文 / 趙虎 / 北京市漢卓律師事務(wù)所

爭(zhēng)議中的避風(fēng)港原則和紅旗原則

文 / 趙虎 / 北京市漢卓律師事務(wù)所

《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定（征求意見(jiàn)稿）》簡(jiǎn)評(píng)

4月22日，最高人民法院全文公布了《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定（征求意見(jiàn)稿）》，向社會(huì)各界廣泛征求意見(jiàn)。這次修改幅度最大的當(dāng)屬體現(xiàn)避風(fēng)港原則和紅旗原則的內(nèi)容，本文以下就避風(fēng)港原則、紅旗原則以及本次司法解釋修改涉及到的其他問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要的評(píng)論，希望能夠起到拋磚引玉的效果，為司法解釋的制定提供有益幫助。

一、我國(guó)現(xiàn)行法律有關(guān)避風(fēng)港原則的規(guī)定

避風(fēng)港原則最早來(lái)自于美國(guó)1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（有的譯為《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，即DMCA法案）。美國(guó)當(dāng)時(shí)規(guī)定避風(fēng)港原則主要是為了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，考慮到有些類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒(méi)有能力事先對(duì)他人上傳的作品進(jìn)行審查，而且事前也不知道并且不應(yīng)該知道侵權(quán)事實(shí)的存在，僅在著作權(quán)人通知的情況下，對(duì)侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行移除的規(guī)則，即“通知+移除”。避風(fēng)港原則的適用減少了網(wǎng)絡(luò)空間提供型、搜索鏈接型等類型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本，從而刺激了這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展壯大。

我國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在上個(gè)世紀(jì)末同樣處于發(fā)展壯大的關(guān)鍵時(shí)期，新浪、百度、搜狐等網(wǎng)站均創(chuàng)建、成長(zhǎng)于這個(gè)時(shí)期。當(dāng)時(shí)我國(guó)的著作權(quán)法也面臨著大修，2001年我國(guó)著作權(quán)法進(jìn)行了修訂。在這個(gè)修訂過(guò)程中，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的問(wèn)題已經(jīng)開(kāi)始大量出現(xiàn)。如何平衡著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)之間的利益成為立法者需要考慮的問(wèn)題，我國(guó)也是在這個(gè)時(shí)候引入了避風(fēng)港原則。

1. 最高院司法解釋的規(guī)定

我國(guó)最高人民法院在2000年公布的《最高人民法院關(guān)于審理計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任?！钡?條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?！?這兩條規(guī)定并沒(méi)有明確地規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在某種情況下不承擔(dān)民事責(zé)任，但是從反方面規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在何種情況下承擔(dān)責(zé)任（參與與明知），可以視為暗含著避風(fēng)港原則。這種規(guī)定也為法院適用避風(fēng)港原則留足了空間。

2004年和2006年最高人民法院兩次修改《最高人民法院關(guān)于審理計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》時(shí)，以上兩條都沒(méi)有修改。

2. 行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定

2005年公布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》第12條規(guī)定：“沒(méi)有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實(shí)存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的，不承擔(dān)行政法律責(zé)任。”該條規(guī)定明確在符合某些條件的情況下排除互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任（本辦法只規(guī)定了行政法律責(zé)任的免除）。

2006年公布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第20條、第21條、第22條、第23條（因條文眾多，不在這里一一列舉）具體規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供自動(dòng)接入服務(wù)、自動(dòng)傳輸服務(wù)、自動(dòng)存儲(chǔ)、提供信息網(wǎng)絡(luò)空間、提供搜索與鏈接服務(wù)不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，這些條款屬于對(duì)避風(fēng)港原則的細(xì)化。許多學(xué)者與論著都把2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的公布視為我國(guó)避風(fēng)港原則的正式確立。

3. 侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定

2009年12月公布的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者何種情況下承擔(dān)責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》并不能做出特別具體的規(guī)定。但是從目前《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然是在未采取必要措施的情況下才承擔(dān)民事責(zé)任。這種規(guī)定也屬于“通知+刪除”的模式，可以認(rèn)為是避風(fēng)港原則的體現(xiàn)。

從現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)看，司法實(shí)踐中適用最多的當(dāng)屬《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，該條例對(duì)于避風(fēng)港原則的規(guī)定最為細(xì)致，也最具有操作性。但是，自避風(fēng)港原則確定之日起，針對(duì)該原則的爭(zhēng)議一直都沒(méi)有停止過(guò)。最大的爭(zhēng)議莫過(guò)于如何協(xié)調(diào)避風(fēng)港原則與著作權(quán)人權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系了。比如：通知需要達(dá)到什么程度，刪除需要多長(zhǎng)時(shí)間，如何使這些法律規(guī)定更具有操作性，適用避風(fēng)港原則的標(biāo)準(zhǔn)能否更加明確等。再加上技術(shù)的進(jìn)步，超級(jí)鏈接等問(wèn)題的出現(xiàn)，如何對(duì)新技術(shù)進(jìn)行歸類也是頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題。近年來(lái)發(fā)生的百度文庫(kù)案件等系列案件引起了人們對(duì)于避風(fēng)港原則的重新思索，社會(huì)上呼吁修改避風(fēng)港原則的聲音越來(lái)越高，避風(fēng)港已經(jīng)到了需要修改的時(shí)候，而如何保護(hù)著作權(quán)人的利益應(yīng)是修改的重點(diǎn)考慮因素。

二、紅旗原則

避風(fēng)港原則的出現(xiàn)是技術(shù)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步所共同決定的?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)出現(xiàn)之后，如何處理可能存在的作品著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題是其在發(fā)展過(guò)程中面臨的最大的問(wèn)題。為了促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步與社會(huì)發(fā)展，法律在平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與社會(huì)利益基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了避風(fēng)港原則。應(yīng)該說(shuō)避風(fēng)港原則的法律規(guī)定對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的迅速崛起起了非常大的作用，但是在這個(gè)發(fā)展過(guò)程中又有著新的挑戰(zhàn)：如何防止避風(fēng)港原則的過(guò)度適用給著作權(quán)人帶來(lái)的損失。作為避風(fēng)港原則的例外，紅旗原則主要側(cè)重于保護(hù)著作權(quán)人的利益。

紅旗原則即如果侵犯著作權(quán)（主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）的事實(shí)是顯而易見(jiàn)的，就像是紅旗一樣飄揚(yáng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不能裝做看不見(jiàn)，或以不知道侵權(quán)的理由來(lái)推脫責(zé)任；在這樣的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不移除侵權(quán)信息，就算著作權(quán)人沒(méi)有發(fā)出過(guò)通知，也應(yīng)該認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道第三方是侵權(quán)的，應(yīng)該令其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

關(guān)于紅旗原則與避風(fēng)港原則之間的關(guān)系問(wèn)題存在不同的說(shuō)法：有的學(xué)者認(rèn)為紅旗原則與避風(fēng)港原則屬于一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面；有的學(xué)者認(rèn)為紅旗原則屬于避風(fēng)港原則的例外；也有的學(xué)者認(rèn)為這兩個(gè)原則雖然有關(guān)系，但卻是獨(dú)立存在的。

我國(guó)有關(guān)紅旗原則主要規(guī)定如下：

1. 2000年公布的《最高人民法院關(guān)于審理計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規(guī)定：提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為的，要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

2004年和2006年修改的《最高人民法院關(guān)于審理計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》沒(méi)有變更這個(gè)規(guī)定。

2. 2006年公布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定明知或應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

但是從目前的規(guī)定來(lái)看，對(duì)于紅旗原則的規(guī)定過(guò)于空洞，而且主要是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀要件（明知或應(yīng)知）的規(guī)定，缺乏對(duì)行為人行為的規(guī)定，在具體的司法實(shí)踐中容易發(fā)生爭(zhēng)議，不利于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不利于法律適用，也不利于對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)。這也是為什么很多情況下著作權(quán)人認(rèn)為應(yīng)該適用紅旗原則，而法院或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不應(yīng)適用紅旗原則而適用避風(fēng)港原則的原因。對(duì)紅旗原則的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，使其更具有操作性，是保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的需要。

目前我國(guó)有關(guān)紅旗原則的規(guī)定過(guò)于空洞，而且主要是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀要件的規(guī)定，缺乏對(duì)行為人行為的規(guī)定，在具體的司法實(shí)踐中容易發(fā)生爭(zhēng)議，不利于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不利于法律的適用，也不利于對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)。

三、網(wǎng)著權(quán)司法解釋意見(jiàn)稿簡(jiǎn)評(píng)

1. 紅旗原則的細(xì)化

我國(guó)現(xiàn)在的情況已經(jīng)與2000年不同也與2006年不同，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)得到了很大的發(fā)展，有些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)成為國(guó)際性大型企業(yè)，有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)家已經(jīng)登上了中國(guó)富豪榜的前幾名。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)得到了發(fā)展，但是著作權(quán)人利益的保護(hù)水平并沒(méi)有得到相應(yīng)提高，侵犯著作權(quán)人權(quán)利的事情依然經(jīng)常發(fā)生，加上去年發(fā)生的“百度文庫(kù)”事件與今年發(fā)生的蘋果公司Apple Store 事件，人們對(duì)避風(fēng)港原則詬病越來(lái)越多。本文認(rèn)為：如何進(jìn)一步保護(hù)著作權(quán)人的利益應(yīng)是現(xiàn)在司法解釋修改的方向；如何限制避風(fēng)港原則的適用范圍，細(xì)化紅旗原則的條款應(yīng)是本次司法解釋修改主要著眼點(diǎn)。

本次意見(jiàn)稿第9條依然規(guī)定了紅旗原則的一般條款：“人民法院判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有過(guò)錯(cuò)，一般應(yīng)當(dāng)以其是否明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

除了一般條款，本次意見(jiàn)稿第8條規(guī)定了法院判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知應(yīng)當(dāng)考慮的因素，第11條、第12條對(duì)紅旗原則進(jìn)行了列舉式的細(xì)化規(guī)定，即規(guī)定若干情況屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)該知道”。

第8條為法院在行使自由裁量權(quán)時(shí)，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成“明知或者應(yīng)知”提供了法律依據(jù)。其中“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力”，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因傳播作品、表演、錄音錄像制品的直接獲利情況”，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對(duì)同一作品的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施”等規(guī)定非常有新意，希望這些規(guī)定在實(shí)踐中能起到應(yīng)有的效果。

第11條分為兩款。第一款規(guī)定搜索引擎的免責(zé)問(wèn)題。通過(guò)搜索引擎搜索作品，在搜索引擎上顯示內(nèi)容不應(yīng)被認(rèn)為侵權(quán)已經(jīng)得到公認(rèn)，因?yàn)檫@也是搜索引擎技術(shù)存在的前提條件，搜索引擎并非把內(nèi)容拷貝到頁(yè)面，而是一種網(wǎng)絡(luò)快照的方式，不應(yīng)該涉及侵權(quán)的問(wèn)題，否則這項(xiàng)技術(shù)將無(wú)法發(fā)展。第二款可以視為紅旗原則的細(xì)化。第二款第一項(xiàng)認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)該知道熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂(lè)作品的著作權(quán)權(quán)屬情況并有義務(wù)提高注意力，為這些作品設(shè)置榜單、目錄、索引并提供深層鏈接服務(wù)法律直接認(rèn)為這種情況屬于“應(yīng)知”，這種規(guī)定是非常符合紅旗原則的精神的，因?yàn)榧热灰呀?jīng)是“熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂(lè)作品”，那么就像紅旗一樣飄揚(yáng)，推說(shuō)沒(méi)有看到是不合理的；第二項(xiàng)規(guī)定認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)推薦作品應(yīng)該知道自己推薦的作品的權(quán)屬情況，這種情況下屬于“應(yīng)知”；第三項(xiàng)規(guī)定其實(shí)是對(duì)審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，實(shí)踐中有許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了節(jié)約成本、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，另外以他人名義做一個(gè)“專業(yè)侵權(quán)”的網(wǎng)站，再與自己的網(wǎng)站進(jìn)行定向鏈接，一旦被告，至少自己的原來(lái)網(wǎng)站是沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)的。第四項(xiàng)屬于兜底條款。

第12條主要是針對(duì)提供存儲(chǔ)空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯熱播影視劇的情況進(jìn)行的規(guī)定。利用空間存儲(chǔ)功能進(jìn)行侵權(quán)是現(xiàn)在侵權(quán)活動(dòng)的一個(gè)趨勢(shì)，所以專條進(jìn)行了規(guī)定。該條主要從熱播影視劇放置的位置，是否進(jìn)行了選擇、編輯、整理、推薦、設(shè)置榜單來(lái)判斷提供存儲(chǔ)空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成了侵權(quán)，防止互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商以“提供存儲(chǔ)為名，行侵權(quán)之實(shí)”。

這種規(guī)定更有利于法院裁判案件，認(rèn)定何種情況屬于“應(yīng)知”，相比之前的原則性規(guī)定更具有操作性，可以為行為人提供更準(zhǔn)確地行為準(zhǔn)則，為法院提供更具體的法律依據(jù)，應(yīng)該是不小的進(jìn)步。當(dāng)然，以上規(guī)定依然存在不妥之處，本文另有論述。

2. 規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的合理期限

規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施的合理期限”的實(shí)際意義非常之大。在之前的法律規(guī)定表述中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人通知書后，應(yīng)“立即”刪除涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容或者鏈接。但是何為“立即”，這雖然是一個(gè)表示瞬間的副詞，但其外延卻并不好確定。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)部走流程的時(shí)間如何計(jì)算？這一問(wèn)題不加以考慮對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不公平，如若加以考慮的話這個(gè)“立即”很可能就變成了“不立即”。但是對(duì)于著作權(quán)人來(lái)說(shuō)，時(shí)間卻是非常重要的，尤其是熱播的影視作品。收視率對(duì)熱播電視劇收回成本、增加收益來(lái)說(shuō)非常重要；電影在院線放映的時(shí)間只有幾天，這幾天的票房收入往往就是一部電影收入主要組成部分。如果不能“立即”刪除侵權(quán)內(nèi)容與鏈接，對(duì)于熱播電視劇尤其是剛剛上映的電影的權(quán)利人造成的損失是難以計(jì)算的。根據(jù)司法實(shí)踐，即使提起訴訟，能夠獲得的賠償比之于可能造成的損失也往往是杯水車薪。所以，確定移除的具體時(shí)間是一個(gè)進(jìn)步，對(duì)于保護(hù)影視作品著作權(quán)人的權(quán)益非常重要。

本次意見(jiàn)稿第18條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施的合理期限，應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人提交通知的形式、通知的準(zhǔn)確程度、采取措施的難易程度、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)、所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型及數(shù)量等因素綜合判斷。除有正當(dāng)理由外，涉及熱播影視作品的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)在收到符合法律、行政法規(guī)要求的通知一個(gè)工作日內(nèi)采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不應(yīng)超過(guò)五個(gè)工作日?！边@里的“一個(gè)工作日”、“五個(gè)工作日”是否合理，我們可以繼續(xù)討論，但是規(guī)定具體時(shí)間本身就是進(jìn)步。

3. 其他新意

除了本文以上論述的，本次意見(jiàn)稿還有其他幾項(xiàng)新意值得我們注意：

（1）本次意見(jiàn)稿第2條明確了信息網(wǎng)絡(luò)包括：計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)，這一規(guī)定應(yīng)該是為應(yīng)對(duì)三網(wǎng)融合之后的新情況而設(shè)置的。之前，對(duì)于計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)屬于信息網(wǎng)絡(luò)沒(méi)有不同意見(jiàn)，但是如何看待廣播電視網(wǎng)依然存在爭(zhēng)議。將三網(wǎng)均規(guī)定為信息網(wǎng)絡(luò)更有利于審判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，避免法律適用上的爭(zhēng)議。

（2）本次意見(jiàn)稿第4條對(duì)P2P（即點(diǎn)對(duì)點(diǎn)技術(shù)服務(wù)）作出了相應(yīng)規(guī)定，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供點(diǎn)對(duì)點(diǎn)技術(shù)服務(wù)的不承擔(dān)法律責(zé)任，參與分工合作的應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。P2P技術(shù)出現(xiàn)之后，法律如何看待“通過(guò)該技術(shù)傳輸侵權(quán)作品”這一行為一直存在爭(zhēng)議。有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該屬于應(yīng)知或者明知而構(gòu)成侵權(quán)的情況；有的認(rèn)為不屬于侵權(quán)而是技術(shù)中立。本次意見(jiàn)稿正式作出了規(guī)定有利于該技術(shù)服務(wù)的發(fā)展。

（3）本次意見(jiàn)稿第14條對(duì)何為“提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從其網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”進(jìn)行了細(xì)化。“直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”在2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中已經(jīng)作為是否承擔(dān)賠償責(zé)任的條件進(jìn)行了規(guī)定，本次意見(jiàn)稿第8條也把是否直接獲利作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否明知、應(yīng)知的考慮因素，對(duì)一直存在爭(zhēng)議的“直接獲利的界定”，本次意見(jiàn)稿也進(jìn)行了必要的細(xì)化。

（4）本次意見(jiàn)稿第15條規(guī)定了提供服務(wù)器托管、支付服務(wù)等技術(shù)服務(wù)的相關(guān)經(jīng)營(yíng)者不承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)行為發(fā)生后，提供服務(wù)器托管、支付服務(wù)等技術(shù)服務(wù)的相關(guān)經(jīng)營(yíng)者是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任也是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。有的案件中著作權(quán)人把提供服務(wù)器托管、支付服務(wù)等技術(shù)服務(wù)的相關(guān)經(jīng)營(yíng)者也一并告上法庭，要求承擔(dān)連帶責(zé)任。一般認(rèn)為，純粹提供服務(wù)器托管、支付服務(wù)等技術(shù)服務(wù)的相關(guān)經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有侵權(quán)的故意與侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)然，除了以上本文提到的，本次意見(jiàn)稿還有其他一些新的內(nèi)容，比如把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除侵權(quán)內(nèi)容、鏈接的合理期限與著作權(quán)人通知的質(zhì)量掛鉤等，本文不再詳述。

4. 需要斟酌的問(wèn)題

除了上面提到的本次意見(jiàn)稿的新意，本文認(rèn)為還有以下問(wèn)題需要有關(guān)部門仔細(xì)斟酌：

（1）本次意見(jiàn)稿刪除了著作權(quán)人有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶信息的權(quán)利。

現(xiàn)行司法解釋規(guī)定：提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)提供者，對(duì)著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊(cè)資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，無(wú)正當(dāng)理由拒絕提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定，追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)現(xiàn)行司法解釋，提供侵權(quán)行為人的網(wǎng)絡(luò)注冊(cè)資料是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的一項(xiàng)義務(wù)，同樣屬于著作權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利。本次意見(jiàn)稿刪除了這項(xiàng)規(guī)定，僅在第8條規(guī)定判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否屬于明知或應(yīng)知需要考慮的因素中列舉了：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力。

在網(wǎng)絡(luò)世界發(fā)生了著作權(quán)侵權(quán)行為之后，著作權(quán)人的維權(quán)非常困難。著作權(quán)人找到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者比較容易，但是找到具體的侵權(quán)行為人很難。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能及時(shí)、有效地給著作權(quán)人提供其掌握的侵權(quán)行為人的網(wǎng)絡(luò)注冊(cè)信息，著作權(quán)人提起訴訟幾乎是不可能的。本次意見(jiàn)稿刪除此項(xiàng)規(guī)定是否合適，還需仔細(xì)斟酌。

（2）對(duì)于熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂(lè)作品的保護(hù)力度可能還是不夠。根據(jù)本次意見(jiàn)稿的規(guī)定，熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂(lè)作品被上傳到網(wǎng)站上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未必承擔(dān)賠償責(zé)任。只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在設(shè)置榜單、目錄、索引并提供深層鏈接服務(wù)、置于首頁(yè)等行為的情況下才承擔(dān)責(zé)任，這樣對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的要求未免太低了。第12條甚至要求上傳作品是“標(biāo)有明確的權(quán)利人、著作權(quán)保護(hù)權(quán)限等信息的內(nèi)容完整的熱播影視作品”，權(quán)利人這種信息影視作品上一般都有，但是著作權(quán)保護(hù)期限這樣的信息很少出現(xiàn)在影視作品上，不知如此要求是何緣故。另外，本來(lái)已經(jīng)是熱播影視劇了，就想紅旗一樣，侵權(quán)的可能性比較大，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該需要更大的注意義務(wù)，而非一定要信息完整。否則，繞過(guò)這條也是非常容易的，只要?jiǎng)h除一些信息即可。

（3）本次意見(jiàn)稿第14條是關(guān)于直接經(jīng)濟(jì)利益的規(guī)定仍然模糊，可能在實(shí)踐中產(chǎn)生歧義。何為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)而收取的廣告費(fèi)”？何為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對(duì)特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告所獲取的收益”？這兩者有沒(méi)有可能發(fā)生重疊或者是否存在實(shí)際案件中解釋的困難需要繼續(xù)斟酌。

（4）時(shí)機(jī)問(wèn)題。本次意見(jiàn)稿屬于對(duì)著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定進(jìn)行的司法解釋，目前著作權(quán)法正在修改中，今年三月著作權(quán)法修改案草案剛剛公布，尚在征求意見(jiàn)之中，這個(gè)時(shí)間出臺(tái)本司法解釋是否合適？能否與著作權(quán)法草案結(jié)合起來(lái)進(jìn)行規(guī)定？因?yàn)樗痉ń忉尣荒芡黄品梢?guī)定，在制定司法解釋的過(guò)程中一些有益的意見(jiàn)能否融入到著作權(quán)法的修改中，待著作權(quán)法修改后，司法解釋再進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)定？這些尚需思索。

綜上，本文對(duì)本次意見(jiàn)稿涉及到的問(wèn)題，主要是避風(fēng)港原則與紅旗原則等法律問(wèn)題提出了一些拙見(jiàn)，尚請(qǐng)大家批評(píng)指正。