高慧銘

（鄭州大學 法學院，鄭州 450001）

基本權利限制的法理探析

高慧銘

（鄭州大學 法學院，鄭州 450001）

基本權利應受限制有其法理層面的原因，其理論原點是作為權利主體的人是有其人性缺點和弱點的，直接原因是解決基本權利之間的沖突，內在法理是基本權利自身具有受制約性和限定性，現(xiàn)實性因素是為了維護社會秩序與國家公益從而最大化地保障基本權利，從權利主體自身緣由而言濫用基本權利也應當對其進行限制。當然，限制基本權利的目的是為了使國家更好地保障基本權利，而且國家限制基本權利也應遵循一定的原則。

基本權利；限制；權利沖突；濫用

在法治國家，公民的基本權利是整個憲法體系與憲政實踐的基石與本旨；在走向權利的時代，基本權利是整個國家與全體公民孜孜追求的理想。當基本權利保障的呼聲越來越響亮的當代中國，提起基本權利的限制可能被認為逆時代潮流。但是，基本權利的限制與保障似是一對孿生兄弟，更如一枚硬幣的兩面，是一個問題的兩個方面，沒有科學有力地對基本權利進行必要的限制，在紛繁復雜的社會實踐中，基本權利的保障也只能膚淺地寫在紙上。公民基本權利的限制理論是整個基本權利理論和憲政理論的重要內容，是基本權利保障不可分割的部分，也是基本權利得以具體化從而使權利主體得以享受的前提或條件。

一、理論原點：人性具有缺點和弱點

對人性的追溯是從基本權利享有的一般主體公民自身分析入手論證，正如休謨所言，一切科學與人性總是或多或少的有些關系，任何科學不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性①。對公民基本權利的限制，同樣應該從對人性的剖析開始，人性是人行為的出發(fā)原動力，是行使基本權利作出相應法律行為時的重要動力之一。從權利的角度而言，人性的各種需求是所有權利的來源，正是對人性的保障與理性的克制，才形成了權利的保障與制約。

本真的人性到底何謂？《現(xiàn)代漢語詞典》對“人性”的定義是：“在一定的社會制度和一定的歷史條件下形成的人的本性?！表f伯詞典界定為：“人的本性：1.人通過社會獲得的行為方式、態(tài)度和觀念的綜合體；2.人的天性和特性的綜合體?！庇捎跂|西方的差異，有性善說或性惡說、特定的人性哲學等觀點，但我們不能不面對的事實是，人性中都有趨利避害、自私自利的生物天性。本文沒有必要探究人性到底是“善”還是“惡”。人行使權利做出某些法律行為也不是從某一哲學觀倫理觀下的人性或者常識化片面化的人性出發(fā)。由于人所面對的豐富性、復雜性、流動性、開放性，任何理論的分析、定義和分類都會顯得片面，都能找出漏洞。

無論是主張性本善還是性本惡，客觀而言，人性具有一定的缺點和弱點，因為人至少都有源于身體、心理等各方面的需求。而趨利避害、自私自利是人自身無法消解的動物本能，現(xiàn)實中的人不可能無欲無求，在本真的人性方面都無一例外地具有“惡”或“缺點”的要素。既然人不可能像“天使”般完美無瑕，不可能像“天使”般只行善不行惡，人都有趨利避害之常情，而無論以何種角度界定權利或基本權利，它都意味著利益、主張、資格、力量，具有一種無限欲望性，權利若無限制，也會泛濫成災，導致的結果必然是弱肉強食。那么，對權利乃至基本權利就必須進行必要的限制。

馬克思從人的自然性和社會性沖突的角度，認為不僅人的感性欲望與社會關系之間存在矛盾，而且社會性本質上也包含著內部矛盾。所以，權力對權利、權利對權利進行正當、合理的限制是對人性的缺點和弱點進行必要的矯治,以使人類社會朝著法治文明的方向發(fā)展，也是現(xiàn)代法治國家建構本國良性憲政秩序的必然選擇。

二、直接原因：解決基本權利之間的沖突

公民基本權利限制的直接動因來源于現(xiàn)實中權利沖突的解決。除了純粹的精神自由外，其他權利或基本權利在憲法規(guī)范層面和憲政實踐領域都不可避免地會出現(xiàn)相互沖突的情況。權利主體在享有憲法所確認的基本權利的同時，往往可能影響到同樣被憲法所保障的其他基本權利或其他權利主體的基本權利，從而使基本權利體系在動態(tài)的法治與憲政實踐中處于混亂狀態(tài)。消除這種混亂狀態(tài)的方法就是對某項基本權利或某些基本權利進行限制，從而最大比例性地保障整個社會中權利主體的基本權利。比如，某公民發(fā)表影射他人私生活的小說一事，小說作者享有文藝創(chuàng)作自由和出版自由這些基本權利，而被影射之人又有憲法所確認的人格尊嚴權（可以具體為其隱私權），那么二者之間的基本權利就有了沖突和矛盾；某電視臺公開報道了某犯罪行為人的犯罪行為，則電視臺的新聞報道權（從憲法解釋的角度而言，電視臺的新聞報道權應當是特殊主體的言論自由）與犯罪行為人的人格權彼此發(fā)生了沖突。在這樣的關系中，相沖突的基本權利主體彼此之間會形成一種“加害人”與“被害人”之間的關系②。此時，國家、加害人與被害人之間便形成了基本權利沖突之三角關系——國家與加害人之間體現(xiàn)的是基本權利的防御功能；國家與被害人之間體現(xiàn)了基本權利的保護義務功能；而加害人與被害人之間是基本權利第三人效力關系問題③。

三、內在原因：基本權利自身具有受限制性

基本權利受限制性是20世紀以來憲法的一個重要特征，是20世紀以來公法學家對權利和基本權利進行深度剖析后的理論。正如羅爾斯所言，“限制自由的理由來自自由原則本身”④。在憲政實踐中尤其如此，美國著名大法官霍爾姆斯也說過：“對言論自由作最嚴格的保護，也不會容忍一個人在戲院中妄呼起火，引起恐慌”⑤。對基本權利予以限制也可從基本權利本身找到合理的答案，基本權利也是權利，受制約性是其特性之一⑥。基本權利的受制約性與其不受侵犯性相伴而生，相輔相成。

基本權利的受制約性表現(xiàn)在兩個方面⑦：第一，現(xiàn)實意義上的制約，主要是社會學角度的制約。權利主體享有基本權利的狀態(tài)和程度受制于當時國家或社會的歷史文化、經(jīng)濟發(fā)展、社會制度及社會狀態(tài)、風俗習慣、地理環(huán)境、人權觀念等，甚至受制于自身的個體差異。第二，規(guī)范意義上的制約，主要是指憲法學意義上基本權利的界限。包括基本權利內在的制約和外在的制約：內在的制約指的是憲法權利在其自身的性質上理所當然所伴隨的、存在于基本權利自身之中的界限。一個權利主體主張和行使自己的權利，一旦伴隨著某種法律意義上的行為，那么就可能與其他權利主體的權利發(fā)生沖突，尤其是一個權利主體并無節(jié)制地濫用自己權利的時候，這種情形就凸現(xiàn)出來。作為一種權利，其本身的性質決定了對其主張和行使不能侵犯或損害其他的基本權利或其他主體的基本權利。外在的制約，是從某一權利的外部所加諸的并為憲法的價值目標本身所容許的制約，主要指現(xiàn)代社會針對社會秩序或國家目標諸如公共福利等對基本權利作出的制約。在許多國家的憲法中，往往被表達為一種一般性的規(guī)范依據(jù)，如公共福利條款、社會公益條款或權利禁止濫用條款。

四、現(xiàn)實性因素：維護社會秩序與國家公益

毫無疑問，公民具有社會性，其享有的基本權利也有社會性，個人不可能脫離國家和社會而存在。由于憲法保障了公民廣泛的自由與權利，而基本權利的行使，可能會影響到憲法所要保障的其他公益。因此，憲法一方面肯定基本權利的存在及由保障和行使這個權利所帶予私人之利益，另一方面也承認這些利益或權利可能侵及公益，故兩者間存有一個隱藏的緊張關系⑧。而從憲法的理論和實踐來看，若不對基本權利加以限制，不僅會侵害公共利益，而且會因為侵犯公益導致其他公民或私人的基本權利，或者引起其他的基本權利的正當保障受到不良影響。這也是近代社會絕對的權利觀到現(xiàn)代的權利相對性觀念轉化、權利本位向社會本位轉變的必然要求。近代以前，由于經(jīng)濟的相對不發(fā)達，財富上的差距較小，人與人之間聯(lián)系形式也較少，工業(yè)和科技發(fā)展造成的公害尚不嚴重，國家與個人的聯(lián)系相對較少，國家的法律允許個人享有的行為自由較大，由此形成了一系列通過個人享有較大的行為自由實現(xiàn)個人權利的人格平等原則，如所有權絕對原則、契約自由原則、過錯責任原則等。但是進入20世紀后，隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展，超大企業(yè)的出現(xiàn)，使公民或權利主體個體在經(jīng)濟實力上形成了天壤之別；工業(yè)和科技的發(fā)展，使公害和社會環(huán)境等成為嚴重的社會問題?；緳嗬Ｕ厦媾R著新的挑戰(zhàn)。為了在新的情況下實現(xiàn)自然人人格平等，法律亟須對以前的諸原則作出修正。這一過程即是從個人本位到社會本位觀念的轉變。社會連帶法學的創(chuàng)始人狄冀認為進入壟斷資本主義以來，“現(xiàn)實主義的、社會化的法律制度代替了以前抽象的、個人主義的法律制度”⑨。社會本位是以社會整體利益為本位，將公法與私法的調整方法結合起來，強調社會整體利益的福利性平衡，由此法律上便有了對基本權利進行必要的限制與制約、誠實信用原則、權利濫用禁止原則等。

當然，即便是反對社會本位的自由主義和個人主義也不會反對社會秩序與國家公益對基本權利限制的正當性。對自由主義而言，個人自由、個人尊嚴、言論自由、信仰寬容、普遍人權、政府透明度、限制政府權力、人民主權、國家民族自決、隱私、開明而理性的政策法規(guī)、基本的平等等都是其基本概念。個人主義的立足點是：每個個人本身都是一個獨立的個體，而社會只不過是這些個體所組成的一個架構罷了。無論各個階段的自由主義還是不同分類的個人主義，他們?yōu)榱俗非髠€人的自由和利益的最大化，都要求規(guī)范政府權力的同時，個人的意愿注定必須服從于所謂的“公意”，必須為了社會秩序和國家公益對基本權利進行必要的限制。

五、權利主體自身因素：濫用基本權利

在當前中國，一方面基本權利保障不力，另一方面基本權利被某些權利主體濫用，這就形成了基本權利保障不力和被濫用的共生結構，這種共生結構在當下中國普遍存在。正是基本權利保障不足才導致有些公民走“歪門邪道”濫用其權利，使得基本權利主體濫用其權利從而達到利益最大化的目的。而基本權利被濫用導致?lián)p害了國家的、集體的權利、利益和資源，在國家或集體的所有利益和資源一定的情況下，間接地損害了其他權利主體應有的基本權利，甚至是直接損害了其他公民的合法的權利和利益，從而間接或直接導致對基本權利保障的不足。

按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,濫用是指過度地、沒有限制地使用。權利濫用的法律含義為超越法律對權利的合理限制、損害他人利益或社會公共利益的不正當行使權利的行為。對基本權利濫用的標準界定有不同觀點，如歐洲一些學者認為基本權利濫用的因素有：第一，造成損害；第二，權利的不當使用；第三，權利行使造成的損益失當；第四，對行使權利的不當依賴⑩。而筆者通過對中國特定情況的分析和論證，提煉并推論出我國基本權利濫用的標準：第一，濫用基本權利者享有該基本權利；第二，合法但明顯背離基本權利本旨或目的；第三，對國家、集體或他人造成明顯的損害；第四，濫用者損人不利己或者得到的利益與構成的損害明顯失當。只有同時符合這四項，才能被認定為基本權利濫用。

基本權利濫用是違反基本權利規(guī)范和破壞法律秩序的行為?；緳嗬麨E用一經(jīng)認定，必然伴隨兩種法律后果：首先被濫用的基本權利歸于消滅，其次由于權利濫用而給社會和他人所造成的損害將依其性質和程度而引起民事、行政和刑事等方面的法律責任。換言之，基本權利主體自身濫用其基本權利，導致的法律后果是限制其基本權利的行使，嚴重者，也要追究其民事、行政或刑事責任。

筆者提出這一觀點，主要源于基本權利濫用禁止原理，而這一原理與傳統(tǒng)的基本權利限制理論不同：第一，從引起的緣由方面，基本權利限制理論中之限制是由于兩個方面的原因：其一是基本權利自身的原因，即基本權利自身的界限、基本權利之間的沖突，其二是為維護公共秩序和國家公共利益；而基本權利濫用禁止的原因是權利主體對享有的基本權利濫用，權利主體是有過錯的。第二，表現(xiàn)形式方面，基本權利限制理論是國家正當?shù)貙緳嗬M行的限制；基本權利濫用禁止是剝除了限制的基礎之上又限制或喪失基本權利的。第三，使基本權利受到損失的時間方面，限制自始就受到限制，而濫用是從權利主體行使基本權利并濫用的時刻起。

綜上所述，基本權利應當受限制得到證成之后，緊接著的一個問題是如何限制基本權利，即國家限制基本權利必須遵循一定的原則。只有把這兩個問題合二為一地考慮，基本權利才可能得到全面保障。

注釋：

①[英]大衛(wèi)·休謨：《人性論》（上），關文運譯，商務印書館1980年版，第6頁。

②比如，小說影射他人私生活一事，小說作者是加害人，被影射私生活的人是被害者。但有些事例便很難判定哪方是加害人或被害人，這是相對的。

③也有學者稱之為基本權利水平效力關系或基本權利放射效力關系。

④[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第241頁。

⑤北京大學法學院司法研究中心：《憲法的精神》，中國方正出版社2003版，第197頁。

⑥韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第260頁。

⑦這部分主要參考林來梵教授的觀點，見韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第282—285頁。

⑧陳新民：《德國公法學基礎理論》（下），山東人民出版社2001年版，第348頁。

⑨[法]狄冀著：《憲法論》（卷一），錢克新譯，商務印書館1959年版，第80頁。

⑩ 參 見 András Sajó(ed.),Abuse:The Dark Side of FundamentalRights,Utrecht:Eleven International Pub，2006，p42。

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1007－905X（2012）06－0020－03

2011-11-07

高慧銘（1977— ），女，河南濮陽人，鄭州大學法學院講師，浙江大學光華法學院博士生。

責任編輯 韓成軍