī)定，相關(guān)內(nèi)容在前文中已作論述，這里不再贅述。

（二）《舊金山和約》及其后續(xù)協(xié)議在法理上的合規(guī)性研究

按照國際習(xí)慣法，條約只適用于締約各國之間，未經(jīng)第三國同意，不得對(duì)該國產(chǎn)生義務(wù)或權(quán)利。1969年《維也納條約法公約》認(rèn)可了這一習(xí)慣法，并在第34條明確規(guī)定條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利。在沒有中國參與和同意的情況下，《舊金山和約》及其后續(xù)協(xié)議為中國創(chuàng)設(shè)義務(wù)，違反國際法原則，對(duì)中國沒有約束力。事實(shí)上，美國很早就聲明：“把原從日本取得的對(duì)這些島嶼的行政權(quán)歸還給日本，毫不損害有關(guān)主權(quán)的主張。美國既不能給日本增加在它們將這些島嶼的行政權(quán)移給我們之前所擁有的法律權(quán)利，也不能因?yàn)闅w還給日本行政權(quán)而削弱其他要求者的權(quán)利?！?〔42 〕換言之，美國也承認(rèn)美日之間的協(xié)議并不表示美國承認(rèn)日本對(duì)釣魚島享有主權(quán)。

綜上所述，旨在擴(kuò)大美國托管領(lǐng)土范圍的《舊金山和約》及其后續(xù)協(xié)議，嚴(yán)重背離了《憲章》和國際習(xí)慣法的基本原則，因而全部無效。

五、結(jié)語：釣魚島爭(zhēng)端對(duì)策之前景

釣魚島問題是影響中日關(guān)系發(fā)展的重要問題，也是中日安全關(guān)系中的核心問題。由于立場(chǎng)不同，國家之間的利益分歧是不可避免的。當(dāng)今世界，傳統(tǒng)的國家交往中“零和博弈”越來越多地被“雙贏”所替代。在“合則兩利、斗則雙輸”的指導(dǎo)思想引導(dǎo)下，中日兩國必須強(qiáng)調(diào)存在的共同利益，尋求解決釣魚島爭(zhēng)端的良策。解決由于利益分歧引致的各種爭(zhēng)端中，應(yīng)最大程度地強(qiáng)調(diào)存在的共同利益，而不是互相傷害對(duì)方所追求的目標(biāo)或者價(jià)值。因此，盡管中國對(duì)釣魚島的主權(quán)毫無爭(zhēng)議，但在中日釣魚島爭(zhēng)端中，中國一直保持高度克制。在此指導(dǎo)思想指引下，中國提出了“擱置主權(quán)、共同開發(fā)”的主張。

“擱置主權(quán)、共同開發(fā)”是中國解決同周邊鄰國海洋爭(zhēng)端的一貫主張，其實(shí)施必須以國家之間的高度共識(shí)為前提。目前，中日兩國在釣魚島問題上劍拔弩張，不僅直接影響到中日兩國關(guān)系正常化，對(duì)東北亞區(qū)域的安全和穩(wěn)定也產(chǎn)生了負(fù)面的影響。面對(duì)現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，雖然中國政府仍可在“擱置主權(quán)、共同開發(fā)”的思想指引下堅(jiān)持雙邊協(xié)商，但同時(shí)也必須對(duì)爭(zhēng)端的進(jìn)一步發(fā)展有所準(zhǔn)備，不妨可以考慮通過國際法院或國際仲裁解決釣魚島問題的可行性。以國際法院為例，國際法院以《聯(lián)合國憲章》和《國際法院規(guī)約》為其活動(dòng)的法律依據(jù)，是聯(lián)合國中解決國際爭(zhēng)端的主要司法機(jī)關(guān)，在維護(hù)國際法律秩序方面發(fā)揮了重要作用。但是，中國對(duì)國際法院的態(tài)度整體是比較消極的。1971 年中國雖然恢復(fù)了在聯(lián)合國中的合法席位，但對(duì)國際法院的訴訟管轄權(quán)完全拒絕?！?3 〕1978 年中國實(shí)行改革開放后，雖然開始重視國際法院的作用，并參與了五大國就加強(qiáng)國際法院作用的磋商，〔44 〕但迄今為止，中國尚未接受國際法院的強(qiáng)制管轄權(quán)，也未曾利用過國際法院來解決國際爭(zhēng)端。

在實(shí)踐中，通過國際訴訟解決領(lǐng)土爭(zhēng)端的方式目前已被很多國家廣泛采用，國際法院的相關(guān)判決，大部分都得到了當(dāng)事國的尊重和善意履行。面對(duì)國際格局的發(fā)展變化，以及中國自身利益的考慮，中國政府有必要采取更加務(wù)實(shí)的態(tài)度，加強(qiáng)應(yīng)對(duì)策略研究。在雙邊協(xié)商無法達(dá)到預(yù)期效果的情況下，將爭(zhēng)端提交有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行國際司法訴訟或國際仲裁解決未必不是一個(gè)可行性路徑。

當(dāng)然，選擇國際法院或國際仲裁庭解決爭(zhēng)端也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。在沒有法律規(guī)定或規(guī)定不明確的情況下，裁判的結(jié)果可能缺乏明確的預(yù)見性和穩(wěn)定性。具體對(duì)中國而言，除了國家主權(quán)絕對(duì)性的考慮外，中國沿海鄰國的情況各不相同，一旦釣魚島爭(zhēng)端上產(chǎn)生對(duì)中國不利的結(jié)果，可能對(duì)其他島嶼爭(zhēng)端產(chǎn)生“傳導(dǎo)”效應(yīng)；即便在釣魚島爭(zhēng)端獲得對(duì)中國有利的結(jié)果，相關(guān)依據(jù)在其他島嶼爭(zhēng)端上卻可能對(duì)中國不利?？陀^地講，日本政府經(jīng)常在釣魚島問題上搞一些小動(dòng)作，試圖證明其“有效控制”。雖然依據(jù)以往的關(guān)于島嶼主權(quán)歸屬爭(zhēng)端解決實(shí)踐，這些行為尚未被認(rèn)定為“有效控制”，但是，國際法本身也處于發(fā)展之中，中國如不采取有效的法律措施，久而久之可能在將來的國際法視閾下被認(rèn)為已經(jīng)放棄了對(duì)釣魚島的權(quán)利。因此，中國有必要盡快從國際法視角對(duì)釣魚島爭(zhēng)端及其解決予以充分考慮，以期合理應(yīng)對(duì)。