章劍生

摘要：涉及國家秘密的政府信息屬于絕對不公開范圍。國家秘密由內(nèi)容、程序和時空三個要件構(gòu)成，若政府信息符合此三要件的，應(yīng)當運用“事后加密權(quán)”將其認定為國家秘密，不得公開。與國家秘密相關(guān)的“工作秘密”、“內(nèi)部公開”與“內(nèi)部資料”，在政府信息公開過程中應(yīng)當從嚴解釋，不得以此收縮政府信息公開的范圍。

關(guān)鍵詞：政府信息公開；國家秘密；工作秘密；內(nèi)容公開；內(nèi)部資料

中圖分類號：D912．1文獻標識碼：A文章編號：1671—6604（2012）06—0007—05

一、引言

中國加入WTO之后，“透明政府”一直是在議論法治國家建設(shè)時不可少缺的一個關(guān)鍵詞。

政府在其行使其職權(quán)過程中制成或者保存了大量的政府信息，成為政府信息的最大持有者。對政府信息如何處理，往往可以作為評定一個國家法治程度高低的重要指標。一般而言，非法治政府都不肯輕易公開手持的政府信息。對于非法治政府的統(tǒng)治者來說，人民對政府信息知道得越少，就越有利于它的統(tǒng)治。在法治政府之下，人民是國家權(quán)力的主體，政府則是人民用于實現(xiàn)自己目的的工具，受雇于政府的國家公務(wù)員僅僅是人民的“奴仆”。人民為了參政議政，就必須知道政府手中的各種信息，所以，“知的權(quán)利”在法治國家中被列為人民在憲法上的基本權(quán)利之一。

《政治信息公開條例》第14條第4款第1句規(guī)定：“行政機關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息?！笨梢?，如何厘清“國家秘密”、“商業(yè)秘密”和“個人隱私”三個法律概念的內(nèi)涵和外延，事關(guān)政府究竟能有多大的“陽光空間”。依照經(jīng)驗，過度抽象與不確定的法律概念容易導致作為解釋者的國家機關(guān)獨斷與恣意的偏見。所以，本文選定“國家秘密”展開討論，以期有益于《政府信息公開條例》的實施。

二、“國家秘密”的認定

“信息公開制度實踐的有效展開，有賴于對國家秘密概念的適度界定?！标P(guān)于“國家秘密”，《憲法》（1982）第53條規(guī)定：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產(chǎn)，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德”。又第67條規(guī)定：“全國人民代表大會代表必須模范地遵守憲法和法律，保守國家秘密，并且在自己參加的生產(chǎn)、工作和社會活動中，協(xié)助憲法和法律的實施。”因缺少憲法解釋以及憲法在司法個案中的適用，《憲法》上的“國家秘密”內(nèi)涵如何一直語焉不詳?！侗Ｊ貒颐孛芊ā罚?01l修訂）第2條規(guī)定：“國家秘密是關(guān)系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項?！边@是現(xiàn)行保密法體系中對“國家秘密”作出的權(quán)威性解釋。根據(jù)這一規(guī)定，國家秘密的構(gòu)成要素是：

（一）內(nèi)容要素

“國家安全和利益”作為國家秘密的內(nèi)容要素，對某一政府信息是否能成為國家秘密具有實質(zhì)性的決定功能。國家安全和利益事關(guān)每個公民切身利益，以此作為國家秘密的“內(nèi)容要素”的正當性十分充裕。唯“國家安全和利益”系不確定法律概念，需要在個案理由中才能作出正確判斷。

“國家秘密”中的核心是“國家安全和利益”，事關(guān)“國家安全和利益”的政府信息一旦公開，往往給國家?guī)砭薮蟮膿p失。因此，可采用“理由說得過去”的判斷標準。不過，政府總有一種擴展國家秘密內(nèi)涵的本能，以至于有時給出的理由是“公然、明顯的錯誤與恣意”，損及了政府信息公開的立法目的。在實務(wù)中，申請人提出要求政府信息公開的事項，政府常有“難言之隱”。為此，政府也想了不少辦法，如通過一個行政規(guī)定將某一類政府信息確定為“國家秘密”，法院對此行政規(guī)定也不作“參照”。例如在王某與上海市虹口區(qū)住房保障和房屋管理局政府信息公開糾紛上訴案中，法院認為：“根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》及《上海市政府信息公開規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，虹口區(qū)房管局是對上訴人王某的政府信息公開申請進行答復的義務(wù)機關(guān)。虹口區(qū)房管局在收到上訴人的申請后，經(jīng)審查，根據(jù)滬房地資公[2006]314號《關(guān)于將本市公房資料列為保密資料的通知》、《上海市公房資料查閱暫行規(guī)定》之相關(guān)規(guī)定，確認上訴人申請公開的信息為‘公房資料，屬于國家秘密，故根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》及《上海市政府信息公開規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，決定不予公開，并在法定期限內(nèi)向上訴人作出答復，證明事實清楚，適用依據(jù)正確，程序合法”。

本案中，王某申請公開的政府信息涉及公房資料?！渡虾Ｊ凶》勘Ｕ虾头课莨芾砭謾n案查閱辦法》第4條第（8）規(guī)定：“查閱利用公房檔案，按照《關(guān)于將本市公房資料列為保密資料的通知》（滬房地資公[2006]314號）文件有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”但公房資料已經(jīng)被“滬房地資公[2006]314號”（以下簡稱314號文件）文件列入國家秘密，法院據(jù)此作出了不支持王某訴訟請求的裁判。

法院的裁判似乎無可挑剔，但314號文件本身是否合法，未見法院有何態(tài)度。從發(fā)文主體看，314號文件是行政規(guī)定，其法律地位低于行政規(guī)章。如果法院能夠以“國家安全和利益”之標準對314號文件稍作審查，就可能會發(fā)現(xiàn)一些值得爭議的問題?！肮俊保磭一蛘呒w所有的住房。它有三個來源：第一，由國家或者集體出資興建；第二，國家沒收的違法建筑；第三，20世紀50年代通過“沒收官僚資本”等政治方式取得的建筑。本案所涉的314號文件最有可能屬于第三種情形。這種情形如何與“國家安全和利益”勾連在一起，因法院沒有審查314號文件的合法性，我們也不得而知。但從外觀看，314號文件并不符合“理由說得過去”的標準。

其實，行政機關(guān)在個案中無論多么無理地解釋“國家秘密”，一旦被申請人起訴到法院，被告必須要把這些解釋理由在法庭上重述，因為它不是國家秘密。最要命的是如上述案件中的“公房檔案”一樣，由政府主管部門發(fā)一個紅頭文件（314號文件），法院不看內(nèi)容，照單全收，結(jié)果是，只要政府不愿意公開的那些信息，都可以被裝進“國家秘密”這只深不可測的大口袋。

（二）程序要素

法定程序具有防止權(quán)力恣意的功能。一項政府信息需要列入國家秘密范圍，必須事先通過法定程序，以確保列入國家秘密范圍的政府信息之妥當性。在國家秘密定義中加入“程序要素”具有預防“定密權(quán)”濫用之功能，尤其是在事后追究公民不履行保密義務(wù)責任（如指控公民泄露國家秘密罪）時更為重要。例如在河南省沁陽市人民檢察院訴于萍故意泄露國家秘密案中，法院認為：“本案中上訴人于萍讓馬明剛親屬查閱的案卷材料，是其履行律師職責時，通過合法手續(xù)，在法院從馬明剛貪污案的案卷中復印的。這些材料，雖然在檢察機關(guān)的保密規(guī)定中被規(guī)定為機密級國家秘密，但當案件進入審判階段后，審判機關(guān)沒有將檢察機關(guān)隨案移送的證據(jù)材料規(guī)定為國家秘密。于萍不是國家機關(guān)工作人員，也不屬于檢察機關(guān)保密規(guī)定中所指的國家秘密知悉人員。作為刑事被告人的辯護人，于萍沒有將法院同意其復印的案件證據(jù)材料當作國家秘密加以保守的義務(wù)。檢察機關(guān)在移送的案卷上，沒有標明密級；整個訴訟活動過程中，沒有人告知于萍，馬明剛貪污案的案卷材料是國家秘密，不得泄露給馬明剛的親屬，故也無法證實于萍明知這些材料是國家秘密而故意泄露。因此，于萍在擔任辯護人期間，將通過合法手續(xù)獲取的案卷材料讓當事人親屬查閱，不構(gòu)成故意泄露國家秘密罪”。

本案不屬于政府信息公開案件，但它所確定的判斷國家秘密的程序要素之規(guī)則，對于討論本文所涉問題是有意義的。本案中，盡管在檢察機關(guān)偵查、審查起訴階段，案卷材料被檢察機關(guān)定為國家秘密，但這一定密效力沒有延伸到審查階段。在審判階段中法院事先沒有把本案的證據(jù)材料定為國家秘密，事后檢察機關(guān)以涉嫌故意泄露國家秘密罪追究于萍的刑事責任，顯然沒有法律依據(jù)。

與“事先定密權(quán)”相關(guān)的還有“事后加密權(quán)”。《保密法實施辦法》（1990）第38條第2款第2句規(guī)定：“發(fā)生、發(fā)現(xiàn)泄露行為時，應(yīng)當依照《保密法》和本辦法的有關(guān)規(guī)定，對所涉及的事項是否屬于國家秘密和屬于何種密級重新加以確認。”事后加密制度有助于更加嚴密地保護國家秘密，對維護“國家安全和利益”是十分有利的。但是，它的缺陷也是十分明顯的：首先，在某一事項“泄露”之后引發(fā)其是否屬于國家秘密之爭議，可能是由爭議一方的國家行政機關(guān)確定，這有違“自己做自己案件的法官”之正當程序原則。其次，事后加密為公民涉足國家秘密領(lǐng)域的活動帶來許多無法預測的風險，很有可能會產(chǎn)生法律上“溯及既往”的效力。因此，對“事后加密權(quán)”的審查，可以在“理由說得過去”的標準上適度提高。

（三）時空要素

政府信息若是國家秘密，只有在特定時空才具有保密性；依法解密后的政府信息屬于政府信息公開的范圍。國家秘密是“在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項”，此所謂“時空要素”之要義。所以，使國家秘密被不應(yīng)知悉者知悉的；使國家秘密超出了限定的接觸范圍，而不能證明未被不應(yīng)知悉者知悉的，屬于“泄露國家秘密”。

國家秘密的時空要素意味著它并非是一種無人知道的信息，也不是永不為人所知的信息。因此，知道國家秘密的人，負有保守國家秘密的法定義務(wù)；被列為國家秘密的信息，一旦沒有保密的必要時應(yīng)當解密。即使與“國家安全和利益”有關(guān)的信息，若已經(jīng)廣而告知，就不是國家秘密。比如，公開發(fā)行的報紙、刊物中的信息，若借助于“拼接技術(shù)”，可以從中獲得“國家秘密”。因公開發(fā)行的報紙、刊物不具有國家秘密的時空要素，也難謂“國家秘密”，如在游鴻增訴龍巖市勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)決定案中，法院認為：“上訴人提供的秘級鑒定書所涉及的刊物沒有游鴻增收集的刊物，且該鑒定也不符合《中華人民共和國保守國家秘密法實施辦法》第十條第一款第（二）、（三）項規(guī)定，屬無效鑒定。游鴻增收集的均是對外公開發(fā)行的雜志，上訴人將這些刊物視為情報，亦不符合最高人民法院頒布的《關(guān)于審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對情報的界定，故上訴人將游鴻增的行為定為‘為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報的性質(zhì)缺乏法律、法規(guī)依據(jù)?！?/p>

本案中，游鴻增搜集《半月談》、《黨員生活》、《支部生活》、《黨員特刊》、《方圓》、《中國監(jiān)察》、《閩西通訊》等刊物共計四十余本賣給臺灣間諜人員，被勞動教養(yǎng)管理委員會認定為“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報”。但被告提供不出這些公開出版物屬于屬國家秘密或情報的證據(jù)，故判決撤銷勞動教養(yǎng)決定。

三、相關(guān)概念的厘清

（一）工作秘密

“工作秘密”是一個法律概念，已為當下有關(guān)制定法所確認。如《國家公務(wù)員法》第10條規(guī)定，國家公務(wù)員應(yīng)當履行“保守國家秘密和工作秘密”義務(wù)。但何謂“工作秘密”，該法律沒有作出法律解釋。《廣州市保守工作秘密規(guī)定》（2007修訂）第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱工作秘密，是指在各級政府及其行政管理部門的公務(wù)活動和內(nèi)部管理中，不屬于國家秘密而又不宜對外公開的，依照規(guī)定程序確定并在一定時間內(nèi)只限于一定范圍人員知悉的工作事項。”依照此規(guī)定的解釋，工作秘密不屬于國家秘密，但是一旦泄露可能會給本機關(guān)、單位的工作帶來被動和損害。那么，遇到《政府信息公開條例》時，與“工作秘密”有關(guān)的政府信息是否屬于不公開的范圍呢？

地方政府規(guī)章不能約束行政法規(guī)，此為《立法法》所確立的規(guī)則。因此，在《政府信息公開條例》之下，工作秘密不屬于不公開范圍。但是，作為《政府信息公開條例》上位法的《國家公務(wù)員法》將工作秘密與國家秘密并列為國家公務(wù)員的一種保守義務(wù)，是否可以推出工作秘密應(yīng)屬于《政府信息公開條例》中的不公開范圍呢？從《政府信息公開條例》中的“國家秘密”概念中，的確難以解釋出它有“工作秘密”之內(nèi)容。但是，在《立法法》的框架中，“工作秘密”是否屬于不公開范圍，答復應(yīng)該是否定的。一個可以補強的理由是《政府信息公開條例》第8條，即“行政機關(guān)公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定。”

（二）內(nèi)部公開

《政府信息公開條例》沒有“內(nèi)部公開”政府信息公開方式。在制定法上，如《廣州市政府信息公開規(guī)定》（2003）第12條規(guī)定：“公開義務(wù)人的下列內(nèi)部政府信息，應(yīng)當實行內(nèi)部公開：領(lǐng)導成員廉潔自律情況；內(nèi)部財務(wù)收支情況；內(nèi)部審計結(jié)果；公務(wù)員人事管理情況；其他應(yīng)當公開的內(nèi)部政府信息”。在《政府信息公開條例》下，這種“內(nèi)部公開”的方式是否還有存在的合法性基礎(chǔ)？答案應(yīng)當是否定的。因為，如果允許這樣的公開方式存在并發(fā)揮實際功能，那么《政府信息公開條例》所規(guī)定的公開范圍將可能會被不斷蠶食。比如，政府官員的財產(chǎn)申報情況可以通過納入“領(lǐng)導成員廉潔自律情況”而實行“內(nèi)部公開”，其客觀效果無異于“國家秘密”。若“內(nèi)部公開”有存在的必要性，那么“內(nèi)部公開”必須從嚴解釋，唯有這樣的技術(shù)處理，才可能不會因為“內(nèi)部公開”而灼傷政府信息公開立法的目的。

在實務(wù)中，即使沒有制定法上的依據(jù)，但“內(nèi)部公開”作為一種制度性事實是客觀存在的。如司法部《2010年政府信息公開工作年度報告》中稱：“大力推進決策公開和行政權(quán)力公開透明運行，嚴格行政自由裁量權(quán)行使程序，推進政務(wù)公開和決策的民主化，繼續(xù)加強內(nèi)部公開，特別是人事和計財方面的有關(guān)事宜公開，提高了機關(guān)工作的透明度。”又，在吳試矛不服被告安慶市公安局行政答復中，法院確認：“原告吳試矛系安慶市兩輪摩托車機動車駕駛員。2006年6月15日在安慶市政府網(wǎng)站的宜城市民論壇的在線回復欄目中，用‘慧劍剪雨的網(wǎng)名，以《請安慶市公安局交通警察支隊回答》為題，就在安慶市啟用機動車駕駛?cè)薎C卡信息管理系統(tǒng)的決定，公告其所依據(jù)的（2004）314號文件。安慶市公安局于2006年7月4日在線公開答復，以該文件是省公安廳實施機動車駕駛?cè)诵畔⒖ü芾硐到y(tǒng)建設(shè)的一個工作方案，只對交警單位內(nèi)部具有指導意義，并不是向社會發(fā)布的規(guī)范性文件，且交警部門以沒有公布上級行政機關(guān)公文的權(quán)力（必須經(jīng)發(fā)文機關(guān)批準）為由，拒絕公告該文件。”法院進而認為：“原告在安慶市政府網(wǎng)站的宜城市民論壇在線回復欄目中發(fā)的網(wǎng)帖，向安慶市公安局交通警察支隊提出了要求公告（2004）314號文件的申請，原告無證據(jù)證明其向安慶市公安局提出了要求公告該文件的申請，且安慶市公安局并無在報刊、網(wǎng)站上公布（2004）314號文件的法定義務(wù)。故此，原告認為被告不作為的理由依法不能成立?！?/p>

本案中，盡管在裁判文書中沒有出現(xiàn)“內(nèi)部公開”字眼，但“以該文件是省公安廳實施機動車駕駛?cè)诵畔⒖ü芾硐到y(tǒng)建設(shè)的一個工作方案，只對交警單位內(nèi)部具有指導意義，并不是向社會發(fā)布的規(guī)范性文件”之說法，其本意是該“工作方案”屬于內(nèi)部公開的信息。

（三）內(nèi)部資料

與“內(nèi)部資料”相近的一個法律概念是“內(nèi)部資料性出版物”，可供我們理解“內(nèi)部資料”。如《內(nèi)部資料性出版物管理辦法》（1998）第2條第2款規(guī)定：“本辦法所稱內(nèi)部資料性出版物，是指在本系統(tǒng)、本行業(yè)、本單位內(nèi)部，用于指導工作、交流信息的非賣性成冊、折頁或散頁印刷品，不包括機關(guān)公文性的簡報等信息資料?！笨梢姡瑑?nèi)部資料可以界定為政府內(nèi)部掌握的、不能或者不宜對外公開的政府信息。那么，在《政府信息公開條例》之下，“內(nèi)部資料”是否成了藍天上的又一朵“烏云”呢？在練育強訴上海市公安局交通警察總隊、上海市公安局巡警總隊政府信息公開案中（以下簡稱“練育強案”），法院認為：“上訴人要求被上訴人公開的《參考意見》、《參照表》是被上訴人整理的指導內(nèi)部工作的資料，其中收集的信息，已由相關(guān)部門公開；且《參考意見》、《參照表》作為內(nèi)部工作資料本身不屬政府信息，被上訴人不具有公開內(nèi)部工作資料的法定職責及義務(wù)。上訴人要求被上訴人公開工作資料，無法律依據(jù)。”

在本案中，法院的“高明”之處在于它不判定“內(nèi)部資料”是否屬于政府信息公開范圍，而是來一個釜底抽薪的動作，從根本上否定“內(nèi)部資料”不是政府信息，是否需要公開也就無從可言?！渡虾Ｊ姓畔⒐_規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的政府信息，是指政府機關(guān)掌握的與經(jīng)濟、社會管理和公共服務(wù)相關(guān)的，以紙質(zhì)、膠卷、磁帶、磁盤以及其他電子存儲材料等載體反映的內(nèi)容。”依據(jù)此規(guī)定，此案中的“《參考意見》、《參照表》”等難道不是“政府機關(guān)掌握的與公共服務(wù)相關(guān)的”政府信息？如果法院這個判案方法推而廣之的話，那么可能會在法定的“國家秘密”之外形成一個不受《政府信息公開條例》調(diào)整的，且貼上不屬于政府信息的“政府信息庫”，無形中起到了擴張“國家秘密”的保守范圍的作用。

“內(nèi)外有別”的行政傳統(tǒng)下，政府借“內(nèi)部資料”之名抵擋政府信息公開的申請是一種常規(guī)武器。如果法院能夠“獨立”地加以辨識，推散這朵遮掩在政府信息公開陽光下的“烏云”并非難事。如吳啟群等四人訴杭州市人民政府不履行信息公開法定職責案中（以下簡稱“吳啟群案”），法院認為：“杭府紀要[2006]97號文件是市政府在履行職責過程中，以會議紀要形式記錄的會議情況和議定事項，應(yīng)屬于政府信息。……被告辯稱該文件屬限制閱讀的政府內(nèi)部公文，只限一定范圍內(nèi)的人員知悉，不屬于信息公開范圍，但其提供的法律依據(jù)不能證明其的辯稱理由成立，法院不予支持?！?/p>

本案中，被告辯稱的理由是：“該文件系政府內(nèi)部公文，該文件記載的信息為市政府及其職能部門、有關(guān)直屬單位召開長運公司退養(yǎng)人員信訪問題專題會議的開會時間、參加人員以及研究、討論如何答復信訪人的工作安排過程中形成的內(nèi)部政府信息，只限一定范圍內(nèi)的人員知悉”。處理本案時，法院在裁判理由中先是認定“杭府紀要[2006]97號文件”是政府信息，然后，再審查被告提供的不屬于信息公開范圍的法律依據(jù)，得出了其提供的法律依據(jù)不能證明其辯稱理由成立。

由此，對于涉及“內(nèi)部資料”的政府信息公開案件中，法院首先應(yīng)當作“內(nèi)部資料”是否屬于政府信息之審查。在“練育強案”中，法院認為案件所涉的“內(nèi)部資料”不是政府信息，可判決駁回原告申請；而在“吳啟群案”中，法院認為“杭府紀要[2006]97號文件”是政府信息，則需要進一步審查被告不公開的理由是否合法、充分。應(yīng)當說，“吳啟群案”的裁判理由是十分精當?shù)摹?/p>

凡被列入國家秘密的政府信息絕對是不可以公開的，因為“國家安全和利益”必須無條件地加以維護，任何一個主權(quán)國家都不會放棄這樣的原則。我們可以稱“國家秘密”為絕對不公開的政府信息。由于《政府信息公開條例》是用列舉的形式規(guī)定了公開事項，所以在實務(wù)中必然會出現(xiàn)許多“灰色地帶”。在洗白這些處于“灰色地帶”的政府信息過程中，以何種立法指導思想來解釋“國家秘密”，基本上是決定《政府信息公開條例》實施效果大小的首選因素。