游志能,陳小華

(1．湖南人文科技學(xué)院 政治與法律系，湖南 婁底 417000；2．云南大學(xué) 民族研究院，云南 昆明 650091)

WIPO(世界知識產(chǎn)權(quán)組織)將“傳統(tǒng)知識”定義為“傳統(tǒng)的或基于傳統(tǒng)的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品、表演、發(fā)明、科學(xué)發(fā)現(xiàn)、外觀設(shè)計、商標(biāo)、商號及標(biāo)記、未公開的信以及其他一切來自于工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域里的智力活動所產(chǎn)生的基于傳統(tǒng)的革新和創(chuàng)造?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)知識在具體種類上，又包括農(nóng)業(yè)知識、科學(xué)知識、技術(shù)知識、生態(tài)知識、醫(yī)藥知識(包括藥品和治療方法)、有關(guān)生物多樣性的知識、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)、語言藝術(shù)以及其他未固定的文化財產(chǎn)[1]2。關(guān)于傳統(tǒng)知識的價值，有學(xué)者提出：“在知識經(jīng)濟時代，傳統(tǒng)知識作為一種被實踐檢驗過的知識類型，具備了巨大的開發(fā)潛力和經(jīng)濟價值。在我國向創(chuàng)新型國家轉(zhuǎn)變的過程中，傳統(tǒng)知識并非負(fù)擔(dān)，而是豐富的寶藏，需要給予特殊的重視，促進(jìn)其進(jìn)入全球化的知識體系中，得到保護(hù)和開發(fā)利用，防止流失和消亡?！盵1]7近些年來，傳統(tǒng)知識的重要價值已經(jīng)得到了廣泛的認(rèn)可。

美國默沙東公司從中國傳統(tǒng)醫(yī)藥植物風(fēng)藤中提取治療支氣管疾病的成分，申請并獲得專利；法國的博福實驗室和德國威瑪舒培公司從銀杏中提取了治療氣喘的成分，申請獲得了專利[1]163-170。這里需要說明的是，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，風(fēng)藤和銀杏的法律地位是不一樣的。

根據(jù)1987年12月1日起施行的《野生藥材資源保護(hù)管理條例》第4條規(guī)定：“國家重點保護(hù)的野生藥材物種分為三級：一級：瀕臨滅絕狀態(tài)的稀有珍貴野生藥材物種(以下簡稱一級保護(hù)野生藥材物種)；二級：分布區(qū)域縮小、資源處于衰竭狀態(tài)的重要野生藥材物種(以下簡稱二級保護(hù)野生藥材物種)；三級：資源嚴(yán)重減少的主要常用野生藥材物種(以下簡稱三級保護(hù)野生藥材物種)?！钡?3條規(guī)定：“一級保護(hù)野生藥材物種屬于自然淘汰的，其藥用部分由各級藥材公司負(fù)責(zé)經(jīng)營管理，但不得出口。”第15條規(guī)定：“二、三級保護(hù)野生藥材物種的藥用部分，除國家另有規(guī)定外，實行限量出口。實行限量出口和出口許可證制度的品種，由國家醫(yī)藥管理部門會同國務(wù)院有關(guān)部門確定。”根據(jù)1999年9月9日起施行的《國家重點保護(hù)野生植物名錄(第一批)》的規(guī)定，銀杏屬于一級野生保護(hù)植物，而風(fēng)藤則未納入保護(hù)名錄。以上法律文件的規(guī)定表明，銀杏是禁止出口的，而風(fēng)藤不在此列。進(jìn)一步而言，任何外國機構(gòu)或者個人利用銀杏等我國一級重點保護(hù)野生動植物資源所產(chǎn)生的研究成果都很可能是在侵權(quán)的基礎(chǔ)上獲得資源原始標(biāo)本的，除非他們能夠提供完整的合法獲取的證據(jù)。相對而言，其他非重點保護(hù)野生動植物資源就不一樣了，外國機構(gòu)和個人是可以合法獲取這些資源的；具有獨特性的，是與這些生物遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國中醫(yī)中常用的藥物就達(dá)500種以上，見諸中醫(yī)藥典籍的藥物達(dá)10 000種以上，現(xiàn)有中藥藥方數(shù)千個；此外，我國還有豐富的少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識。在我國的醫(yī)藥典籍中，通常都對具體藥物的藥性和藥理有介紹，這些內(nèi)容是我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的重要組成部分，而且其中的很大一部分是通過公開出版物出版處于公開狀態(tài)的，它們是最容易被外國機構(gòu)和個人利用的部分。如何加強對該類傳統(tǒng)知識保護(hù)，是一個重要而棘手的問題。這一問題困擾我國相關(guān)政府職能部門多年，近些年來引起不少學(xué)者的關(guān)注。

一 我國現(xiàn)行傳統(tǒng)知識保護(hù)法律制度

我國作為最早加入《生物多樣性公約》的國家之一，自1993年12月29日該公約生效以來，在公約履行方面做了大量的工作。這些工作的一個方面就是國家制定了一系列的法律法規(guī)：相關(guān)法律有《中華人民共和國種子法》等；相關(guān)法規(guī)有《中華人民共和國自然保護(hù)區(qū)條例》、《中華人民共和國野生植物保護(hù)條例》、《國家重點保護(hù)野生植物名錄(第一批)》等。但遺憾的是，這些法律法規(guī)對于生物遺傳資源和傳統(tǒng)知識保護(hù)問題并沒有進(jìn)行專門立法，甚至沒有針對性的條款來促進(jìn)此類資源的有效保護(hù)，致使這兩個問題在我國至今仍基本處于無法可依的狀態(tài)。

2004年，我國加入了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。2005年國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》，由此正式開始實施我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作。國務(wù)院于2008年6月5日批準(zhǔn)發(fā)布《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》，在專項任務(wù)第6項(特定領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán))提出：“完善遺傳資源保護(hù)、開發(fā)和利用制度，防止遺傳資源流失和無序利用。協(xié)調(diào)遺傳資源保護(hù)、開發(fā)和利用的利益關(guān)系，構(gòu)建合理的遺傳資源獲取與利益分享機制。保障遺傳資源提供者知情同意權(quán)?！薄敖⒔∪珎鹘y(tǒng)知識保護(hù)制度。扶持傳統(tǒng)知識的整理和傳承，促進(jìn)傳統(tǒng)知識發(fā)展。完善傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)管理、保護(hù)和利用協(xié)調(diào)機制，加強對傳統(tǒng)工藝的保護(hù)、開發(fā)和利用?！薄凹訌娒耖g文藝保護(hù)，促進(jìn)民間文藝發(fā)展。深入發(fā)掘民間文藝作品，建立民間文藝保存人與后續(xù)創(chuàng)作人之間合理分享利益的機制，維護(hù)相關(guān)個人、群體的合法權(quán)益。”在這樣的指導(dǎo)思想下，經(jīng)過數(shù)年的努力，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》終于在2011年通過，并于2011年6月1日起開始實施。

該法第2條第1款規(guī)定：“本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。包括：(一)傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；(二)傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；(三)傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；(四)傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；(五)傳統(tǒng)體育和游藝；(六)其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！庇袑W(xué)者認(rèn)為：“傳統(tǒng)醫(yī)藥，是指我國各民族傳統(tǒng)用于預(yù)防、治療和保健的天然藥物以及加工、應(yīng)用這些藥物防病治病的系統(tǒng)理論知識或經(jīng)驗知識，包括中醫(yī)藥和其他民族醫(yī)藥。中醫(yī)藥學(xué)是以漢文化為背景的傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)，是中國古代社會長期的主流醫(yī)學(xué)。民族醫(yī)藥學(xué)是指少數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)，包括藏醫(yī)學(xué)、蒙醫(yī)學(xué)、維吾爾醫(yī)學(xué)、傣醫(yī)學(xué)、壯醫(yī)學(xué)、瑤醫(yī)學(xué)、彝醫(yī)學(xué)、侗醫(yī)學(xué)、土家族醫(yī)學(xué)、朝鮮族醫(yī)學(xué)、回醫(yī)學(xué)等各民族醫(yī)藥?！盵2]9可以看出，該條文的用意是明確和加強對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護(hù)。

該法第44條第2款規(guī)定：“對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護(hù)，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！庇袑W(xué)者認(rèn)為：“傳統(tǒng)醫(yī)藥是中華民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，同時也是我國衛(wèi)生事業(yè)的重要組成部分。因此，既要采取措施扶持傳統(tǒng)醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展，又要加強對傳統(tǒng)醫(yī)藥的規(guī)范化管理。2003年4月制定了《中華人民共和國中醫(yī)藥條例》?！盵2]131通過查閱《中醫(yī)藥條例》就會發(fā)現(xiàn)，該條例從中醫(yī)醫(yī)療機構(gòu)與從業(yè)人員、中醫(yī)藥教育與科研、保障措施 、法律責(zé)任等幾個方面對保障和促進(jìn)中醫(yī)藥和民族醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展做了規(guī)定。條例中涉及傳統(tǒng)醫(yī)藥知識轉(zhuǎn)讓的條款僅有第24條，該條規(guī)定：“國家支持中醫(yī)藥的對外交流與合作，推進(jìn)中醫(yī)藥的國際傳播。重大中醫(yī)藥科研成果的推廣、轉(zhuǎn)讓、對外交流，中外合作研究中醫(yī)藥技術(shù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級以上人民政府負(fù)責(zé)中醫(yī)藥管理的部門批準(zhǔn)，防止重大中醫(yī)藥資源流失。屬于國家科學(xué)技術(shù)秘密的中醫(yī)藥科研成果，確需轉(zhuǎn)讓、對外交流的，應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)保守國家秘密的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定?！备鶕?jù)《國家科學(xué)技術(shù)獎勵條例》的規(guī)定，“重大工程項目”指列入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃的重大醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工程；“屬于國家科學(xué)技術(shù)秘密的中醫(yī)藥科研成果”則需相關(guān)部門根據(jù)《科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定》加以認(rèn)定。對此二者加以詳細(xì)說明，是為了表明《中醫(yī)藥條例》對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護(hù)上的嚴(yán)重不足。

二 《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的幾個問題

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的出臺對于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)的重要意義是毋庸置疑的，我們也有理由相信該方面的工作能夠在此基礎(chǔ)上取得一些積極進(jìn)展。但是，我們也應(yīng)看到該法中確實還存在一些問題，有些問題還比較嚴(yán)重。這些問題可能會嚴(yán)重制約該法更好地發(fā)揮效益。具體而言，筆者認(rèn)為主要存在以下幾個方面的問題：

(一)制度存在漏洞，可能導(dǎo)致法律沖突

筆者認(rèn)為，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條存在法律漏洞，可能與其后的相關(guān)立法產(chǎn)生法律沖突。問題在于該條已經(jīng)對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護(hù)做了原則性規(guī)定，但實際上指向的《中醫(yī)藥條例》涉及傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護(hù)的內(nèi)容很少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實情況對它的要求。那么，在對生物遺產(chǎn)資源流失問題進(jìn)行專門立法時，要不要對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護(hù)進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定？

如果在對生物遺產(chǎn)資源流失問題進(jìn)行專門立法時不對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護(hù)進(jìn)行立法，則《中醫(yī)藥條例》亟需修改，原因已經(jīng)在前一段說明。

如果在對生物遺產(chǎn)資源流失問題進(jìn)行專門立法時一并對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護(hù)進(jìn)行立法，則可能會導(dǎo)致二法在管轄權(quán)上的沖突。當(dāng)然，我們可以借鑒國際法的立法經(jīng)驗，既然生物遺傳資源及其相關(guān)傳統(tǒng)知識是需要分別授權(quán)的，那么，我們可以考慮擴大《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的保護(hù)范圍，將傳統(tǒng)知識都納入該法的管轄范圍。對生物遺傳資源進(jìn)行專門立法的時候，如有需要，可以就與生物遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識進(jìn)行專門立法。以特殊法優(yōu)于普通法的原則，避開法律沖突的問題。進(jìn)一步而言，雖然從立法技術(shù)上可以對二者進(jìn)行分別規(guī)定，但在實際操作中很容易導(dǎo)致發(fā)生相互掣肘的情況。

(二)立法理念滯后，難以適應(yīng)實際需要

筆者這里所說的立法理念滯后，包含兩層含義：一方面是指《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中僅有的境外機構(gòu)違法責(zé)任條款過于簡單、嚴(yán)重滯后；另一方面是指我國在生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識保護(hù)方面的專門立法嚴(yán)重滯后。

該法第41條規(guī)定：“境外組織違反本法第十五條規(guī)定的，由文化主管部門責(zé)令改正，給予警告，沒收違法所得及調(diào)查中取得的實物、資料；情節(jié)嚴(yán)重的，并處十萬元以上五十萬元以下的罰款。”本條所說的第15條對境外組織和個人在我國境內(nèi)進(jìn)行非物質(zhì)文化遺傳調(diào)查應(yīng)該經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，調(diào)查結(jié)束后應(yīng)該向相關(guān)部門提交調(diào)查報告和調(diào)查所得資料的復(fù)印件，應(yīng)該與國內(nèi)相關(guān)機構(gòu)進(jìn)行合作研究。這里要關(guān)注的是它僅針對違法調(diào)查做了規(guī)定，管理的范圍過于狹窄。此外，它的責(zé)任也太輕。綜合比較相關(guān)的國際立法，采用較多的是根據(jù)獲利情況處以相應(yīng)的倍數(shù)罰款。該條文采用的定額罰款，立法技術(shù)上存在一定缺陷。

另一方面，我國在生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識保護(hù)方面的專門立法嚴(yán)重滯后。我國自1993年加入《生物多樣性公約》以來，在履約方面做了大量的工作，包括建立種質(zhì)基因庫、自然保護(hù)區(qū)、加強立法、加強國際合作等，取得了一定的成績。但遺憾的是，在最重要的生物遺傳資源及傳統(tǒng)知識保護(hù)這兩個重要問題上卻始終沒有出臺專門的法律文件，讓這些重要問題的處理仍然處于無法可依的狀態(tài)。這種局面與中國當(dāng)前生物遺傳資源和傳統(tǒng)知識流失嚴(yán)重的現(xiàn)狀格格不入，也嚴(yán)重影響了我國加強該方面的國際合作的深度。

(三)惠益分享機制缺乏，難以調(diào)動各方積極性

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第30條規(guī)定：“縣級以上人民政府文化主管部門根據(jù)需要，采取下列措施，支持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目的代表性傳承人開展傳承、傳播活動：(一)提供必要的傳承場所；(二)提供必要的經(jīng)費資助其開展授徒、傳藝、交流等活動；(三)支持其參與社會公益性活動；(四)支持其開展傳承、傳播活動的其他措施?！痹摋l是整部法律中唯一直接涉及利益相關(guān)者的經(jīng)費支持的條文。但是，該條文給人的感覺是，數(shù)十年如一日的立法語言，生命力竟然是如此強大。其實，這或許也是立法者所面臨的困境，那就是如何協(xié)調(diào)利益相關(guān)者的利益，處理好惠益分享這一大問題。

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面，特別是民間文藝、技藝傳承方面設(shè)置代表性傳承人制度，為他們的知識、文藝、技藝傳承和交流提供一定的條件支持是一個很好的制度設(shè)計。但是，毋庸諱言，該制度仍然有一個嚴(yán)重的硬傷，那就是可操作性有欠缺。政府部門按照什么方式、什么比例給他們提供資金支持呢？這是我國此類立法文本一直不愿意正面面對的問題。

如果投入不足，則可能會產(chǎn)生如該法第31條所說的代表性傳承人轉(zhuǎn)行的問題。傳統(tǒng)知識的保護(hù)不能滿足他們對生活的基本需要，則他們很可能會選擇轉(zhuǎn)行。這個時候，我們是不是首先應(yīng)該考慮如何把蛋糕做大，設(shè)法增強項目的向心力，吸引他們重新回歸到該行業(yè)中來；而不是首先考慮對他們的資格進(jìn)行重新認(rèn)定，甚至取消他們的資格呢？進(jìn)一步而言，在相關(guān)項目產(chǎn)生效益之后，這些效益應(yīng)該如何在不同的利益相關(guān)者之間實現(xiàn)惠益分享呢？這也是我國相關(guān)立法中必須勇于直面的問題，對此已經(jīng)有學(xué)者做了一些有益的研究和探討[3]。

筆者認(rèn)為，只有讓代表性傳承人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中獲得一些切實的收益，才能有效地調(diào)動他們的積極性。這樣才能真正做到在開發(fā)中保護(hù)、在保護(hù)中開發(fā)，形成良性循環(huán)。也只有這樣，才能調(diào)動各方利益相關(guān)者的積極性，實現(xiàn)惠益分享，最終做大做強傳統(tǒng)知識保護(hù)產(chǎn)業(yè)。

傳統(tǒng)知識保護(hù)是一個浩大的系統(tǒng)工程，既需要政府加強引導(dǎo)，也需要學(xué)者加強研究，更需要調(diào)動利益相關(guān)者的積極性。加強相關(guān)問題的專門立法，將有力地促進(jìn)該方面的保護(hù)力度和相關(guān)研究的進(jìn)一步發(fā)展。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的頒布實施對加強傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)是一個良好的契機。只要我們能夠抓住這個有利時機，正視其中存在的一些問題并加以積極的改進(jìn)，我們的傳統(tǒng)知識保護(hù)法律制度一定能夠取得長足的進(jìn)步。

參考文獻(xiàn)：

[1]薛達(dá)元.民族地區(qū)傳統(tǒng)文化與生物多樣性保護(hù)[M].北京：中國環(huán)境科學(xué)出版社，2009.

[2]信春鷹.中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法解讀[M].北京：中國法制出版社，2011.

[3]田艷.傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度研究[M].北京：中央民族大學(xué)出版社，2011.