韓成軍

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)完整的職務(wù)犯罪技術(shù)性偵查權(quán)

韓成軍

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

檢察機(jī)關(guān)是法定的職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)享有與其職能相適應(yīng)的偵查手段，但我國(guó)法律并沒有針對(duì)檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查的特殊性規(guī)定相應(yīng)的完整的技術(shù)性偵查權(quán),使得職務(wù)犯罪偵查步履維艱。由于技術(shù)性偵查措施事關(guān)犯罪嫌疑人的人身權(quán)利，一旦適用不當(dāng)極易導(dǎo)致犯罪嫌疑人權(quán)利遭受不當(dāng)侵害，因此，在賦予檢察機(jī)關(guān)技術(shù)性偵查措施的同時(shí)，必須考慮犯罪嫌疑人的權(quán)利保障問題，即做到懲罰犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一。

職務(wù)犯罪；技術(shù)性偵查措施；法律規(guī)制

檢察機(jī)關(guān)是法定的職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)享有與其職能相適應(yīng)的偵查手段，以保證權(quán)力結(jié)構(gòu)的完整。公安機(jī)關(guān)在普通刑事案件的偵查活動(dòng)中有權(quán)采取各種偵查手段，其中包括各種技術(shù)性偵查手段。而檢察機(jī)關(guān)作為職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)，盡管其所偵查的主要犯罪——職務(wù)犯罪——的復(fù)雜程度并不亞于普通的刑事犯罪，但實(shí)踐中一個(gè)突出的問題是，檢察機(jī)關(guān)并沒有被賦予與公安機(jī)關(guān)相似的完整的技術(shù)性偵查手段，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行職務(wù)犯罪偵查時(shí)捉襟見肘，這種狀況已完全不能適應(yīng)檢察機(jī)關(guān)偵查職能的展開，嚴(yán)重制約著偵查的效率和結(jié)果的完成。

一、技術(shù)性偵查權(quán)的含義及其發(fā)展趨勢(shì)

聯(lián)合國(guó)2000年12月成立《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）特設(shè)委員會(huì)，負(fù)責(zé)起草一份有效的反腐敗國(guó)際法律文件①。加入《公約》是中國(guó)反腐敗的需要，體現(xiàn)了我國(guó)黨和政府反腐敗的堅(jiān)定立場(chǎng)和中國(guó)對(duì)國(guó)際反腐敗事業(yè)的有力支持②。一般認(rèn)為，技術(shù)偵查措施是指?jìng)刹槿藛T借助科學(xué)技術(shù)方法，以隱秘形式收集刑事案件的證據(jù)及事實(shí)，從而查明犯罪嫌疑人的各種偵查措施的總稱③，采用技術(shù)性偵查措施是世界各國(guó)在職務(wù)犯罪偵查中的普遍做法，在世界范圍內(nèi)已得到基本認(rèn)可④。在西方，自20世紀(jì)60年代以來，隨著政治經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，犯罪方式與傳統(tǒng)犯罪相比發(fā)生重大變化，犯罪行為日益向組織化、技術(shù)化、隱秘化發(fā)展，表現(xiàn)為犯罪主體智能化程度提高、犯罪手段更趨復(fù)雜、犯罪領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大等特征。原有的偵查措施難以適應(yīng)形勢(shì)需要，越來越多的現(xiàn)代高科技手段被運(yùn)用在偵查之中，并由此成為打擊犯罪的重要手段。但技術(shù)性偵查措施是一把“雙刃劍”，在致力于打擊犯罪的同時(shí)也會(huì)給公民的人身權(quán)利帶來嚴(yán)重威脅。英美法系奉行法律正當(dāng)程序理念，凡危及公民權(quán)利的行為均受到嚴(yán)格控制；大陸法系國(guó)家雖無正當(dāng)程序觀念，但在技術(shù)偵查措施的程序設(shè)計(jì)上卻與英美法系各國(guó)異曲同工，其根本指導(dǎo)思想是在打擊犯罪與保障人權(quán)之間求得平衡。為此，兩大法系國(guó)家對(duì)技術(shù)性偵查制定了若干基本原則，并對(duì)技術(shù)性偵查措施采取一系列補(bǔ)救措施，以對(duì)公民隱私權(quán)進(jìn)行救濟(jì)，包括對(duì)當(dāng)事人的告知義務(wù)、對(duì)記錄的保密和封存、銷毀不再需要的材料等⑤。

我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，部分公務(wù)人員理想信念日漸淡漠，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐利性對(duì)公務(wù)人員職業(yè)倫理形成嚴(yán)重沖擊，職務(wù)犯罪數(shù)量呈現(xiàn)急劇增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。當(dāng)前，職務(wù)犯罪方式日益趨于專業(yè)化、智能化、現(xiàn)代化，但從實(shí)踐角度看，一方面現(xiàn)行法律并沒有賦予檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查的完整職權(quán)；另一方面部分檢察機(jī)關(guān)偵查手段安于現(xiàn)狀、墨守成規(guī)，偵查方式停留在“一張紙、一支筆、一張嘴”上，缺乏新的突破和提高。

二、賦予檢察機(jī)關(guān)完整的職務(wù)犯罪技術(shù)性偵查權(quán)能的必要性與可行性

（一）職務(wù)犯罪新特征對(duì)技術(shù)性偵查措施提出迫切要求

當(dāng)今社會(huì)，犯罪技術(shù)含量不斷提高，高科技犯罪不斷出現(xiàn)，尤其是毒品犯罪、黑社會(huì)犯罪、恐怖犯罪、洗錢犯罪、職務(wù)犯罪等居高不下，且有逐漸蔓延之勢(shì)，罪犯的反偵查能力也不斷提高。隨著犯罪的復(fù)雜化、科技化，職務(wù)犯罪的新特點(diǎn)對(duì)技術(shù)性偵查措施提出了迫切要求，在此形勢(shì)下，與犯罪作斗爭(zhēng)的手段必然要隨之加強(qiáng)，以適應(yīng)反腐敗的需要⑥。當(dāng)前，檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查在面對(duì)日益復(fù)雜的犯罪類型時(shí)逐漸走入困境，傳統(tǒng)的“問話記錄”式的職務(wù)犯罪偵查措施已難以有效應(yīng)對(duì)，賦予檢察機(jī)關(guān)技術(shù)性偵查措施的必要性尤為凸顯。

（二）落實(shí)國(guó)際公約的要求

前已述及，《公約》要求各締約國(guó)設(shè)立專門的反腐敗機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)必須保持相對(duì)的獨(dú)立性，能夠熟練運(yùn)用《公約》所規(guī)定的各種特殊偵查措施。在我國(guó)，法定的肩負(fù)反腐敗任務(wù)的主要是檢察機(jī)關(guān)，因此，賦予檢察機(jī)關(guān)必要的職務(wù)犯罪技術(shù)性偵查措施，是落實(shí)國(guó)際公約的必然要求。

（三）犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保障的需要

在偵查程序中犯罪嫌疑人的人身權(quán)利最容易遭受侵犯，由于我國(guó)法律并沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)，相反，《刑事訴訟法》要求犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答偵查人員的提問，即犯罪嫌疑人有回答偵查人員訊問的義務(wù)，這也是實(shí)踐中刑訊逼供屢禁不止的重要原因所在⑦。在職務(wù)犯罪偵查中，為防止刑訊逼供現(xiàn)象的出現(xiàn)，切實(shí)保障犯罪嫌疑人在偵查階段所享有的各項(xiàng)訴訟權(quán)利，有必要賦予檢察機(jī)關(guān)以技術(shù)性偵查權(quán)，通過技術(shù)性偵查措施的使用，防止過分依賴口供。

（四）職務(wù)犯罪技術(shù)性偵查措施理論上的可行性

第一，是新形勢(shì)下反腐敗的迫切需要。廣大群眾要求懲治腐敗的呼聲很高，反腐倡廉理論不斷創(chuàng)新，推進(jìn)執(zhí)政黨依法執(zhí)政的目標(biāo)迫切需要采取有力的偵查措施。第二，是刑事訴訟模式轉(zhuǎn)型的需要。我國(guó)刑事訴訟模式由傳統(tǒng)的職權(quán)主義向當(dāng)事人主義靠攏，其中一個(gè)重要的階段就是在法庭上強(qiáng)調(diào)證據(jù)的質(zhì)證程序，這就要求檢察機(jī)關(guān)能夠收集有力的證據(jù)證明犯罪。第三，是刑事證據(jù)理論的題中應(yīng)有之義。我國(guó)《刑事訴訟法》強(qiáng)調(diào)物證的作用⑧，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)全面收集證據(jù)，尤其要重視物證的收集，改變過去過于重視口供等言辭證據(jù)的做法。

（五）職務(wù)犯罪技術(shù)性偵查措施實(shí)踐中的可行性

隨著我國(guó)檢察事業(yè)的發(fā)展，檢察機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)、技術(shù)裝備、偵查能力等方面得到迅猛發(fā)展，特別是職務(wù)犯罪偵查部門在與職務(wù)犯罪作斗爭(zhēng)的過程中積累了豐富的偵查經(jīng)驗(yàn)，完全有能力采用技術(shù)性偵查措施，其偵查能力并不比公安機(jī)關(guān)遜色。如果能夠賦予檢察機(jī)關(guān)完整的技術(shù)性偵查措施的采用權(quán)，必將給職務(wù)犯罪偵查帶來全新的改觀。但現(xiàn)實(shí)情況是，當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)直接采用技術(shù)性偵查措施于法無據(jù)，稍微有些技術(shù)性含量的偵查措施檢察機(jī)關(guān)都只能請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)的支援和協(xié)助，但眾所周知，公安機(jī)關(guān)有著繁忙的刑事案件偵查任務(wù)，在保證自身任務(wù)完成的前提下，很難有時(shí)間和精力協(xié)助檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪偵查，這種狀況一定程度上影響了職務(wù)犯罪偵查的效率⑨。

三、技術(shù)性偵查權(quán)的法律配置

2012年的刑訴法修改中，為了加強(qiáng)打擊犯罪的力度和強(qiáng)化對(duì)偵查措施的規(guī)范、制約與監(jiān)督，在立法中首次規(guī)定了技術(shù)偵查措施的內(nèi)容⑩。針對(duì)檢察機(jī)關(guān)偵辦的職務(wù)犯罪案件，新的刑訴法規(guī)定“在立案后，對(duì)于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”可以采取技術(shù)偵查措施。然而，新《刑事訴訟法》授權(quán)公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)自行決定與執(zhí)行技術(shù)偵查措施的適用，而只賦予人民檢察院決定權(quán)，執(zhí)行權(quán)則仍由公安機(jī)關(guān)或者國(guó)家安全機(jī)關(guān)行使。其實(shí)，1989年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)協(xié)助人民檢察院對(duì)重大經(jīng)濟(jì)案件使用技偵手段有關(guān)問題的通知》中就規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在偵辦自偵案件時(shí)，對(duì)貪污賄賂案件與重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件經(jīng)過嚴(yán)格的審批可以由公安機(jī)關(guān)協(xié)助使用技術(shù)偵查手段。但是實(shí)踐中這種“借用”的方式存在不少具體問題，檢察機(jī)關(guān)自偵部門普遍反映協(xié)調(diào)公安機(jī)關(guān)配合使用技偵手段時(shí)效性差、容易貽誤戰(zhàn)機(jī)，部分地區(qū)辦案部門之間協(xié)調(diào)不暢。本次刑訴法的規(guī)定基本等于維持或認(rèn)可了原有現(xiàn)狀，根本無法滿足檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門對(duì)技術(shù)偵查手段的實(shí)際需求。應(yīng)盡快賦予檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪獨(dú)立完整決定和行使技術(shù)性偵查的權(quán)限。同時(shí)，由于技術(shù)性偵查措施事關(guān)犯罪嫌疑人的人身權(quán)利，一旦適用不當(dāng)極易導(dǎo)致犯罪嫌疑人權(quán)利遭受不當(dāng)侵害，因此，在賦予檢察機(jī)關(guān)技術(shù)性偵查措施的同時(shí)，必須充分考慮犯罪嫌疑人的權(quán)利保障問題，即做到懲罰犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一。

（一）職務(wù)犯罪技術(shù)性偵查措施的適用原則

職務(wù)犯罪技術(shù)性偵查措施的適用應(yīng)遵循的原則包括：

1.對(duì)象特定原則。職務(wù)犯罪技術(shù)性偵查措施的對(duì)象是特定的，即只適用于嚴(yán)重的職務(wù)犯罪，包括犯罪技術(shù)性含量比較高、犯罪數(shù)額巨大、犯罪涉及面廣、取證困難、有組織犯罪等類型。

2.必要性原則。必要性原則或稱一般手段用盡原則，即技術(shù)性偵查措施應(yīng)該在確有必要時(shí)采用，且只有在一般的偵查手段不足以或不能達(dá)到偵查的目的時(shí)，方能采取技術(shù)性偵查措施?。正如新刑訴法所要求的，“批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對(duì)象”。

3.嚴(yán)格審批原則。技術(shù)性偵查措施必須經(jīng)有權(quán)的機(jī)關(guān)或個(gè)人批準(zhǔn)后方可采用，一般應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門負(fù)責(zé)人或檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，特別重大的案件由本院的檢察委員會(huì)討論決定，基于目前的國(guó)情，審批權(quán)限應(yīng)控制在地市級(jí)檢察機(jī)關(guān)為宜。此外，執(zhí)行技術(shù)偵查的人員必須嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的措施種類、適用對(duì)象和期限執(zhí)行。

4.比例性原則。檢察機(jī)關(guān)適用技術(shù)性偵查措施的種類、強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與犯罪嫌疑人所實(shí)施的犯罪的情節(jié)以及危害性程度相適應(yīng)，禁止使用超出限度的技術(shù)性偵查措施。技術(shù)偵查手段的期限也關(guān)系干預(yù)公民隱私權(quán)持續(xù)的時(shí)間，新《刑事訴訟法》給予了一個(gè)比較寬泛的期限，每次批準(zhǔn)的期限為三個(gè)月，復(fù)雜疑難案件期滿后，可以無限次分別延長(zhǎng)三個(gè)月。當(dāng)然法律同時(shí)要求“對(duì)于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除”。這種規(guī)定實(shí)際上要求執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能將技偵手段適用期間予以縮短，減少對(duì)公民隱私權(quán)干預(yù)的時(shí)間。

（二）職務(wù)犯罪技術(shù)性偵查的證據(jù)效力

1.明確技術(shù)性偵查所獲得的證據(jù)效力。由于技術(shù)性偵查措施大多是秘密進(jìn)行，不可避免地與公民的隱私權(quán)相沖突?。新《刑事訴訟法》對(duì)技術(shù)性偵查取得證據(jù)的證據(jù)能力和證明力予以了明確規(guī)定?。

2.證明對(duì)象的特定性。技術(shù)性偵查措施取得的證據(jù)只能對(duì)證明本案事實(shí)起作用，不得被用于其他用途，更不得作為證明犯罪嫌疑人品格的證明材料。

3.技術(shù)性偵查所獲證據(jù)的采用規(guī)則。由于技術(shù)性偵查取得的證據(jù)涉及保密內(nèi)容，難以在公開審判的法庭上公開展示，審判中可采用靈活的采用方式，如不公開審判等。同時(shí)，即使技術(shù)性偵查取得證據(jù)的客觀性比較強(qiáng)，在采納時(shí)仍應(yīng)當(dāng)經(jīng)過質(zhì)證和辯論程序，經(jīng)法庭確認(rèn)無誤后才能作為定案的根據(jù)。

（三）職務(wù)犯罪技術(shù)性偵查適用中的人權(quán)保障

1.檢察機(jī)關(guān)及時(shí)告知的義務(wù)。在職務(wù)犯罪偵查中采用技術(shù)性偵查方式的，檢察機(jī)關(guān)在偵查終結(jié)獲取證據(jù)后，應(yīng)當(dāng)即時(shí)告知犯罪嫌疑人。其目的有二：第一，保證犯罪嫌疑人的知情權(quán)，知道其權(quán)利（隱私權(quán)）受到限制的原因；第二，使當(dāng)事人在開庭前知悉指控其犯罪的證據(jù)，從而保證其在法庭審判時(shí)充分行使辯護(hù)權(quán)。

2.證據(jù)的封存保管問題。在職務(wù)犯罪偵查中，對(duì)技術(shù)性偵查取得的證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)妥善保管和封存，不得隨意泄露，以免侵犯犯罪嫌疑人的權(quán)利，甚至影響刑事偵查的正常進(jìn)行。對(duì)此，西方國(guó)家大都做了相關(guān)規(guī)定?。技偵手段使用過程中既會(huì)收集到與案件偵查有關(guān)的線索與證據(jù)，同時(shí)也必然會(huì)知悉大量與案件偵查無關(guān)的個(gè)人信息和隱私。為維護(hù)無關(guān)信息的安全性，新的刑訴法又規(guī)定“偵查人員對(duì)采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，應(yīng)當(dāng)保密”，且對(duì)于“采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷毀”。即使是與犯罪偵查有關(guān)的各種信息與材料，也只能用于“對(duì)犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途”?，這里的其他用途包括行政處罰、行政處理、追究民事責(zé)任和紀(jì)律懲戒等。

3.建立職務(wù)犯罪技術(shù)性偵查的信息共享機(jī)制。當(dāng)前，對(duì)職務(wù)犯罪負(fù)有查處職能的主要有檢察機(jī)關(guān)、海關(guān)等部門。為避免多頭監(jiān)管導(dǎo)致監(jiān)管失效和重復(fù)，特別是在對(duì)職務(wù)犯罪嫌疑人采取技術(shù)性偵查措施時(shí)，為保障其合法權(quán)利，有必要建立各部門之間的信息共享和協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)機(jī)制，通過各部門之間的聯(lián)網(wǎng)和定期溝通做到信息共享，共同打擊職務(wù)犯罪。在對(duì)犯罪嫌疑人采取技術(shù)性手段時(shí)，應(yīng)當(dāng)由有能力的部門采取，其他部門予以配合。職務(wù)犯罪技術(shù)性偵查信息共享機(jī)制的建立，可以使職務(wù)犯罪達(dá)到預(yù)防與懲處并重，提高檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查的效率，并切實(shí)保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。當(dāng)然，案件的涉案信息應(yīng)注意保密，避免隨意外泄，防止影響偵查的順利進(jìn)行。

注釋：

①特設(shè)委員會(huì)成立后，先后舉行了7屆會(huì)議，并最終于2003年10月1日在維也納舉行的第七屆會(huì)議上確定并核準(zhǔn)了《公約》草案。同年10月31日，第58屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)全體會(huì)議審議通過了《公約》。2003年12月9日至11日，聯(lián)合國(guó)在墨西哥梅里達(dá)舉行的國(guó)際反腐敗高級(jí)會(huì)議上將《公約》開放，供各國(guó)簽署。《公約》是聯(lián)合國(guó)歷史上通過的第一個(gè)用于指導(dǎo)國(guó)際反腐敗斗爭(zhēng)的法律文件，內(nèi)容除“序言”外共分8章、71項(xiàng)條款，包括總則，預(yù)防措施，定罪、制裁、救濟(jì)及執(zhí)法，國(guó)際合作，資產(chǎn)的追回，技術(shù)援助和信息交流，實(shí)施機(jī)制以及最后條款，明確提出了在職務(wù)犯罪偵查中適用特殊偵查手段的問題。參見上官春光：《職務(wù)犯罪偵查專業(yè)化的表現(xiàn)及途徑》，《法學(xué)評(píng)論》2009年第1期；樊崇義、王建明主編：《〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉與我國(guó)職務(wù)犯罪偵查研究》，中國(guó)方正出版社2011年版。

②2005年10月27日，中國(guó)第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第18次會(huì)議批準(zhǔn)通過了《公約》。

③技術(shù)偵查措施一般包括麥克風(fēng)偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、用機(jī)器設(shè)備排查、傳送個(gè)人情況數(shù)據(jù)以及用機(jī)器設(shè)備對(duì)比數(shù)據(jù)等專門技術(shù)手段。參見宋英輝：《刑事程序中的技術(shù)偵查研究》，《法學(xué)研究》2000年第3期；韓成軍：《論檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查中竊聽措施的法律規(guī)制》，《法律科學(xué)》2011年第6期。

④使用技術(shù)偵查手段查辦職務(wù)犯罪案件，是當(dāng)今多數(shù)國(guó)家和地區(qū)通行的做法和趨勢(shì)。如美國(guó)1968年《綜合犯罪控制與街道安全法》明確規(guī)定，檢察官對(duì)賄賂政府官員可以使用技術(shù)監(jiān)聽手段；德國(guó)《刑事訴訟法典》規(guī)定了各種技術(shù)偵查手段適用的對(duì)象、范圍和程序，其中包括貪污賄賂犯罪的偵查；意大利《刑事訴訟法典》也規(guī)定了“談話或竊聽”的技術(shù)偵查手段；俄羅斯《聯(lián)邦訴訟法典》規(guī)定，如果有足夠的理由認(rèn)為犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的電話和其他談話可能含有對(duì)刑事案件有意義的內(nèi)容，則在嚴(yán)重犯罪和特別嚴(yán)重犯罪案件中允許監(jiān)聽和錄音。我國(guó)香港特區(qū)廉政公署依據(jù)《偵查權(quán)力規(guī)則》中的規(guī)定對(duì)貪污賄賂案件可以使用便衣警察、線人、直接監(jiān)聽或入侵式監(jiān)聽等秘密偵查方式。還有法國(guó)、日本、新加坡等國(guó)家的法律也對(duì)技術(shù)偵查手段作了明確規(guī)定。基于職務(wù)犯罪偵查的艱巨性，許多國(guó)家和地區(qū)賦予偵查機(jī)關(guān)以技術(shù)偵查權(quán)，包括允許利用耳目進(jìn)行跟蹤監(jiān)視、電子監(jiān)控、監(jiān)聽通訊等。參見樊崇義、王建明主編：《〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉與我國(guó)職務(wù)犯罪偵查研究》，中國(guó)方正出版社2011年版。

⑤《公約》第50條第1款規(guī)定的特殊偵查措施是重要亮點(diǎn)。該款規(guī)定:“為有效打擊腐敗,各締約國(guó)應(yīng)當(dāng)在本國(guó)法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國(guó)法律規(guī)定在其力所能及的情況下采取必要措施,允許其主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情適用控制下交付和在其認(rèn)為適當(dāng)時(shí)候使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動(dòng)等其他特殊偵查手段,并允許法庭采用由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)?！?/p>

⑥陳連福：《探析檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查的信息化建設(shè)》，《河南社會(huì)科學(xué)》2011年第4期。

⑦《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞若干問題的解釋〉第六十一條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！?/p>

⑧現(xiàn)行《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！?/p>

⑨為了對(duì)付日益猖獗的職務(wù)犯罪，1989年最高人民檢察院、公安部在《關(guān)于公安機(jī)關(guān)協(xié)助人民檢察院對(duì)重大經(jīng)濟(jì)案件使用技偵手段有關(guān)問題的通知》中規(guī)定：“對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪案件，一般的不要使用技術(shù)偵查手段。對(duì)極少數(shù)重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件主要是貪污賄賂案件和重大的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑分子必須使用技術(shù)偵查手段的，要十分慎重地經(jīng)過嚴(yán)格審批手續(xù)后，由公安機(jī)關(guān)協(xié)助使用?！睆倪@一措辭相當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定中不難看出，雖然準(zhǔn)許檢察機(jī)關(guān)可以使用技術(shù)偵查手段，但使用的條件和對(duì)象都是嚴(yán)格控制的，更沒有賦予檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立使用技術(shù)偵查措施的權(quán)力。我國(guó)1993年頒布的《國(guó)家安全法》和1995年頒布的《人民警察法》分別規(guī)定國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序，可以使用技術(shù)偵查措施。令人遺憾的是，在1996年修訂通過的《刑事訴訟法》中卻并未將技術(shù)偵查列為法定偵查措施，按照“公權(quán)力法無授權(quán)不得為”的原則，這就造成了檢察機(jī)關(guān)在對(duì)職務(wù)犯罪案件行使偵查權(quán)時(shí)，運(yùn)用技術(shù)偵查措施于法無據(jù)。這嚴(yán)重阻礙了職務(wù)犯罪偵查活動(dòng)技術(shù)含量的提高，影響了控制和打擊職務(wù)犯罪的能力和力度。在2012年的刑訴法修改中，盡管法律上承認(rèn)了檢察機(jī)關(guān)行使技術(shù)偵查的正當(dāng)性，卻并未賦予其執(zhí)行權(quán)。參見宋英輝：《刑事程序中的技術(shù)偵查研究》，《法學(xué)研究》2000年第3期；朱孝清：《試論技術(shù)偵查在職務(wù)犯罪偵查中的適用》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期；朱孝清：《職務(wù)犯罪偵查措施研究》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期。

⑩隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和犯罪情況的變化，一方面，要完善偵查措施，賦予偵查機(jī)關(guān)必要的偵查手段，加強(qiáng)打擊犯罪的力度；另一方面，也要強(qiáng)化對(duì)偵查措施的規(guī)范、制約與監(jiān)督。參見郎勝：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明——2011年8月24日在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議上》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xsssfxg/2011-08/30/content_1668529.htm，訪問時(shí)間：2011年8月30日。

?世界各國(guó)一般都確立了該項(xiàng)原則，規(guī)定技術(shù)偵查措施只有在采用一般偵查措施收效甚微甚或無收效時(shí)才可使用。換言之，技術(shù)偵查措施具有補(bǔ)充性，應(yīng)最后考慮適用。如《德國(guó)刑事訴訟法典》第98條a針對(duì)用機(jī)器設(shè)備排查、傳送個(gè)人情況數(shù)據(jù)措施規(guī)定：“對(duì)此項(xiàng)措施，只能在以其他方式調(diào)查案情、偵查行為人居所是十分困難、難以奏效的情況下，才允許采取。”參見《德國(guó)刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版。

?對(duì)于通過監(jiān)聽等秘密方式取得的證據(jù)能否作為證據(jù)使用，《刑事訴訟法》并無明確規(guī)定。但在民事訴訟中，通過司法解釋的方式曾對(duì)該問題進(jìn)行了明確。1995年2月6日，在最高人民法院向河北省高級(jí)人民法院作出的《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》中明確規(guī)定：證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。該批復(fù)確立了一條證據(jù)規(guī)則，即未經(jīng)對(duì)方同意的錄音不得作為證據(jù)使用，應(yīng)予排除。該批復(fù)雖然有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利，但其負(fù)面作用也很明顯，既不利于實(shí)現(xiàn)案件的實(shí)體公正，也不利于保護(hù)合法的民事權(quán)益，實(shí)際上等于放縱了違法行為的發(fā)生?；诖?，最高人民法院2001年12月發(fā)布的《關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》對(duì)此予以修正，其第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！比绱艘?guī)定相對(duì)合理，使得非法證據(jù)的范圍大大縮小，即使未經(jīng)同意的錄音只要不是“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的”，在民事訴訟中就可以作為證據(jù)使用，并非一律排除。

?修改后的《刑事訴訟法》第一百五十二條規(guī)定：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)措施，必要的時(shí)候，可以由審判人員在庭外對(duì)證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。”

?如美國(guó)1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定：即便竊聽的通訊內(nèi)容是有事實(shí)根據(jù)的也不能隨便泄露，除非是根據(jù)法院專門的授權(quán)，但那也僅是在某種程度上泄露監(jiān)聽的內(nèi)容。同時(shí)，對(duì)有關(guān)記錄材料還應(yīng)進(jìn)行封存。該條例規(guī)定：如果可能的話對(duì)通訊的監(jiān)聽最好要記錄，而不是簡(jiǎn)單地竊聽，同時(shí)，對(duì)于監(jiān)聽記錄下的內(nèi)容都應(yīng)該封存，并且保留至少10年。法國(guó)《刑事訴訟法典》也規(guī)定，對(duì)電訊截留和登記行動(dòng)作出記錄的登記冊(cè)應(yīng)該封存。同時(shí)，在職務(wù)犯罪偵查中，通過技術(shù)性偵查措施取得的證據(jù)在發(fā)揮其證明作用后，為保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，應(yīng)及時(shí)封存或銷毀，這些措施都旨在防止當(dāng)事人的隱私泄露和擴(kuò)散。參見宋英輝、孫長(zhǎng)永、樸宗根等：《外國(guó)刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011年版；萬毅：《西方國(guó)家刑事偵查中的技術(shù)偵查措施研究》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（自然科學(xué)版）》1999年第4期。

?樊崇義：《我國(guó)刑事訴訟制度的進(jìn)步與發(fā)展——2011年〈刑事訴訟法修正案（草案）〉評(píng)介》，《法學(xué)雜志》2012年第1期。

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1007－905X（2012）05－0006－04

2012-03-25

本文是作者主持的2011年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“憲法學(xué)視野下行政權(quán)的檢察監(jiān)督”（11BFX087）的階段性成果之一。

韓成軍，男，河南新鄉(xiāng)人，鄭州大學(xué)法學(xué)院博士研究生，河南社會(huì)科學(xué)編輯部主任、編審，主要從事憲法與行政法學(xué)，檢察制度和職務(wù)犯罪偵查研究。

責(zé)任編輯 姚佐軍