陳世香

由于禁令具有易于制定，針對(duì)性強(qiáng)，執(zhí)行簡(jiǎn)捷具體等優(yōu)勢(shì)，在當(dāng)前我國(guó)政府管理實(shí)踐中運(yùn)用相當(dāng)普遍，也取得了一些成績(jī)，但也存在不少問(wèn)題。規(guī)范禁令治理應(yīng)堅(jiān)持輔助性原則、審慎性原則、合法性原則、合理性原則、可行性原則以及可救濟(jì)性原則。

禁令的內(nèi)涵與特點(diǎn)

一般而言，禁令既不是法律法規(guī)，也不是一般意義的道德品行規(guī)范，而是行政機(jī)關(guān)或主管部門(mén)為實(shí)現(xiàn)特定目的，對(duì)下級(jí)或管轄對(duì)象實(shí)施的一種規(guī)范性管理手段。典型的如由國(guó)家公安部發(fā)布，2003年2月1日起實(shí)施的“五條禁令”，就是國(guó)家最高公安行政主管部門(mén)為實(shí)現(xiàn)有效的警務(wù)治理而專門(mén)制定、針對(duì)性很強(qiáng)的一種內(nèi)部行為規(guī)范。

結(jié)合有關(guān)學(xué)術(shù)研究成果，不難發(fā)現(xiàn)，作為一種特殊管理手段與行為規(guī)范，禁令具有其自身特點(diǎn)：一是禁令的體例簡(jiǎn)明扼要。禁令常常表現(xiàn)為幾條簡(jiǎn)明的規(guī)定，不闡明禁令得以制定的法律、事實(shí)依據(jù)，不追求體例結(jié)構(gòu)完整，大多都沒(méi)有立案、處理、救濟(jì)程序等方面的具體實(shí)施程序規(guī)定，有時(shí)甚至連正式的名稱都沒(méi)有，往往采取根據(jù)其核心內(nèi)容歸納的通俗表達(dá)方式；二是禁令內(nèi)容有明確的針對(duì)性，通常是針對(duì)應(yīng)當(dāng)禁止但卻未實(shí)現(xiàn)有效規(guī)范的具體行徑；三是禁令的執(zhí)行主體通常被規(guī)定為規(guī)范對(duì)象的行政上級(jí)或主管部門(mén)。行政上級(jí)或主管部門(mén)依據(jù)行政隸屬權(quán)或管轄權(quán)，對(duì)行政下級(jí)或相對(duì)人違反禁令的行為進(jìn)行裁決、處理和執(zhí)行。四是禁令通常還規(guī)定有一定的實(shí)施與保障措施，且一般較為具體、嚴(yán)厲。此外，為保證有效落實(shí)，禁令一般還規(guī)定相關(guān)行政上級(jí)或主管部門(mén)要承擔(dān)相應(yīng)的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任或監(jiān)管責(zé)任。

禁令的發(fā)生邏輯

關(guān)于禁令興起的成因，有觀點(diǎn)認(rèn)為，一是管理的手段需要，一是國(guó)情所迫。從管理角度來(lái)說(shuō)，公共管理過(guò)程存在許多自由裁量權(quán)，而管轄對(duì)象又具有很多個(gè)性化社會(huì)行為方式。比如，市民的生活行為習(xí)慣與民警的日常執(zhí)法方式，或是由于在不同地域存在千差萬(wàn)別，或是具有個(gè)性化行為特征，往往無(wú)法使用更為規(guī)范與普遍適用的法律規(guī)范來(lái)加以有效約束。但是，假若對(duì)這些行為不加以約束與規(guī)范的話，可能又會(huì)影響社會(huì)秩序維持、或是政府良好形象的維護(hù)。與此同時(shí)，法律規(guī)范的制定及其實(shí)施通常都會(huì)是一個(gè)極其復(fù)雜、甚至是繁瑣的程序問(wèn)題，效率往往較低，至少周期較長(zhǎng)。但在現(xiàn)實(shí)管理過(guò)程中，卻存在著非常多的緊急情境隨時(shí)需要快速處理，或是需要有更為簡(jiǎn)捷便利的約束機(jī)制。如前所述，禁令制定易于操作，針對(duì)性強(qiáng)，執(zhí)行起來(lái)又更迅捷，恰好能夠適應(yīng)管理過(guò)程中的這些規(guī)范需要。事實(shí)上，當(dāng)前形形色色禁令的內(nèi)容幾乎多屬常規(guī)的行為規(guī)范，也大都不在法律管轄范疇之內(nèi)。這正是禁令之必要的常見(jiàn)理由與動(dòng)因。

當(dāng)前禁令興起的另一個(gè)重要原因通常被認(rèn)為是由于法治化進(jìn)程發(fā)展的不足。目前我國(guó)許多重要的法律規(guī)范正在醞釀或完善過(guò)程之中，一些必要的法律規(guī)范甚至尚未提上正式議程，相配套的各種必要法治問(wèn)責(zé)與監(jiān)管機(jī)制自然也尚未完全形成。法制的不健全和監(jiān)管問(wèn)責(zé)機(jī)制的缺位導(dǎo)致現(xiàn)有法律體系往往無(wú)法實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的規(guī)范效果。另一方面，長(zhǎng)期形成的條塊劃分和下級(jí)對(duì)上級(jí)負(fù)責(zé)的行政組織與運(yùn)行機(jī)制，尤其是以管制為核心職能與手段的集權(quán)式政府管理模式的長(zhǎng)期持續(xù)存在，使得自上而下的行政強(qiáng)制性命令禁令的運(yùn)用成為一種管理文化傳承，也具有相對(duì)較強(qiáng)的效率。于是，更具便捷性的禁令大量出現(xiàn)。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，當(dāng)今我國(guó)各種禁令層出不窮，有其必要的一面。加之一些政府部門(mén)及其工作人員法制意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)于法律了解、學(xué)習(xí)的積極性不高，于是，在禁令中重復(fù)已有條例、甚至出現(xiàn)與已有法律相抵觸的現(xiàn)象。

在西方國(guó)家，主要是在海洋法系國(guó)家，不僅禁令的含義不同于我國(guó)，而且有著完全不同的禁令生成理由。有學(xué)者研究指出，在英美等國(guó)家，禁令制度的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)期演化過(guò)程。簡(jiǎn)言之，由于普通法體系存在諸如程序的形式主義、內(nèi)容的保守主義、審判制度的陳舊過(guò)時(shí)以及救濟(jì)方法過(guò)于單一等許多缺陷，衡平法作為一種新的法律形式應(yīng)運(yùn)而生。而禁令正是從衡平法中發(fā)展而來(lái)的一種最主要的救濟(jì)方式，是在普通法救濟(jì)所無(wú)法觸及或無(wú)法充分揮效用的領(lǐng)域適用的一種救濟(jì)方式。

禁令制度的形成理由與兩種不同救濟(jì)模式普通法救濟(jì)與衡平法救濟(jì)之間存在的根本區(qū)別相關(guān)。具體地，普通法不能在審判結(jié)束之前進(jìn)行救濟(jì)，而衡平法可以；普通法不能要求對(duì)潛在危險(xiǎn)進(jìn)行消除，但衡平法可以；普通法只能以現(xiàn)在為救濟(jì)點(diǎn)，而衡平法禁令卻可以針對(duì)將來(lái)并持續(xù)到永久。另一方面，禁令是以違令者承擔(dān)藐視法庭的后果為保障而發(fā)出的，若被告不遵守禁令的話，會(huì)構(gòu)成藐視法庭罪而入獄或受罰金乃至被剝奪訴訟的權(quán)利。因此可見(jiàn)，在這些國(guó)家，禁令是法治化過(guò)程的一個(gè)自然產(chǎn)物，是為彌補(bǔ)普通法救濟(jì)制度的不足而形成、專門(mén)由法院行使的一項(xiàng)法制手段。

禁令的治理原則

由于禁令具有易于制定，針對(duì)性強(qiáng)，執(zhí)行簡(jiǎn)捷具體等優(yōu)勢(shì)，在當(dāng)前我國(guó)政府管理實(shí)踐中運(yùn)用相當(dāng)普遍，也取得了一些成績(jī)，但不成功的禁令也比比皆是。從20世紀(jì)80年代有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部接待不準(zhǔn)超過(guò)“四菜一湯”禁令，到90年代不準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)興建樓堂館所和領(lǐng)導(dǎo)干部直系親屬辦公司等禁令，以及新近國(guó)務(wù)院機(jī)關(guān)事務(wù)管理局的駐京辦禁令，等等，不勝枚舉。

禁令出臺(tái)，為何約束對(duì)象往往視而不見(jiàn)，置若罔聞？究其緣由，其中固然有違禁者對(duì)禁令的蔑視，有執(zhí)法者的玩忽職守和褻瀆，也不乏種種復(fù)雜的外在社會(huì)因素。但是，就政策規(guī)范而言，其得不到貫徹落實(shí)的緣由不應(yīng)該從外因中去找尋，而是應(yīng)該從其本身找原因。簡(jiǎn)言之，禁令制定不及時(shí)、不科學(xué)、不慎重，加之抉擇者不自重及輿論宣傳的誤導(dǎo)，正是當(dāng)前禁令不行、難以達(dá)成預(yù)期目標(biāo)的主要原因。

借鑒西方禁令的形成與運(yùn)行邏輯，如要促成當(dāng)前我國(guó)禁令治理的有效運(yùn)行，大致有以下幾點(diǎn)原則是需要遵循的。

其一是輔助性原則。盡管存在較大差異，無(wú)論是在當(dāng)前我國(guó)，還是西方，禁令只是執(zhí)行機(jī)構(gòu)履行法定職責(zé)的一種規(guī)范性手段。相應(yīng)地，它只能是對(duì)既有法律規(guī)范的補(bǔ)充，不能與之相抵觸，更不能凌駕于法律規(guī)范之上。簡(jiǎn)言之，禁令主要應(yīng)該是對(duì)法律規(guī)范的一種補(bǔ)充，處于輔助性規(guī)范地位。在所涉及事項(xiàng)已有相關(guān)法律規(guī)定約束時(shí)，禁令只能是對(duì)法律規(guī)范的執(zhí)行性規(guī)范，是對(duì)法律規(guī)范的具體化與精細(xì)化；倘若沒(méi)有相關(guān)法律規(guī)范，除非有法律授權(quán)，禁令絕不能輕易制定和出臺(tái)。

其二是審慎性原則。禁令是一種規(guī)范，具有一定領(lǐng)域、期限內(nèi)的適用性與規(guī)范性。同法律規(guī)范相類似，禁令的出臺(tái)要謹(jǐn)慎。除非必要，涉及相當(dāng)重要、且緊急的管理事項(xiàng)，一般不適宜采取規(guī)范性管理手段。同時(shí)，凡是已經(jīng)有較為明確的法律規(guī)范加以約束的事項(xiàng)，最好不要再出一些禁令加以強(qiáng)調(diào)了。此外，與該原則直接相關(guān)的還有一個(gè)可替代性原則，對(duì)于可以采取非強(qiáng)制措施可以替代的禁令，最好是不要制定。

其三是合法性原則。從形式上而言，禁令的出臺(tái)必須具有相應(yīng)的法律授權(quán)，在法定權(quán)限范圍之內(nèi)，依照法定程序，運(yùn)用法定手段與方式，方可予以制定和實(shí)施。在實(shí)質(zhì)層面，合法性原則要求禁令的制定與執(zhí)行要符合法治精神與主權(quán)者的一般意志。比如，禁鞭令自然有其良好的動(dòng)機(jī)，但其帶來(lái)的實(shí)際好處或許遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以誘使人們改變千百年來(lái)形成的生活習(xí)俗。這正是最近各級(jí)部門(mén)陸陸續(xù)續(xù)以各種形式予以解禁的根源。此外，對(duì)于雖然沒(méi)有法律明確禁止，但屬于法律精神應(yīng)該保護(hù)的公民權(quán)利也不能出臺(tái)禁令予以取締，諸如“不按規(guī)定走路方式走路的要挨罰”、“不準(zhǔn)為男領(lǐng)導(dǎo)配女秘書(shū)”等荒唐禁令，明顯就不具有實(shí)質(zhì)上的合法性。

其四是合理性原則。禁令應(yīng)該符合社會(huì)常理，例如，“嚴(yán)禁無(wú)婚姻證明的男女混住在一起”、“腰圍超過(guò)２尺７的在編民警將全部下崗”之類的禁令都有違背常理之嫌，往往建立在荒唐的邏輯之上。尤其值得強(qiáng)調(diào)的是，必須注意從成本收益的角度衡量禁令適用帶來(lái)的利弊得失，避免更大損失的出現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)中，一些禁令帶來(lái)的收益往往比不上被約束對(duì)象由于遵守禁令而遭受的合法權(quán)益損失。美國(guó)歷史上的禁酒令算是一個(gè)典型。另一方面，即使禁令的收益可能為正，如果極大地危害到公共利益，也不得發(fā)出禁令。此外，禁令還應(yīng)該是動(dòng)態(tài)調(diào)整的，根據(jù)管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)狀況和環(huán)境變更進(jìn)行適時(shí)調(diào)整。

其五是可行性原則。禁令都應(yīng)該具備一定的執(zhí)行條件，無(wú)法從形式上乃至實(shí)質(zhì)意義上加以貫徹落實(shí)的禁令不得發(fā)布。諸如“任何人不得上班遲到、請(qǐng)假”之類的規(guī)定，是不可能得到遵守的。制令者自己都無(wú)法做到的也不要發(fā)布?！凹核挥?，勿施于人”，就是這個(gè)道理。一般地，諸如個(gè)人道德品行、乃至于精神領(lǐng)域的禁令，往往無(wú)法加以考核，應(yīng)該盡量避免發(fā)布?；蛟S更為重要的是，大凡禁令都是一種責(zé)任與義務(wù)的設(shè)置，必須配備必要的輔助條件與問(wèn)責(zé)機(jī)制，發(fā)布缺乏最起碼實(shí)施保障的禁令自然也是徒勞之舉。

其六是可救濟(jì)性原則。救濟(jì)原則體現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一，禁令的發(fā)布與實(shí)施都是公權(quán)行為，必須要加以某種必要的約束，規(guī)定必要的問(wèn)責(zé)機(jī)制，方可避免權(quán)力濫用。其二，對(duì)于施加禁令的事項(xiàng)及其相關(guān)當(dāng)事人也必須授之以必要的救濟(jì)渠道，使得各種合法權(quán)益能夠得到必要的保障與維護(hù)。

（作者為武漢大學(xué)政治與公共管理學(xué)院行政管理系主任，教授，博導(dǎo)）