劉作翔

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

一、關(guān)于習慣、習慣法的概念

關(guān)于習慣、習慣法問題，我認為還是有一些基本問題需要研究。對于這些問題，我們不要貪大、貪多，還得一步一步來。所以我一直高度評價學者們的習慣法研究，這種事實描述的工作非常艱巨。我們過去慣常的做法是先討論理論，大家爭半天，都說不清楚。關(guān)于習慣、習慣法，到底是個什么關(guān)系，這個問題其實現(xiàn)在仍然沒有解決，仍然存在。我覺得可能這個問題和我們對事實的描述不夠有關(guān)。如果我們掌握了大量的事實來對照，可能對理解這個問題有幫助。因此，第一個問題我還是想談一下概念的問題，因為這個問題仍是我們討論的一個起點。

過去我在研究法律文化理論的時候在書里面也寫了這么一個觀點，這個觀點不是我的創(chuàng)造，也是借鑒其他學者的，就是法律文化發(fā)展的三部曲。所謂三部曲就是從習慣到習慣法、再到國家法。關(guān)于習慣和國家法，不會有太多的爭議，關(guān)鍵是中間的習慣法這個概念。習慣法這個概念過去是有定義的:“習慣法是由習慣發(fā)展而來的一種法的淵源，而習慣則是經(jīng)過長期的歷史積淀而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式。這種行為模式獲得社會成員或統(tǒng)治者的認可，成為習慣法，便具有了法律的約束力，因而便具有了法的效力，成為法的淵源之一。”［1］我們一直信奉這個定義，而且在某些場合，這個定義是有用的。但是現(xiàn)在看來，這個定義不是太周延的。怎么定義的呢?什么叫習慣法?就是“國家或社會認可”，它加了這么一個東西，這個“國家認可”既可能包括立法層面的，也可能包括司法層面的。立法層面就是立法把某種習慣吸收了，然后變成法律，就叫做習慣法。但是如果立法吸收了，它還是習慣法嗎?那就不是習慣法了，而是一種正式的國家法律了，應該從正式法律的層次來考慮。而司法層面就是通過司法對習慣的確認?，F(xiàn)在司法對習慣的確認也是一個苗頭，如2004年關(guān)于婚姻法實施意見的那個司法解釋。那個司法解釋第一次正視彩禮問題，彩禮是民間風俗習慣，但是過去涉及彩禮的所有案子法院都不管。因為法院不承認婚約、訂婚，所以由此發(fā)生的所有糾紛法院都不管，但是糾紛還是特別多。后來2004年最高人民法院不得不正視這個問題，這實際上就是司法對一種習慣的確認。①最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(二)》(2004年4月1日生效)。

以往我們把習慣法定位為“國家認可”，我覺得是有問題的。因為現(xiàn)在使用的習慣法概念已經(jīng)遠遠不是在這個意義上去用它了，那它是在一個什么意義上使用呢?實際上在某種程度上，就是把習慣——那些只要是在民間起作用的東西都看做習慣法。但是這樣一來，習慣法和習慣又沒有太明顯的界限。

要理解這個問題，我們還需要舉一些例子，再根據(jù)這個三部曲來分析一下，以加深對這個問題的理解。比如伊斯蘭民族不吃豬肉，這是一個習慣。那么我們首先確定它是個習慣，同時不吃豬肉也是它的一個習慣法，因為在伊斯蘭民族內(nèi)誰要是違反了，誰就要受到懲罰。在這里習慣和習慣法兩個概念吻合上了。而且這樣一個少數(shù)民族的習慣和習慣法被國家確認。國家怎么確認?國家在《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》和《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》里面確認了?！吨腥A人民共和國民族區(qū)域自治法》(1984年5月31日通過，自1984年10月1日起施行，2001年2月28日修正)第10條規(guī)定:“民族自治地方的自治機關(guān)保障本地方各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由?！钡?3條規(guī)定:“民族自治地方的自治機關(guān)提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德，對本地方內(nèi)各民族公民進行愛國主義、共產(chǎn)主義和民族政策的教育。教育各民族的干部和群眾互相信任，互相學習，互相幫助，互相尊重語言文字、風俗習慣和宗教信仰，共同維護國家的統(tǒng)一和各民族的團結(jié)?！薄吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》(1993年10月31日通過，1994年1月1日起施行)第14條規(guī)定:“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權(quán)利?！眹揖褪峭ㄟ^這樣的方式來保護少數(shù)民族的風俗習慣和生活習慣。

我前一段時間研究法律淵源，把中國現(xiàn)行有效的法律體系全部查了一遍，發(fā)現(xiàn)涉及習慣概念的有20多處，但是這些習慣概念我對它們是有分界的。除了《物權(quán)法》第85條之外，其他的法律規(guī)范都是把習慣作為法律保護的對象。而只有《物權(quán)法》第85條把習慣作為一種規(guī)范依據(jù)和規(guī)范類型規(guī)定了出來，這個意義是不一樣的。②《中華人民共和國物權(quán)法》。但是這個之前，其他的習慣概念有當?shù)亓晳T、交易習慣、合同習慣、少數(shù)民族生活習慣、風俗習慣等，這就是我們現(xiàn)行有效的法律體系中的習慣概念。那么這樣一來，關(guān)于不吃豬肉這樣一個習慣，它不是說法律規(guī)定少數(shù)民族不吃豬肉，它不是這樣規(guī)定的，它是說要尊重少數(shù)民族的風俗習慣。這是一個事例。

再比如少數(shù)民族結(jié)婚年齡問題。結(jié)婚年齡問題很難說只是少數(shù)民族的一個習慣風俗，因為漢族也有結(jié)婚早的。所以對少數(shù)民族的結(jié)婚年齡，從習慣和風俗方面不能完全得以解釋，這在很大程度上是對少數(shù)民族的一種保護政策。但是它是從習慣上去推導的，所以可以變通，因為少數(shù)民族有結(jié)婚早這個習慣，很難說結(jié)婚早是個習慣法。然而國家承認這個習慣，怎么承認?給少數(shù)民族的人一個變通法律的權(quán)力。少數(shù)民族地區(qū)通過變通法律來確認結(jié)婚年齡。通過法律來規(guī)定一個結(jié)婚年齡。有了這個變通以后，想要早結(jié)婚的少數(shù)民族的人到登記機關(guān)去才能辦理這個登記手續(xù)。如果不通過變通法律，他們就無法辦理結(jié)婚登記手續(xù)。如果不辦理登記手續(xù)，那么他們的婚姻是非法狀態(tài)。所以，結(jié)婚早可能符合少數(shù)民族的習慣法，而且在法律這個層面國家也給予保護。

但是有些問題就比較復雜了，一個社會的習慣中有大量的惡習、陋習存在，不能什么樣的習慣都可以作為行為準則。比如說中國傳統(tǒng)社會中有納妾的習俗，這是一個習慣，也是一個習慣法，但是法律怎么對待這個習慣和習慣法呢?在不同的社會制度下，法律對此的態(tài)度不同。新中國成立后頒布的第一部法律——1950年的婚姻法，明確以法律的方式宣告:“禁止重婚、納妾，禁止童養(yǎng)媳?！边@就是對舊的習俗的一種法律否定。法律通過這樣的方式，來對舊的習俗進行否定。

這樣一來，在有些問題上，習慣、習慣法、國家法三個層面，可能是一致的;而在有些問題上，可能在習慣和習慣法層面能對上號，但是在國家法這個層面，就對不上號了。

還有在一些少數(shù)民族地區(qū)現(xiàn)在還依然保留著的一夫多妻制和多夫制。有些少數(shù)民族地區(qū)現(xiàn)在還依然保留著這樣一種風俗。對這種風俗國家在法律層面是什么態(tài)度呢?我們到西藏法院去作了一些了解。西藏法院的做法是，只要人們不提出訴訟，國家(法院)不管。也不能說是默認，那是人們的習慣，國家也不去干預。但是一旦提出訴訟，比如說涉及子女的撫養(yǎng)問題，誰來承擔子女的撫養(yǎng)義務。這個時候，幾個丈夫都不愿意拿錢，不愿意承擔撫養(yǎng)的義務，那么這個女的只有到法院解決問題。當然西藏法院有他們的辦法。有的法官就把這幾個男的叫來，然后法官看小孩長得像哪個男人，這個男人就得承擔撫養(yǎng)責任。有人自然會問，為什么不做 DNA檢測?他們說，一個DNA檢測約3 000元錢，這個錢誰來出?當然應該由當事人來出，但當事人沒錢，法院也很難出這筆錢。另一個就是技術(shù)落后。所以有一系列的問題。就是說，這樣的多夫制、多妻制也算一個習慣吧，這個習慣也符合它的習慣法，但是國家法律能不能確認它?不能確認。我講這些事例是想說明習慣和習慣法有時是相融的，但不一定同國家法相融。還有像麗江的走婚制，也是它的一個習慣和習慣法。印度的寡婦自焚的習慣，丈夫死了以后，他的妻子要自焚，只有這樣才能表達自己的忠貞。當然這種風俗現(xiàn)在法律已經(jīng)把它廢止了，但是個別的案例還有。這樣的現(xiàn)象出現(xiàn)以后，國家司法機關(guān)對相關(guān)的當事人要進行追究的。

還有比如彩禮退賠問題。就是我們曾經(jīng)討論過的江蘇省姜堰市搞的那個規(guī)定。最高人民法院發(fā)布的司法解釋不可能搞一個男女不平等的規(guī)定。但是民間的習俗是，男方悔婚不退，即你要是男的，悔婚后，彩禮不退。而女方悔婚要退的。所以如果嚴格按照最高人民法院的解釋到下面執(zhí)行起來有困難。怎么辦?下面進行了改造。姜堰法院就對它進行了改造。法院也沒有說男的不退，而是用了一個“彩禮贈予方”和“彩禮接受方”的概念，把這個問題給巧妙地解決了。就是說，男方悔婚以后，退賠的比例要適當?shù)氐鸵稽c;女方悔婚，退賠的比例要高一些，用這樣的方式來解決這個問題。

所以我在想，我們能不能找出習慣和習慣法的區(qū)別來。或者我們能不能找出是習慣但是不是習慣法這樣的例子。有的學者舉了鬧洞房的風俗，可能這是一種習慣，但是很難說這是一種習慣法。這個例子問題出在什么地方呢?往往生活習慣，大量的生活習慣，不出事便罷，一出事可能在法律上它就具有意義了，即按照習慣法來對待，還是按照國家法來對待?

我在山東大學威海分校有一個講座，有一個老師就提出，我們要分“有法律意義的習慣”和“沒有法律意義的習慣”。這種解釋表面上聽起來好像有道理，但是仔細一想，這個習慣的問題，它都不是先定的，不是說先定的哪些有法律意義、哪些沒有法律意義。出了事以后，這個法律意義可能就出現(xiàn)了。比如說鬧洞房，近幾年也發(fā)生了很多案件，鬧洞房過程中有猥褻案、強奸案，甚至有遭猥褻之后導致新娘自殺的案件。那么這就有問題了，當然它的性質(zhì)已經(jīng)變化了，不能按習慣處理案件了。但是法官在處理這樣案件的時候，不能不考慮這樣的自殺、這樣的死亡或者是這樣的猥褻案的特定場合。所以我們提出，習慣不僅僅是個民事問題，習慣再往前走一步，在行政審判領(lǐng)域、行政執(zhí)法領(lǐng)域、甚至刑事審判領(lǐng)域都是有意義的;習慣的問題最后要走向大司法領(lǐng)域。當然目前我們要一步一步地走，首先在民事上來做個突破，然后慢慢地擴展。很多犯罪的原因和動機就是和習慣有關(guān)，就是可能觸犯了犯罪人的某個習慣，而且對他是致命的。這種案例我們能找到很多。因此，法官在處理這樣案件的時候，應該考慮其原因和后果，至少可以將其作為量刑時候的一些考慮。

回到開始的話題。從這個角度來講，習慣和習慣法就是一回事。如果我們打破“國家認可”那樣一個定律，我們很難區(qū)分出習慣和習慣法到底界限在什么地方。這是我闡述的第一個問題，即兩個概念的問題。

二、習慣到底是起補充作用還是優(yōu)先適用

第二個問題是習慣到底是起補充作用還是優(yōu)先適用的問題，這個問題也是非常復雜的。江蘇省最高人民法院曾在揚州召開過一個總結(jié)審判經(jīng)驗的會議，王利明教授在評論姜堰經(jīng)驗時有一個總結(jié)發(fā)言。王利明教授在姜堰發(fā)言的主要內(nèi)容是習慣在司法中的適用。王利明教授談了兩個觀點:一是他認為制定法的涵蓋面已經(jīng)非常廣泛了，習慣適用的領(lǐng)域是很有限的;二是說現(xiàn)在不能把習慣的作用以及習慣在法律中作為法律淵源的地位過于夸大。他的主要理由是習慣中也有很多惡俗。但是我認為這個理由不成立，因為法律規(guī)定了習慣的地位，審判還有一個再判斷的任務。法律將習慣作為規(guī)范依據(jù)規(guī)定下來以后，法官在具體應用時還要再判斷，不是說把什么樣的習慣都拿來作為一個判決理由。

關(guān)于習慣的優(yōu)先適用問題。這個問題要具體分析，理論上好像不太好下一個結(jié)論。對于習慣，我認為，它有一個大前提，在許多國家，在民法總則這一塊，民法原則這一塊，習慣的適用是作為一種替補條款存在的。就是說，習慣的適用有個前提，這個前提就是法律空缺。所以我們研究習慣，不一定對這個習慣很有情感，但是我們還要給它一個準確的、恰當?shù)亩ㄎ?。就是說，習慣的適用是一種帶有補缺性質(zhì)的、作為一種特殊條件下的規(guī)范類型。我給它起個名稱叫“特殊條件下的法律淵源”。什么特殊條件呢?就是法律缺位。當然我提出在中國可能還有一個中間環(huán)節(jié)，就是政策的問題。在中國，政策其實就是一個特殊的法律淵源。

1986年頒布的《民法通則》第6條就已經(jīng)規(guī)定了，規(guī)定得非常明確，就是“民事活動必須遵守國家法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策”。①《中華人民共和國民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》明確規(guī)定，政策是在法律缺位的情況下民事活動應當遵循的依據(jù)。我們先不要用法律淵源這種概念來概括它，所以我提出一個“三位階理論”，就是法律、政策、習慣。每一個后位階規(guī)范的適用都是以前一位階規(guī)范空缺為前提。這樣來解決這個問題。這個并不一定降低習慣的地位。當然我們在理論上可以講很多，但是我們要進入到中國的法制環(huán)境、中國的制定法這樣一個制度的框架里面考慮問題，包括司法中考慮問題，它還是有位階的，不是說沒有位階。這種位階并不意味著誰高誰低，它沒有高下之分，它就是一種法律制度決定下的應該遵循的制度構(gòu)造，是中國這樣一種現(xiàn)行法律制度決定下的產(chǎn)物，所以它不存在高低的問題。

習慣的優(yōu)先適用是一個例外，只有在特殊情況下可以優(yōu)先適用。在有些情況下，可能習慣具有優(yōu)先性，但須以法律規(guī)定為前提。在1929年頒行的《中華民國民法典》第1條規(guī)定:“民法所未規(guī)定者，依習慣;無習慣或雖有習慣而法官認為不良者，依法理?！薄吨腥A民國民法典》第2條規(guī)定:“凡任意條文所規(guī)定之事項，如當事人另有契約，或能證明另有習慣者，得不依條文而依契約或習慣，但法官認為不良之習慣不適用之。”②1929年《中華民國民法典》。在具體的司法實踐中，民國時期也積累了一些習慣具有優(yōu)先性的判例，如民國二十六年(1937年)渝上字第948號判例:“依民法第一條前段之規(guī)定，習慣固僅就法律所未規(guī)定之事項有補充之效力，惟法律于其有規(guī)定之事項明定另有習慣時，不適用其規(guī)定者，此個習慣即因法律之特別規(guī)定，而有優(yōu)先之效力。”［2］③轉(zhuǎn)引自江蘇省政府法制辦行政法規(guī)處馬太建文章《和諧社會視野下立法與習慣的關(guān)系問題探討》，江蘇省人民政府法制辦公室網(wǎng)頁，2009年2月26日發(fā)表。此判例確立了習慣在特定情況下效力優(yōu)先的原則。

在中國的現(xiàn)行法律體系中，也有關(guān)于習慣具有優(yōu)先性的個別條款，如《中華人民共和國合同法》(1999年3月15日通過，自1999年10月1日起施行)第22條規(guī)定:“承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！雹堋吨腥A人民共和國合同法》。這表明在特定情況下習慣可以優(yōu)先于法律適用。

但總體來說，習慣的適用須以法律和政策缺位為前提。習慣的優(yōu)先適用只能作為例外，且須依法律之規(guī)定。

三、習慣是一個自然生長的過程，也有一個自然消亡的過程

第三個問題是關(guān)于習慣、習慣法的生長消亡問題。我們要看到習慣是一個自然生長的過程，當然也有一個自然消亡的過程。這種自然生長和自然消亡是隨著各種各樣的變化而發(fā)生變化。習慣不像非物質(zhì)文化遺產(chǎn)那樣，我們要去搶救它，要去挖掘它，一定要人為地去怎么樣，任何人為的努力可能都是徒勞的。習慣作為一種規(guī)范，它是和人的行為密切聯(lián)系的一種規(guī)范形態(tài)。這種規(guī)范形態(tài)和人類的需求、特定時空條件下的人的需要相關(guān)聯(lián)。這種需求決定了它的生死存亡。這當然都是大話和大道理，但是這是我通過對習慣的觀察得到的結(jié)論，因為好多習慣在消亡。為什么消亡?因為它不適應了。不一定這個習慣不好，但是它不適應了;有些就是惡俗，不能不承認這一點。我寫《具體的民間法》一文的時候舉了六個案例，都是很惡劣、很殘忍的東西，這些東西就是習慣。習慣會導致人的死亡，就像魯迅當年說的，是要吃人的。所以不要把習慣看成是溫情脈脈的東西，不要把它看成是田園詩歌，它是多重性的一個產(chǎn)物，既有好的也有壞的，也有中間狀態(tài)的。

所以我再次回到開頭的話，就是我們還是要多對它的事實，即習慣作為客觀存在的一種歷史事實和現(xiàn)實的這樣一個存在多加了解。然后在了解了這些東西之后，我們再來作理論分析，可能就更加心中有數(shù)了。

［1］劉作翔.法理學［M］.北京:社會科學文獻出版社，2005:92－93.

［2］劉清景.新編民事法規(guī)判例解釋決議全集［M］.臺北:臺灣大偉書局，1988.