張晶輝

(長春市國安公證處,吉林長春 130041)

淺議手機短信證據(jù)保全公證

張晶輝

(長春市國安公證處,吉林長春 130041)

隨著高科技的飛速發(fā)展和手機通訊工具的普及,在手機信息領(lǐng)域中的侵權(quán)行為時有發(fā)生。注重對侵權(quán)行為證據(jù)的收集,對今后民事糾紛的解決起著至關(guān)重要的作用。本文結(jié)合目前公證工作的現(xiàn)狀,重點就手機短信證據(jù)保全問題提出幾點建議。

公證;手機短信;證據(jù)保全

據(jù)外媒報道,中國工業(yè)和信息部估計,2012年3月中國手機用戶已經(jīng)超過了十億,是目前全世界手機用戶數(shù)量最多的國家,也就是說中國已有75%的人擁有并使用手機。隨著手機這種現(xiàn)代化通訊工具在中國的迅速普及,手機短信逐漸成為人們?nèi)粘Ｉ罱涣鞯闹匾绞?。手機短信已經(jīng)成為繼網(wǎng)絡(luò)之后的“第五大媒體”。手機短信在讓人們享受到信息時代帶來的迅捷簡便的同時,也引發(fā)了諸多法律問題,如惡意毀壞名譽、商業(yè)糾紛、誹謗中傷、詐騙、色情騷擾、垃圾短信等等。當(dāng)事人為了保障自身合法權(quán)益不受侵害,而向公證機構(gòu)申請手機短信證據(jù)保全日益增多,手機短信證據(jù)保全公證成為保障其合法權(quán)益的一條有效而便捷的法律途徑。

一、手機短信的法律定位和特征

在法學(xué)界手機短信的定位為電子證據(jù),但其作為電子證據(jù)應(yīng)歸屬那類,主要有以下三種觀點:

一是認為手機短信證據(jù)應(yīng)當(dāng)歸屬于電子證據(jù)中的“視聽資料”。因為手機短信的內(nèi)容必須在手機屏幕上以圖形、數(shù)字、符號等形式顯示,這些都與“視聽資料”的特點相同。二是認為手機短信證據(jù)應(yīng)歸屬于“書證”。根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定:訂立合同應(yīng)以書面的形式,“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”,已經(jīng)將“數(shù)據(jù)電文”這一典型的電子證據(jù)形式納入了“書面形式”范圍,實際上已經(jīng)在立法上明確了手機短信作為電子證據(jù)的法律地位。三是手機短信證據(jù)既不屬于書證,也不屬于視聽資料,而是獨立存在的一種新型的電子證據(jù)類型——電子證據(jù),因為任何一種證據(jù)形式都有可能以電子證據(jù)的形式表現(xiàn)出來。書證作為直接證據(jù)具有不易篡改、保真性較好的特點,而手機短信證據(jù)只能作為間接證據(jù)且易被刪改和復(fù)制并不留痕跡。視聽資料是通過影像和聲音表現(xiàn)、以視覺和聽覺來直接感知的。手機短信證據(jù)則具有多媒體性質(zhì)。

手機短信作為電子證據(jù),其本身具有一些鮮明的特征。(1)具有很強的科技性。手機短信是用“0”、“1”這樣一堆按數(shù)字編碼的傳輸來實現(xiàn)的通信方式,具有無形性,而且憑人的思維也很難解讀,只有在經(jīng)過一系列的處理程序后通過屏幕顯示才能為人識別。(2)形式上的多樣性。手機短信的多樣性表現(xiàn)在它不僅可體現(xiàn)為文本形式,還可以從圖像、圖形、動畫、音頻等媒體形式出現(xiàn)。(3)手機短信具有不可更改性。電子證據(jù)如網(wǎng)站、網(wǎng)頁等常常會被修改、破壞或偽造,從而導(dǎo)致客觀真實性降低,甚至滅失,而手機短信卻不容易被修改。(4)手機短信的易毀性。我們知道短信很容易由于機主的操作不當(dāng)而被誤刪除;手機存儲量過小,可能因短信接收過多致使其被自動刪除或被厲害關(guān)系人惡意刪除,或手機丟失及SIM卡損壞等都可使其滅失;另外手機短信在不同國家的網(wǎng)絡(luò)平臺進行傳輸或是同一國家不同運營商之間進行傳輸,信號難免會受到干擾,出現(xiàn)意外丟失的情形。(5)手機短信來源的不確定性。因為手機短信是人為操作的,我們無法直接斷定短信的制作和發(fā)送的真正主體。(6)客觀性。在網(wǎng)絡(luò)信號正常的情況下手機短信由發(fā)出方發(fā)出,在接收方的手機上有直觀顯示,并在通信運營商的服務(wù)器上有相應(yīng)的記錄,是客觀存在的。

二、手機短信保全證據(jù)公證的必要性

1、保全證據(jù)公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或其他組織的申請,依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的以及有可能滅失或者以后難以取得的證據(jù)采用法律手段加以提取、收存、固定、描述、監(jiān)督的一項法律證明行為。(1)法律上對證據(jù)的要求是提供原件或可以與原件具有同等效力的證明文件,而電子證據(jù)卻與傳統(tǒng)的原件大相徑庭,它的存儲介質(zhì)是用肉眼看不到的,只有通過手機顯示屏這一方式才能被人認知,而手機短信的可修改性和易毀性使在現(xiàn)有的法律環(huán)境下很難被法庭作為原始證據(jù)予以采用,而手機短信證據(jù)保全公證恰恰彌補了這一缺陷,使現(xiàn)代證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)有機的結(jié)合起來。公證證明權(quán)是社會公信力產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)。在我國現(xiàn)行的觀念和法律制度下,公證證明權(quán)不但被廣大人民群眾所信任也被我國的審判制度所認可。公證證明權(quán)是傳統(tǒng)證據(jù)與現(xiàn)代證據(jù)連接的紐帶,通過公證書這一“紙質(zhì)”表現(xiàn)方式使現(xiàn)代證據(jù)以傳統(tǒng)方式表現(xiàn)出來,更容易被法庭采用,保護了當(dāng)事人的合法權(quán)益,促進了社會的公平,公證,也充分體現(xiàn)了“在法律面前,人人平等”基本原則。(2)在我國法院也可以作證據(jù)保全,但在法院的證據(jù)保全過程中,有很大的弊端。我國民事訴訟法律規(guī)定:申請人向人民法院申請證據(jù)保全的,應(yīng)當(dāng)在舉證期屆滿前7日以書面的形式提出并提供相應(yīng)的擔(dān)保。這就是說申請保全的當(dāng)事人不但要繳納擔(dān)保的費用還要繳保全的費用,這樣容易使舉證當(dāng)事人因經(jīng)濟負擔(dān)過重和時間的限制而錯失良機,同時法院作證據(jù)保全,還要書面說明證據(jù)的名稱、地點、內(nèi)容、范圍及理由,手續(xù)繁瑣,而在公證處保全證據(jù)公證事項中卻沒有此項限制性要求,只要受侵害當(dāng)事人向公證處提出申請,在形式上有關(guān)聯(lián),一次繳納一筆很少的公證費公證處就可以受理。既減輕了當(dāng)事人的經(jīng)濟負擔(dān),也省去了當(dāng)事人法院做證據(jù)保全的繁瑣手續(xù)。(3)在法院訴訟過程中作證據(jù)保全時,法官要親自進行證據(jù)保全工作,幫助甚至替代某一方當(dāng)事人收集證據(jù)。即使主觀上無袒護之意,也容易造成另一方當(dāng)事人對司法公正產(chǎn)生懷疑。另外,在法庭進入質(zhì)證階段時,也難免使法官傾向于自身調(diào)查取證所得來的證據(jù),這樣一來就使另一方當(dāng)事人自行提供的證據(jù)處于不利地位。這種有失中立的情況在公證業(yè)務(wù)中是絕對不能出現(xiàn)的。為此,手機短信證據(jù)保全公證在一定程度上彌補了法院行使證據(jù)保全的弊端。手機短信證據(jù)保全公證業(yè)務(wù),客觀上順應(yīng)了廣大人民群眾對法律公正的呼喚,減輕了法院的負擔(dān),促進了司法公正。

2、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》對傳統(tǒng)的證據(jù)作出了重要的變革,加強了當(dāng)事人的舉證責(zé)任,對保全公證證據(jù)產(chǎn)生了巨大的影響。

首先,《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第2條規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實,有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張,由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人負責(zé)承擔(dān)不利后果”。如果當(dāng)事人不能提供符合要求的證據(jù),就可能在證據(jù)上處于不利的地位,不得不承擔(dān)敗訴后果的風(fēng)險?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第9條規(guī)定:已為有效公證文書所證明的事實,當(dāng)事人無需舉證。也就是說手機短信證據(jù)保全公證,在實際訴訟過程中,可以直接作為證據(jù)使用。同時也有效地保護了舉證方的合法權(quán)益,增加了勝訴的幾率。

其次,在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》中規(guī)定了“公證書具有更優(yōu)越的法律效力”,也就是說公證書作為書證在所有證據(jù)中,其效力明顯大于其他書證、視聽資料和證人證言。如在手機短信內(nèi)容涉及到婚外情的短信內(nèi)容時,在訴訟前,一方對另一方有關(guān)婚外情的短信內(nèi)容進行公證,根據(jù)新的《婚姻法》的規(guī)定,夫妻之間應(yīng)該相互忠實,那么不忠實方就要對另一方的婚外同居行為這種不忠實婚姻的行為“埋單”,最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的解釋生效中,訴訟當(dāng)事人在不侵犯他人合法權(quán)益和不違背法律禁止性規(guī)定的前提下取得錄像資料也可以作為證據(jù),經(jīng)過公證的電子資料恰恰是在不違背法律的前提下,如果在訴訟前用手機短信證據(jù)保全公證書來得到訴訟請求,得到應(yīng)該取得的損害賠償,那么法官會根據(jù)公證書具有“優(yōu)越法律效力”而判決支持原告的請求。原告通過訴訟前一項簡便的手機短信證據(jù)保全公證,就可以在訴訟過程中迅速達到明顯優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn),實在是高效的一種公民權(quán)益的保護方式。

三、手機證據(jù)保全公證注意事項

1、首先要明確告知當(dāng)事人,公證機構(gòu)只能證明手機短信存在的客觀事實,只是對其保全的行為進行證明,至于手機短信涉及的材料及實體的真實性、合法性不予證明,手機短信的合法性與真實性由法院來調(diào)查判斷,同時公證機構(gòu)也不能對此項證據(jù)進行定性,并將此告知內(nèi)容記錄在告知書中。

2、手機短信在被刪除的情況下,可以通過短信運營商來調(diào)取短信內(nèi)容。在收集時,可以通過運營商將儲存信息對應(yīng)的手機短信的發(fā)送時間、雙方手機號碼及內(nèi)容打印出來,并由在場的公證人員簽字蓋章證實出處;某些具有電腦功能的手機,在短信被刪除后,在公證人員到場的情況下,可采取科技手段進行恢復(fù)。

3、對于內(nèi)容較多的一封短信,可能會因為手機的顯示屏過小而不能全部在同一屏中顯示,在拍攝照片時應(yīng)注意:在拍攝下一屏?xí)r,應(yīng)將前一屏的最后一行作為此屏的第一行,以此類推,這樣可以保持該短信的全面性及閱讀的連續(xù)性,最主要的是為了避免“斷章取義”的嫌疑。

4、在許多需要保全的短信中,發(fā)件人經(jīng)常顯示的是某個名字,而非具體的手機號碼,這是因為發(fā)件人的手機號碼己經(jīng)被收件人保存在通訊錄中,并進行了編輯和命名。因此在作保全證據(jù)公證時,應(yīng)把打開通訊錄的每一個過程,以及顯示發(fā)件人姓名和手機號碼的手機狀態(tài)逐一進行拍攝,通過這種方法來證明其手機中所標(biāo)明的發(fā)件人的具體電話號碼。

5、公證書之后應(yīng)附有手機短信內(nèi)容記錄、照片等,另外還要把所有圖像文件刻錄在兩張不可擦寫的光盤中,決不能利用電腦軟件對圖像文件進行任何的編輯、修改,也不可以為了照片顯示內(nèi)容的清晰而調(diào)整其亮度或色彩。

隨著人們法律意識的提高和維權(quán)意識的不斷增強,手機短信證據(jù)保全公證越來越被人們所認知。這就要求公證員不僅要具備基本的法律知識,還要增強對計算機、通訊、網(wǎng)絡(luò)等各領(lǐng)域知識的學(xué)習(xí)和了解,以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會進步的需要,為人民群眾提供更好的法律服務(wù)。

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[3]徐敏,劉春竹.短信保全浮出水面—關(guān)于手機短信保全證據(jù)的幾點思考,中國公證[J],2006,(1).

[4]單鵬凌.如何讓手機短信成為有效證據(jù).中國民兵[J],2008,(4).

DF86

A

1008-7508(2012)05-0043-03

2012-03-12

張晶輝(1964～),女,吉林蛟河人,長春市國安公證處,公證員。