冀 洋

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210046）

“非數(shù)額型盜竊”入罪的學(xué)理反思

冀 洋

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210046）

《刑法修正案八》將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊以“定性不定量”的模式單獨入罪，其立法原意值得反思。從全法體系的角度，“違法與犯罪”依舊是二元的，“非數(shù)額型盜竊罪”稀釋著刑法謙抑性；從法益論的角度，一切盜竊行為侵犯的仍然是值得刑法保護的財產(chǎn)權(quán)，“非數(shù)額型盜竊罪”消褪著法益關(guān)聯(lián)性。為了防備刑法介入的擴大化，司法者應(yīng)當(dāng)客觀地、實質(zhì)地解讀這一規(guī)范，在實體與程序的一體化運行中為其犯罪圈的膨脹層層設(shè)防。

定性不定量；刑法謙抑性；法益關(guān)聯(lián)性；防備一體化

《刑法》第二百六十四條規(guī)定，“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處……”。從罪狀表述上看，新分立出來的盜竊行為（下劃線部分）消去了數(shù)額、次數(shù)等定量因素的限制；并且每一個字本身表達的也都是行為“質(zhì)”，沒有釋放行為的“量”。這種“定性不定量”的立法模式帶來了“動輒入罪、刑法膨脹”的尷尬與危險。那么以下問題就不得不去厘清：這一模式下的“非數(shù)額型盜竊”的立法意圖是什么？其法益關(guān)聯(lián)性何在，是否意味著盜竊罪的手段變得不再“平和”？行為在定性之后“是否一律入罪”？只有經(jīng)過這些指向立法目的與司法現(xiàn)狀的反思，才能為“非數(shù)額型盜竊”的入罪找到妥當(dāng)性的根據(jù)，才不至于使司法者既“大手大腳”又“蹩手蹩腳。

一、“定性不定量”的立法沖動稀釋著刑法謙抑性

世界范圍內(nèi)，刑法典在具體罪狀的設(shè)定上有“定性不定量”與“定性且定量”兩種立法模式：前者是指立法者在對罪狀描述上，只對行為性質(zhì)進行考察，不作任何量的分析，在形式的犯罪構(gòu)成中只含有“質(zhì)”而沒有“量”；后者是指立法者在對罪狀描述上，既對行為的性質(zhì)進行考察，又對行為中所包含的“數(shù)量”進行評價[1]。

大陸法系的大多數(shù)國家(地區(qū))采用的都是“定性不定量”的入罪模式，如日本刑法第235條，竊取他人的財物的，為盜竊罪，處……；德國刑法第242條，行為人以使自己或者第三者違法地占有的意圖而拿走他人可移動的物品的，處……；臺灣地區(qū)刑法第320條，意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產(chǎn)者，為竊盜罪，處……。這與我國新修正的“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處……”在形式上是一致的。既然“定性不定量”模式如此普遍，為何還要質(zhì)疑盜竊罪的這種修正呢？這就需要反觀其所依存的中國語境了。

我國《刑法》總則第十三條規(guī)定，“一切……危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。一般認為，這可歸結(jié)為犯罪的三個基本特征，即一定的社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受懲罰性；而“一定的社會危害性是犯罪最基本的屬性”，對其他違法行為來說，“社會危害性雖然也有一些，但沒有達到像犯罪這樣嚴重的程度，它們并不觸犯刑律，也不應(yīng)受刑罰處罰”。[2]這表明我國刑法典明確規(guī)定了“定性又定量”式的犯罪概念，即犯罪構(gòu)成要件的本質(zhì)是“所有的行為都應(yīng)該達到一定質(zhì)和一定量的社會危害性”[3]。不僅如此，根據(jù)《治安管理處罰法》第二條、第五條，“只有違法行為達到了一定程度，才可能引起國家刑罰權(quán)的發(fā)動”；[4]第四十九條規(guī)定，盜竊……公私財物的，處……。所以，我國確立的是“違法→犯罪”二元的制裁體系（小刑法），明顯區(qū)別于歐陸刑法“重罪→輕罪→違警罪”的犯罪分層體系（大刑法）；并且當(dāng)前的“刑事立法（至少是財產(chǎn)犯罪的立法）并未做好觀念性和體系性變革（變二元機制為刑事制裁一元機制）的準備”。[5]那么，同樣的“定性不定量”模式在中國必然具有與眾不同的評價體系和“大國法治”的獨特境遇。

根據(jù)立法者的解讀，“非數(shù)額型盜竊”入罪的原因在于，“雖然嚴重危害廣大人民群眾的財產(chǎn)安全，并對群眾人身安全形成威脅，具有嚴重的社會危害性，但往往由于犯罪分子一次作案案值達不到定罪標準無法對其定罪處罰，只能作治安處罰，打擊力度不夠，難以形成有效震懾導(dǎo)致犯罪分子有恃無恐，屢打不絕。因此建議……不論數(shù)額、次數(shù)多少，均可以作為盜竊罪處理”。[6]從“但”字轉(zhuǎn)折關(guān)系看，與其說是出于社會危害性考慮，倒不如說是刑法前置法的“失靈”推動了“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”的單獨入刑。換言之，“非數(shù)額型盜竊罪”的立法意圖首先就是為政府行政管理能力虛弱的窘境解圍：將達不到“數(shù)額較大”的“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”單純以行政處罰，只會“抓了放、放了抓”；“不論數(shù)額、次數(shù)”一律入罪，則“一逮一個準”、“伸手必被捉”，如此既可以有效威懾犯罪，也不再“案件難辦”了?？墒牵?）將“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊”入罪化，再將數(shù)量繁多的“扒竊”予以入罪，那么，“留下來的盜竊違法行為還剩多少？”[7]（2）將違反《治安管理處罰法》的盜竊行為強行納入刑法軌道，那么“但書”包涉的“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的行為何以存在？（3）將治安警察處理的行政違法行為交由刑事警察、檢察官、法官處理，無疑壓縮了行政執(zhí)法空間，擴大了刑事處罰范圍，這為偵查、起訴、審判、執(zhí)行帶來了巨大的司法壓力與資源消耗。由此，刑法面對那些未達到一定社會危害程度的輕微盜竊，先于行政法提前登場，就成為了替代政府管理職能的“社會管理法”、未窮盡其他措施即予啟動的“最先保障法”。[8]

其次，“非數(shù)額型盜竊”的入罪還重于對人身傷害的提前預(yù)防。如立法者認為，將“扒竊”入罪是因為“在現(xiàn)實生活中的扒竊往往為多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗，他們往往進一步傷害被害人人身”，[9]有必要提前威懾、防微杜漸。先拋開法益不論，立法者的理由恰恰說明刑罰更重的第269條“事后搶劫罪”的威懾效果并不理想，既然如此，如何確信刑罰更輕的“非數(shù)額型扒竊罪”的威懾效果呢？這種“帶有背水一戰(zhàn)的冒險性質(zhì)的犯罪對策之后，如果其抑制犯罪效果仍不明顯的話，下一步還能有什么樣的犯罪對策呢？”[10]舍去“定量因素”，不計數(shù)額、次數(shù)的傾向傳遞了一種以“行為無價值”控制犯罪的規(guī)則功利和“萬能主義、積極活用”的刑法迷信。立法者每當(dāng)力有不逮之時，總偏執(zhí)于犯罪化、設(shè)新罪，把刑法臆想為“萬能的上帝”，動輒揮舞刑法大棒儼然成為了一種工具式需求的立法慣性。

可見，無論從刑法出場的時點看，還是從刑法干預(yù)的場合看，“定性不定量”模式下，不計數(shù)額、次數(shù)的“非數(shù)額型盜竊罪”顯然是一次立法的浪漫與沖動，它使刑法“二次法”、“補充法”的基本特征黯然失色，不斷稀釋著本已“傷不起”的刑法謙抑性。

二、“罪與非罪”的司法迷失消褪著法益關(guān)聯(lián)性

眾所周知，面對“醉酒型”危險駕駛罪的“定性不定量”模式，“一律入罪”還是“區(qū)別對待”？官方表達了的大為不同的聲音，一時間爭議不斷。[11]同樣，在“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”的適用中，尤其是對數(shù)額極小的行為，公安、司法機關(guān)的處理也大相徑庭。以扒竊為例，有的不論數(shù)額一律定罪處刑；有的因進退兩難而“折中”為勞動教養(yǎng)；有的先“勞教”，后又犯的，再起訴[12]。如此選擇性執(zhí)法，主要源于司法者受立法者“刑法依賴綜合癥”的傳染，對“非數(shù)額型盜竊”之罪與非罪標準的誤解與迷失。

“刑法干預(yù)權(quán)的界限來自刑法的任務(wù)與目的，刑法的任務(wù)與目的是保護法益，所以刑法所干預(yù)的只能是侵犯法益的行為”，[13]因而必須首先明確“非數(shù)額型盜竊罪”是為了保護何種法益。對此，立法者的邏輯是：“進入他人家庭居所盜竊，影響群眾最基本的安全感”；“攜帶兇器盜竊，往往有恃無恐，一旦被發(fā)現(xiàn)或者被抓捕時，則使用兇器進行反抗……對他人的人身形成嚴重威脅”；“扒竊行為直接接觸公民人身，往往發(fā)生在大庭廣眾之下，嚴重影響群眾的安全感，社會危害性很大”；因此“建議對這三種盜竊行為，不論數(shù)額、次數(shù)多少，均可以作為盜竊罪處理”[6]。據(jù)此，“非數(shù)額型盜竊”單獨作為“定性不定量”式的基本犯（而非加重、從重情節(jié)）且不論數(shù)額一律入罪已經(jīng)意味著，盜竊罪不再情困于財產(chǎn)法益，而更關(guān)心“群眾的人身安全”、“群眾的安全感”了。以上“一塊五案件”的處理也遵從了這一“教義”?？蓡栴}是：

其一，盜竊罪何言“群眾”？“群眾”是一個政治話語，即“人民大眾”、“公民的絕大多數(shù)”。在分則的分類中，盜竊罪是侵害個人法益而非國家法益、社會法益的犯罪，即便是多次盜竊、盜竊多人也絕不可能同時侵犯“不特定的人或多數(shù)人”（競合的情形除外），否則就是“危害公共安全”或者“擾亂公共秩序”了。以“群眾”作為一種犯罪受害群體納入犯罪化的考量，無疑是立法者從國家整體主義的角度表達的對社會集體的溫情關(guān)懷，這本無可厚非。但是，他極容易使立法者“基于保護共同體安全的考慮而放棄對行為產(chǎn)生實害的要求，從而通過確立危險犯來進行刑法干預(yù)”，[14]尤其在那些個案上很難確定是否造成了法益實際侵害的場合。如此，保護就會提前，法益關(guān)聯(lián)性就會稀薄。如下所述，“非數(shù)額型盜竊”的入罪邏輯正以此為起點。

其二，盜竊罪如何“危及”群眾的“人身安全”？在盜竊罪中“行為→財產(chǎn)”本來是最為平和的過程——“偷”，它的人身危害性何來？沖動的立法者及迷失的司法者會說，那是來自于被發(fā)現(xiàn)后的反抗行為。假設(shè)這一說法合理，那么在不計數(shù)額而又撇棄第269條“事后搶劫”對人身安全之“實在危害”的情形下，對“非數(shù)額型盜竊罪”的入罪考察就只剩下對人身安全的“潛在威脅”，這使盜竊成為了威脅“人身安全”的危險犯。不僅如此，在第二百六十四條的文本中找不到“足以……”等任何要求危險具體化的構(gòu)成要件要素，那么在其基本犯入罪的場合，納入的危險評價——如同“危險駕駛罪”、“盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪”一樣——只是行為的“抽象危險”。可見，與傳統(tǒng)盜竊罪相比，“非數(shù)額盜竊罪”更注重法益保護的“早期化”，并且由實害犯（數(shù)額）轉(zhuǎn)為抽象危險犯。令人惴栗的是，如果處罰諸如盜竊罪這種古老的自然犯罪都只需考察“抽象危險”，那就意味著刑法的所有犯罪只要“抽象危險”即已充足實質(zhì)違法性了。這無疑“透顯立法者的霸氣，是刑法把防衛(wèi)線向前與向外的擴張”，[15]這樣的盜竊罪也無所謂“手段平和”了，它與財產(chǎn)法益也沒多少關(guān)聯(lián)性了?？墒牵谭ú⑽磳⑿袨楦安黄胶汀钡膿寠Z罪、敲詐勒索罪、搶劫罪等規(guī)定為抽象危險犯，那么為何對盜竊罪如此“禮遇”呢？

其三，什么是群眾的“安全感”？“安全感”的對立面即為一種“慌亂不安”，二者是風(fēng)險刑法理論中的關(guān)鍵詞。風(fēng)險刑法下的犯罪“不是一個具體的損害，而是一種慌亂不安”，即“在主觀上具有罪惡的意圖或者客觀上對所有生活領(lǐng)域的安全條件造成損害的行為”。[16]如果“非數(shù)額型盜竊罪”以防范對人身的抽象風(fēng)險為目標，在具體危險、實害發(fā)生之前就發(fā)動刑事制裁，那么它就是風(fēng)險刑法思維的產(chǎn)物。可是將僅具有抽象危險而離具體危險、實害還很遙遠的盜竊行為犯罪化，意味著“作為刑事立法特征的犯罪行為‘法益關(guān)聯(lián)性’的喪失被充分表現(xiàn)出來”。[17]

而財產(chǎn)法益關(guān)聯(lián)性的消褪必然影響著犯罪行為要件及其著手、既遂的認定，罪與非罪的標準會更加撲朔迷離，因為“與法益侵害結(jié)果的引起相關(guān)的一切違法要素同時都是構(gòu)成要件要素……構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，只能像這樣，確認引起法益侵害結(jié)果的行為”。[18]如，有檢察官認為，“入戶盜竊侵犯的是雙重法益，不但侵害了公民財產(chǎn)權(quán)，還侵害了公民的住宅安全權(quán)”；[19]有檢察官進一步認為，“入戶竊得財物的，無論財物價值大小，只要使財物脫離了戶主的實際控制，就應(yīng)當(dāng)認定為盜竊既遂……入戶未竊得任何財物，由于未對戶主的財產(chǎn)所有權(quán)造成實質(zhì)性的侵犯，應(yīng)當(dāng)認定為盜竊未遂”；[20]有法官走得更遠，認為著手實施入戶行為時就已經(jīng)對住宅安寧權(quán)造成了侵犯，即使未盜得任何財物，也構(gòu)成盜竊罪既遂[21]。

可見，由于立法者的沖動，司法者對“罪與非罪”的標準陷入了認識模糊，實踐中的各種司法迷失不斷刺激著法益保護的抽象性、推動著法益保護的早期性，最終消褪、消解著其與財產(chǎn)的法益關(guān)聯(lián)性。

三、“犯罪圈膨脹”的刑法風(fēng)險催促著防備一體性

行文至此，可以得出結(jié)論，如果情緒沖動的立法者與意識迷亂的司法者對“非數(shù)額型盜竊罪”不計數(shù)額、次數(shù)并納入抽象危險的考量，那么將繼續(xù)動搖刑法謙抑性、逸出法益侵害性，由此帶來的動輒入罪、刑法膨脹的負效應(yīng)，必會使刑法屢次“以法的形式損害法本身”。[22]

現(xiàn)代法學(xué)理論一致認為，“法律的應(yīng)用和實施在現(xiàn)代法律科學(xué)中被認為是核心的問題”。[23]于是，為了犯罪圈的明確與妥當(dāng)，司法者必須優(yōu)先扛起“釋疑”、“矯枉”的重任——從司法上為“非數(shù)額盜竊”設(shè)定一定高度的犯罪門檻。

從實體法的角度，犯罪門檻的高低（1）首先取決于法益的確定，這是“定性”的前提。面對前文所述的法益關(guān)聯(lián)性的不斷消褪及其產(chǎn)生的種種疑問，答案只能是：一切盜竊行為都應(yīng)當(dāng)與“值得刑法保護”的財產(chǎn)相關(guān)聯(lián)，“非數(shù)額型盜竊”仍然是以結(jié)果（數(shù)額）論的實害犯，而絕非以行為論的危險犯；著手、既遂等一系列“罪與非罪”標準的認定只能以財產(chǎn)法益為核心，除此之外的都是不合邏輯的“胡思亂想”。（2）其次取決于定性之后是否定量?！暗珪睂Υ说幕卮鹗强隙ǖ?，并且，馬克思在《關(guān)于林木盜竊法的辯論》中也指出，“如果犯罪的概念要有懲罰，那么實際的罪行就要有一定的懲罰尺度……對于財產(chǎn)（犯罪）來說，這樣的尺度就是它的價值（價值之必然表現(xiàn)方式是交換價值→價格→數(shù)額，筆者注）”。[24]

由此，問題的關(guān)鍵在于如何為“非數(shù)額型盜竊”的入罪確定一種數(shù)額的定量標準，其反面就是，如何為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的盜竊行為出罪，也即如何適用“但書”。對此，有兩種策略：（1）先肯定構(gòu)成要件符合性（形式解釋），然后再直接以“但書”否定（可罰的）違法性，繼而出罪；（2）構(gòu)成要件的行為只能是值得科處刑罰的行為（實質(zhì)解釋），對符合“但書”的行為應(yīng)以不符合構(gòu)成要件為由宣告無罪。筆者以為，只能選擇第二種策略。由于“但書”是總則指導(dǎo)分則的一個宏觀概念，其本身是模糊的，就數(shù)額而言，如果說1元屬于、500元不屬于“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，那之間的50、100、200元呢？其臨界點是多少？這是不能夠自由裁量的，況且“裁判官的法律觀與價值觀各不相同，輕微性的判定就可能見仁見智，以至于難以劃一適用法律，從而導(dǎo)致法律公平性的喪失”。[25]以脫離具體判斷資料（構(gòu)成要件）的“但書”去釋放隱性的數(shù)額要素并對個案作具體違法性判斷，結(jié)論可能一樣，但卻更容易陷入主觀性、恣意性、選擇性。所以，“但書”對罪與非罪的篩選功能“不是表現(xiàn)在直接依據(jù)第13條之但書而認為某行為不構(gòu)成犯罪，而是表現(xiàn)在其指導(dǎo)法官實質(zhì)地理解與適用犯罪構(gòu)成之解釋機能上”。[26]這就把問題消解之道引向了構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋，即要保證“非數(shù)額型盜竊罪”所反映的財產(chǎn)法益侵害性確實達到了“值得刑罰處罰”的程度，這也就須要在構(gòu)成要件中確定一個“值得引起司法者注意”的一定量的數(shù)額，唯此，才能“更早地得出了有利于被告人的無罪結(jié)論”。[27]例如，為了應(yīng)對“刑八”頒行后的執(zhí)法尷尬，蘇州市公檢法聯(lián)合下發(fā)新規(guī)，率先對“非數(shù)額型盜竊”規(guī)定了500元的數(shù)額起點（普通盜竊為1000元）[28]。這種實質(zhì)解釋雖然保守，但顯示了司法的冷靜與慎重，值得肯定。

“刑法是刑事司法體系得以存在、運行的實體法律依據(jù)；反過來，刑事司法體系則是刑法得以解釋、適用的基本依托”，[29]因而犯罪也是“一個動態(tài)的程序意義上的范疇”。[30]

從訴訟法的角度，盜竊案件（公訴）的司法程序一般是，“公安局立案→檢察院起訴→法院審判”，而只要“未經(jīng)人民法院依法審判，對任何人不得確定為有罪”。換言之，即使在靜態(tài)實體上構(gòu)成犯罪，只要最終沒有進入審判程序或者沒有被宣判有罪，行為人就可以避免被貼上“犯罪標簽”，他就是無罪的。這就為“司法上的非犯罪化”在程序中預(yù)留了空間。如，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定（新法第110、173條；舊法第86、142條），對明顯不符合構(gòu)成要件即“沒有犯罪事實”的行為，當(dāng)然不準立案、起訴；對“犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任”的行為，也應(yīng)當(dāng)不予立案或者可以不起訴?？梢姡谛谭ń塘x之內(nèi)明確“輕微刑事犯罪”的范圍及其責(zé)任追究的啟動機制，為“非數(shù)額型盜竊”的犯罪圈膨脹在程序上設(shè)防是可遇可求的。而且，這種“放小”的策略[31]，還能為那些對實體上何為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”認識混沌的司法者在程序上提供一種“寧可錯放、不可枉殺”的保障人權(quán)的權(quán)宜之計（大憲章）。

而這種具體的程序操作有賴于寬嚴相濟刑事政策的司法化——“最高司法機關(guān)以刑事政策解釋的方式……把寬嚴相濟刑事政策的實施變?yōu)榫唧w的實施細則”。[32]結(jié)合刑法、刑事訴訟法、司法解釋以及貫徹刑事政策的若干文件，筆者以為，對于“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”行為，可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金并具有下列情形之一的，公安機關(guān)可以不立案、檢察機關(guān)可以不起訴、人民法院可以不作為犯罪處理；需要給予行政處罰或沒收違法所得的，移送有關(guān)管理機關(guān)處理（但絕對禁止適用勞動教養(yǎng)）：（1）已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案的；（2）殘疾人、老年人、嚴重疾病患者等無再犯能力的；（3）全部退贓、退賠的；（4）偶犯、初犯并自首或立功的；（5）被脅迫參與且未分贓或分贓較少的；（6）與被害人就恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等達成和解協(xié)議并切實履行完畢的；（7）其他情節(jié)輕微、危害不大的。

綜上，對“不應(yīng)罰”的“非數(shù)額型盜竊”，可以通過實質(zhì)解釋無條件阻卻構(gòu)成要件符合性；對“不需罰”的“非數(shù)額型盜竊”，可以通過“放小”刑事司法政策的細化有條件阻斷有罪判決的追究程序。這就是防備其犯罪圈膨脹的一體化路徑。

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The Theoretical Reflection on theCrim inalation of Larceny w ithout Amount

JI Yang
(Nanjing Normal University,Nanjing,Jiangsu,210046)

The Eighth Amendment of Criminal Law has criminalized burglary,stealing with weapon,pickpocketing in a form of only requring qualitative analysis.This legislative intent deserves much reflection.From the angle of the whole law systems,an ordinary illegal act is obviously different from a criminal act,and therefore larceny without amount strikes against the modestly restraining spirit of criminal law;from the angle of rechtsgut,all larceny acts still infringe others’property rights,and consequently the larceny without amount makes the relevance of property rechtsgut fade away.In order to guard against the extensification of criminal law’s intervention,judicators must read the rule in an objective and material way and should set up defenses in both substantial stage and procedural stage.

qualitative not quantitive analysis;limiting criminal law;relevance of rechtsgut;unitive defense

D924.35

A

2095-1140（2012）05-0042-05

2012-08-28

冀洋（1988-），男，山東臨朐人，南京師范大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)研究生，主要從事刑法解釋學(xué)研究。

葉劍波）