張龑

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

引 言

現(xiàn)代國家包含三個基本要素:主權(quán)、領(lǐng)土和人口。無主權(quán)獨立、領(lǐng)土完整或一定的人口，都不算是現(xiàn)實意義上的國家。這樣一種國家概念最早由德國法學(xué)家格奧爾格·耶利內(nèi)克(Georg Jellinek)提出，如今已成為法學(xué)界通識。不過，在論及這三個要素的關(guān)系時，常常有一重關(guān)聯(lián)被人忽略:何為對內(nèi)主權(quán)與人口之間的關(guān)系?通常所說的主權(quán)獨立是指對外主權(quán)，而對內(nèi)主權(quán)一般是指人民主權(quán)。如果說對內(nèi)主權(quán)在人民，即人民主權(quán)，那么此處的人民與國家三要素中的人口是何種關(guān)系?

在規(guī)范法學(xué)理論看來，法律上的權(quán)利處于法治結(jié)構(gòu)的中心。正如尤爾根·哈貝馬斯在其《事實與規(guī)范》中指出的，人民主權(quán)和人權(quán)(公民權(quán)利)構(gòu)成了現(xiàn)代法治國家的兩極，法律主體據(jù)此要么是抽象的人民，要么是個體，而銜接和溝通二者的則是主體間性［1］。不可否認(rèn)，從個體到整體性的人民之間，語言確實是一種必要的媒介，但也只是一種媒介，語言之外和之后尚有默會的知識、①參見邁克爾·波蘭尼《個體知識》，貴州人民出版社2000年版，第101頁及以下。在本書中，波蘭尼提出了區(qū)分通過語言傳授的知識和非通過語言傳授的默會的知識。頓悟以及其他溝通方式。因此，在主體意義上，除了個體與人民之外，不能排除還有其他具有定型的法律主體。從歷史的視角看，人民主權(quán)有著特定的西方語境，人民與主權(quán)的結(jié)合乃是為了化解神權(quán)統(tǒng)治的隨意性，同時保留神對共同體生活整全性的把握，如盧梭用公意來表達人民或人民意志［2］。照此來說，人民就只是一種精神性事物，缺乏現(xiàn)實性。與之相比，人口無疑具有現(xiàn)實性，它就像是人民的身體，盡管其龐大而不可遽見全貌。然而，現(xiàn)代法治并不關(guān)注人口，而是將其目光聚焦在個體身上，個體同樣具有現(xiàn)實性。從個體自由的角度出發(fā)，人口不過是個體的幾何疊加而已。從個體到人民，人口似乎是個透明的環(huán)節(jié)。問題在于，果真如此嗎?這就涉及人口的基本單位究竟是個體，抑或是其他。顯然，家(戶)就此成為重新思考人民現(xiàn)實性的一個重要概念。人口，當(dāng)它由家(戶)作為基本單位構(gòu)成，就既不同于抽象的人民，也有別于現(xiàn)實的個體，而是一種居于個體與人民之間必不可少的主體類型。

下文主要圍繞中國“八二憲法”第25條而展開。文章首先分析第25條的規(guī)范意蘊，進而討論人口的基本構(gòu)成單位，在指出人口乃是由家作為基本單位而構(gòu)成之后，重點論述人民主權(quán)與人口的關(guān)系。從二者之間的斷裂處，試圖挖掘出現(xiàn)代國家治理起源于家政的歷史根據(jù)，最后再回到第25條，通過前面的分析重新詮釋第25條的意蘊。

一、憲法中最具現(xiàn)代性的沉睡條款

歲月如梭，從1912年第一部共和國約法到今天已是百年，“八二憲法”也到了而立之年。然而，歷數(shù)各個時期憲法或準(zhǔn)憲法，無不以西方某一時期某一國家憲法為模板，鮮有考慮共同體自我生活者，即便有之，亦常為人所忽視。如“八二憲法”的百余條款中，第25條長期被學(xué)者遺忘，盡管它可能在大多數(shù)人看來最具中國特色。第25條規(guī)定:“國家推行計劃生育，使人口的增長同經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃相適應(yīng)?！彼蔀橹袊?0年來爭議巨大的計劃生育政策的合法性基礎(chǔ)。

從表面看，這一條頗具中國特色，可實際上它仍是西方現(xiàn)代性的表達，甚至可以說是一種非常激進的表達。如同“計劃經(jīng)濟”一樣，計劃生育表露的是現(xiàn)代人對世俗理性籌劃能力的一種極度自信。雖然早在此之前，計劃生育作為一項國家政策，已經(jīng)正式推行了兩年，似乎也盡了審慎的義務(wù)［3］，可是，為什么這樣一個同現(xiàn)代精神相一致的條款，卻一再受到學(xué)者冷落甚至是批判呢?原因很多，其中關(guān)鍵者有二:其一，這一現(xiàn)代性條款直接針對的是中國人的傳統(tǒng)觀念——“不孝有三，無后為大”。這一規(guī)范的功能恰恰不是維持現(xiàn)有生活秩序，而是成為現(xiàn)代性革命的工具。與其說，這一條的貫徹實現(xiàn)是法律適用，不如說是針對傳統(tǒng)習(xí)俗發(fā)起的革命。其二，這樣一個十足現(xiàn)代性的條款，卻同另外一種源自西方的現(xiàn)代性發(fā)生沖突，實行計劃生育同人權(quán)自由和憲法權(quán)利保護相沖突，生育控制同生育自由之間針鋒相對。這兩個因素共同作用，使得30年來憲法中這一最具中國特色的條款，始終處于沉睡狀態(tài)。

仔細(xì)觀察，這兩個原因背后還有更深一層的法律根源。就前者來說，現(xiàn)代理性立法同中國傳統(tǒng)觀念——法“自然”①關(guān)于法自然，參見梁治平《“法自然”與“自然法”》，載《中國社會科學(xué)》1989年第2期，第209—223頁?！鄾_突。何者勝出，過去30年的慘烈經(jīng)歷毋庸諱言。不過，這一問題真實的困境其實不在于傳統(tǒng)的力量有多強大，而在于人的理性能力究竟多值得信賴，以至可以真正實現(xiàn)對共同體生活的自我合理籌劃。今日來看，越來越多的反對計劃生育的聲音，其實不是來自保守的中國傳統(tǒng)文化，而是理性懷疑論。相關(guān)專家無法提供一個絕對正確的判斷，足以令政府據(jù)此決定及時放松對人口的控制。第二個原因直接關(guān)涉本文主題。如果說人權(quán)和基本權(quán)利對應(yīng)的主體是個體，是對個體自由與權(quán)益的保護，那么計劃生育所對應(yīng)的不是個體，而是家庭，是對于家庭倫理與權(quán)益的保護。正如計劃生育在觀念上是主體理性與家觀念(個體自治—家庭自治)之間的沖突，國家推行計劃生育直接的對立方并非我們所理解的個體，而是家庭(公共自治—家庭自治)?；仡欉^去30年，計劃生育雖取得很大成就，卻始終無法獲得很多人的支持，原因就在于:一方面，家庭是人口的自然生產(chǎn)單位，有人類以來這種自然單位就存在，只是這種自然性同法律權(quán)利的自然性不相一致，后者實際上不是自然權(quán)利，而是理性化后的權(quán)利;另一方面，國家強制力既要借助于家庭來實行計劃生育，而計劃生育和晚婚晚育使得對于家庭的需求最小化以及家庭結(jié)構(gòu)的單一化，結(jié)果反而是瓦解家庭。結(jié)合這兩方面，可以更簡練地表達為:第25條備受詬病的根源是計劃生育的合法性在于理性計劃能力，而這種能力是有限的。于是，計劃生育條款的悖論就表現(xiàn)為:它打算通過理性反對自然，通過家庭瓦解家庭。

二、家作為人口的基本單位

事實上，“八二憲法”第25條備受爭議之處，所反映的是一個現(xiàn)代法治基本結(jié)構(gòu)的問題。構(gòu)成法治主體的基本單位，通常僅限于個體及其組成的社團，以及人民主權(quán)衍生出的國家機關(guān)，學(xué)理上都忽略了家及其所構(gòu)成的人口這一維度。只要談及計劃生育，尤其是未經(jīng)理性證立和合法實施的計劃生育，就會既同個體自由價值相沖突，又同共同體的形而上學(xué)的價值相沖突，原因就在于，計劃生育對應(yīng)的主體及其價值既不是個體自由，也不是統(tǒng)一的人民意志，而是家庭自治與人口管理。若要從微觀上對人口與家庭的關(guān)系予以描述的話，統(tǒng)計學(xué)上所計算出的人口，如14億人口，只是一種純數(shù)學(xué)的表達，就人口作為一個動態(tài)變化的自然實體來說，人口的內(nèi)在結(jié)構(gòu)并非一個個分離聚合的個體，而是以家為基本單位周邊環(huán)繞著一些個體的無數(shù)個家組成的集合。

實際上，家(戶)既是人口的生產(chǎn)單位，也是人口統(tǒng)計的基本單位。然而，家與人口形成這樣一種緊密的關(guān)聯(lián)，部分是自然屬性使然，根本上則是現(xiàn)代理性化的結(jié)果。古代原初世界處于一種邊界非常模糊的狀態(tài)，人口只是按照自然生態(tài)分布，人口多寡不是一個政治問題，亦不直接構(gòu)成統(tǒng)治者的責(zé)任。中國進入秦漢之后，家的意義開始凸顯，很大程度上是由于中國已經(jīng)初步進入現(xiàn)代世界，人口與民生問題變成君主的責(zé)任。雖然說，家所體現(xiàn)的還不全是公共事務(wù)，更多的是作為政治組織的秩序模板。西方進入現(xiàn)代社會的一個標(biāo)記是，民族國家之間的邊界成為人為設(shè)定而非自然的事務(wù)，家同人口形成了一種超越自然的關(guān)聯(lián):家從一個私人性組織變成公共管理的對象，其功能外化為人口治理的各種方法和機構(gòu)，比如幼兒園、養(yǎng)老院以及公共教育等，現(xiàn)代經(jīng)濟則是一種公共化的家政。但是，仍舊要注意的是，即便現(xiàn)代化發(fā)達如今日，家同人口之間的自然關(guān)聯(lián)仍無法取消和替代，家仍舊是人口公共治理不可化約的一個基本單位，婚姻和繼承法是這種不可化約性的典型表現(xiàn)?；蛟S有人認(rèn)為，基因技術(shù)完全有可能從根本上替代家與人口之間的自然關(guān)聯(lián)，不是家而是實驗室成為人口的生產(chǎn)單位。其實也不盡然，因為它只是替代，并非否定家(陰陽相合)這一基本的秩序法則。

回到憲法第25條，如果以家為單位和主體，當(dāng)前的計劃生育，更確切地說是人口治理，所需考量的就不是個體生育自由這樣一種價值，也不是所謂的管理技術(shù)中立性，而是家庭自治。家庭自治是說，尊重家本身具有獨立的價值，家作為一種整體所內(nèi)含的秩序規(guī)則對內(nèi)具有合法性，對外可經(jīng)過民主意志上升為國家法則?；诖?，從家庭自治出發(fā)去管理和調(diào)整人口，會產(chǎn)生不一樣的法律效果。因為若是從個體權(quán)利出發(fā)，計劃生育對生育的控制同生育自由之間便形成一種直接的排斥關(guān)系，要么沒有生育自由，要么擁有全部的個人自主決斷權(quán)。這難免從一開始就將計劃生育放到了現(xiàn)代法治精神的對立面，一旦加上傳統(tǒng)習(xí)俗觀念的抵觸，計劃生育這樣一種本是立基于理性之上的公共治理，如著名經(jīng)濟學(xué)家馬寅初不計生死利害的論證和呼吁，反而變成了人權(quán)衛(wèi)士眼中的暴政。反之，若是從家出發(fā)，在生育控制與個體自由之間，便不再是簡單的國家權(quán)威與個體自治之間的直接碰撞，而是“公共理性—家庭自治—個體自治”三重平衡，確切地說是“公共理性—家庭自治=家庭自治—個體自治”的連比例平衡。

在這個連比例平衡結(jié)構(gòu)中，國家權(quán)力所扮演的公共理性自治雖不可等同于自然正當(dāng)，但是現(xiàn)代國家秩序卻是由這種公共理性總體治理的。有爭議的是，生育是否屬于個體自由。這里涉及兩方面問題。其一，生育能力是專屬女性的自然能力，但是無論是在傳統(tǒng)社會還是在現(xiàn)代社會，生育本身都是一個家庭屬性的概念。生育不是某個性別的個體的自由選擇問題，而是家庭自治的問題。其二，這一自由——暫且不論是個體還是家庭——在現(xiàn)代國家對應(yīng)的不再是自然秩序和自然意義上的自由，而是公共理性構(gòu)建的秩序。在自然秩序下，人口數(shù)量取決于自然條件和自然法則，盡管每戶都會有很多子女，但之所以如此，乃是因為受制于自然法則，存活率較低。到了現(xiàn)代文明世界，對于人口的控制則是公共理性法則，1949年建國后，中國人口快速膨脹，除了戰(zhàn)爭結(jié)束進入和平階段之外，引入現(xiàn)代醫(yī)療，使得整個國家衛(wèi)生水平大幅提高，從而有能力對抗自然法則(如疾病、瘟疫等)，是其中重要的原因。另外一個原因，則在于人口的另一個現(xiàn)代屬性——作為兵役型人口為國家安全提供人力基礎(chǔ)。因此，“公共自治—家庭自治—個體自治”是一種有別于傳統(tǒng)自然秩序的現(xiàn)代文明秩序的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，三種要素彼此制約。任何以限制生育自由為據(jù)而反對計劃生育的抗辯，之所以似乎有理卻又無法全然令人信服，就在于它是脫離了這種三元模式的秩序結(jié)構(gòu)的二元化理解。而且，這一三元模式還有一個結(jié)構(gòu)上的優(yōu)勢，公共理性因此獲得了更多的策略空間，如它通過采取以家庭為計稅單位，勞動保障以家為保障單位，城市化進程注重以家庭整體為單位的變遷，可以使得個體自治和家庭自治形成一種自發(fā)的約束機制。事實上，中國在農(nóng)村的計劃生育指標(biāo)從未僵化到只能生一個，考慮到農(nóng)戶生產(chǎn)和老年保障，平均來說可達到兩個半。在這種靈活性和妥協(xié)性的背后，其實就是從“家”而非個體自由出發(fā)去考量。

三、人民主權(quán)與人口

中國是一個奉行人民主權(quán)的國家，從“五四憲法”開始，就明確規(guī)定中國是人民民主的國家。自“八二憲法”以后，敵我矛盾的人民觀就從憲法理論中消失了，在共同體內(nèi)從此就只有人民和人民內(nèi)部矛盾。人民不再是一個階級概念，對應(yīng)的是共同體成員的整體性?；蛘?，也可以不按這一順序理解，而是反過來，人民本身就是一種整體性的構(gòu)建，它可以由多種形式的單位所構(gòu)成，當(dāng)人民不再被認(rèn)為是由階級所構(gòu)成，而人民概念仍在的話，人民就會變成由其他單位構(gòu)成的整體。采行市場經(jīng)濟之后，人民自然就成了個體疊加的總和。可是，仔細(xì)觀察，由階級組成的人民和由個體組成的人民，差別不大，二者都可化約為追求利益的人。這么來看，如此理解的人民觀并沒有從根本上跳出姓社還是姓資的意識形態(tài)之爭。

事實上，這種社會學(xué)意義上理解的人民主權(quán)，并不符合現(xiàn)代以來人民概念的設(shè)定。作為上帝的替代，人民作為主權(quán)者本身是一個神學(xué)意義上的概念。缺失了“神—人關(guān)聯(lián)”①“神—人關(guān)聯(lián)”是對西方歷史上的復(fù)雜的人—神關(guān)系的一種概括性稱法。在法學(xué)領(lǐng)域中，總體來說，歷史上有三種基本類型的法或法律觀:上帝法—自然法—人定法。西方法律思想史基本上是處理三者之間關(guān)系的歷史?！叭嗣瘛币辉~的提出到引入法學(xué)領(lǐng)域，本身是為了給神在世俗政治里保持一個位格。但隨著世俗化進程加深，人民的“擬人格化”(參見漢斯·凱爾森《上帝與國家》，載《施米特與政治法學(xué)》，華東師范大學(xué)出版社，2008年版第297、302頁)使得“神—人關(guān)聯(lián)”發(fā)生斷裂。的人民概念不過是一個贅詞而已。問題是，如果人民概念中形而上學(xué)層面不可缺失，那么人民這樣一種精神性事物，如何降落到現(xiàn)實的人間呢。顯然，人民需要一個身體，以便道成肉身，這一身體就是現(xiàn)代國家里的人口。人口的基本單位并非個體，而是家庭。當(dāng)西方文化試圖將人口的單位理解成個體的時候，所謂的道成肉身，即上帝化身為基督耶穌來展示其啟示，所產(chǎn)生的便只能是家外、非婚生子女。

而且，一旦明白，人民屬于精神性層面的事物，而人口則是人民的肉身，就可以進一步發(fā)現(xiàn)，社會學(xué)意義上的人民觀其實是一種人口觀。人口可由不同的階級集團所構(gòu)成，或是由不同的民族所構(gòu)成，或是由不同的個體所構(gòu)成，當(dāng)然，也是由家庭所構(gòu)成。而人民則并不必然由哪一種單位所構(gòu)成，也可能是多種單位的混同。但這些都不重要，重要的是，這些不同單位構(gòu)成的群體能夠統(tǒng)一在人民主權(quán)這個“一”之下。

人民主權(quán)與人口之間就此有著深刻的斷裂，人民主權(quán)因為其絕對性而成為目的和應(yīng)然命令，而人口仍舊是一種實然。依照休謨的著名命題，從實然不能直接推出應(yīng)然。個體意志、階級意志以及某一民族意志都不能當(dāng)然成為主權(quán)意志，要想成為主權(quán)意志，就需要一套制憲程序機制，可以使得實然性愿望轉(zhuǎn)變成應(yīng)然性規(guī)范。②關(guān)于制憲的邏輯三階段:立憲集會之事實——主觀意義的籌劃——客觀意義(知行合一)，參見張龑Volk，Autorit?t und Grundrechte(《人民、權(quán)威與基本權(quán)利》).Baden－Baden:Nomos Verlag，2010，p158.反過來，人民意志對于人口來說并不能當(dāng)然成為可產(chǎn)生實效的規(guī)范命令。③關(guān)于實效與效力的區(qū)分，參見漢斯·凱爾森《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第42頁?！胺尚ЯΦ囊馑际欠梢?guī)范，是有約束力的，人們應(yīng)當(dāng)像法律規(guī)范所規(guī)定的那樣行為……法律是有實效的說法僅意指人們的實際行為符合法律規(guī)范?！边@里一個關(guān)鍵的問題是，人口這一身體的現(xiàn)實性能否擔(dān)負(fù)得起人民意志的理想性。比如說，共產(chǎn)主義理想對于50年代廢墟中剛剛站立起來的中國來說過于遙遠，又或者，人民意志要求每個人都享有勞動權(quán)，但對于人口過多或過少的共同體來說，都并非易事。這意味著，在人民意志與人口之間，基于共同體的現(xiàn)實條件，有一個基本的比例要求，這一比例何在，就是一個理性籌劃的事情。人民主權(quán)的實現(xiàn)，就此不單單是一個統(tǒng)治合法性問題，即承諾給予權(quán)利保護，而且還是一個公共治理的知識問題。

四、人口、安全與公共治理

人口作為一個法律上的概念即便在歐洲也是現(xiàn)代以后的事情。在福柯看來，歐洲18世紀(jì)中葉以前，獨立意義上的人口概念尚未形成［5］。無論是人民還是人口，都沒有從臣民(sujet)概念中分離出來。?？抡J(rèn)為，發(fā)生變化的重要標(biāo)志是重商主義和財政重商主義。與其說它們是經(jīng)濟學(xué)，不如說，它是針對一個獨立的事務(wù)提出的新方法。這個獨立的事務(wù)是政府治理。也就是說，當(dāng)此之時，現(xiàn)代國家出現(xiàn)了。在這里，國家并非黑格爾意義上的倫理精神的實體，即地上行走的神，而是家政的公共化，一個從小寫的“家”轉(zhuǎn)變?yōu)榇髮懙摹凹摇钡倪^程。作為一個公共事務(wù)機構(gòu)，家遠比黑格爾所言的倫理實體復(fù)雜得多。國家不是某個單純的道德命令的載體，也不只是規(guī)則構(gòu)成的某種秩序，國家是一種倫理、治理技術(shù)和規(guī)則的綜合體。

在這個意義上，西方的現(xiàn)代歷史，神權(quán)與世俗王權(quán)之間并非兩類完全異質(zhì)的事物，斗爭的結(jié)果是你死我活。在二者背后，有著一個類似的精神結(jié)構(gòu)，就是上帝和君王的形象里都內(nèi)含著一個家長的形象。無論上帝還是君王，二者同時又是家父。有問題的是現(xiàn)代性觀念。當(dāng)尼采宣稱上帝死了，民主政治則宣稱專制者的君王死亡之后，激進的歐洲人連帶著把家長的形象也推翻了。于是，在失去家政層面的現(xiàn)代世界，散落的個體與通過經(jīng)濟利益整合起來的強權(quán)，一度發(fā)生嚴(yán)重的沖突。由于觀念上局限于以個體模式思考政治秩序建構(gòu)，現(xiàn)代世界的多元整合變得無比困難。

當(dāng)然，認(rèn)為現(xiàn)實生活完全被這種二元主導(dǎo)也不盡然。家是一種自然的生活方式，有人類以來就存在?？梢哉f，家以及家所包含的規(guī)則是一種自然正當(dāng)(natural right)。④在古典意義上，natural right恰當(dāng)?shù)淖g法是自然正當(dāng)，自然權(quán)利則是一種現(xiàn)代性的表述，是指現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)達之后，正當(dāng)性進一步限定在“權(quán)利”領(lǐng)域內(nèi)。參見列奧·施特勞斯《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，北京三聯(lián)書店2000年版，序言第11頁。無論現(xiàn)代精神生活對此是否加以關(guān)注，它都以自己的自然方式構(gòu)成人們無法回避的社會事實?，F(xiàn)實存在與規(guī)范應(yīng)該以一種自然而然的方式契合在一起——在這個意義上，也可以稱“家”為道德性事實或應(yīng)然性事實。然而，經(jīng)過橫掃一切的現(xiàn)代化之后，“家”所包含的自然正當(dāng)也發(fā)生了分化，一部分“家”規(guī)則外化成社會機構(gòu)和制度，如幼兒園、養(yǎng)老院、社會福利制度等。然而，這些都是“家”功能客觀化的直接表現(xiàn)。從“小寫的家”變成“大寫的家”，意味著現(xiàn)代國家的政府治理是一種理性化的家政。國家作為治理技術(shù)也可稱為廣義上的人口治理。

人口治理作為一門國家治理術(shù)，首要涉及的不是統(tǒng)治合法性問題，而是治理的知識和方法問題，盡管后者直接影響前者。正如?？滤赋龅?，人口、安全與治理是同一體系的概念。人口治理的核心就是要維持一個衛(wèi)生健康的、創(chuàng)造富足經(jīng)濟的、對外能夠抵御侵略的人口。因此，一個合理的人口數(shù)量對于國家安全非常關(guān)鍵，因為人口數(shù)量過多會影響到國家的經(jīng)濟安全，人口數(shù)量過少則使得國家經(jīng)濟無力、對外安全失去保障。1982年制定憲法第25條之時，正值中國從農(nóng)業(yè)社會向工商社會轉(zhuǎn)型，從重農(nóng)時代的大量人口需求，快速進入到工商時代的城市化高密度的人口集中，加上醫(yī)療衛(wèi)生的發(fā)達，這一時期通過計劃生育控制人口數(shù)量的過快膨脹，以使之適應(yīng)經(jīng)濟安全，無疑有其理性規(guī)劃的合理性。但是，這種外在通過法律強制的方法來達到理性結(jié)果，必須從非常規(guī)狀態(tài)下的非常規(guī)手段來理解。也就是說，計劃生育這一憲法規(guī)范，并非規(guī)范思維的產(chǎn)物，而是決斷思維的產(chǎn)物［5］。它表達了特定時期通過國家強制力實現(xiàn)某一目標(biāo)的必要性，問題不在于強制力本身，因為每個規(guī)范都要依靠強制力，而在于這一規(guī)范在存在尺度上的短期性，它只反映了人口治理中控制人口的一面。

在這個意義上，第25條這一非常直白的計劃生育條款集中體現(xiàn)了“八二憲法”內(nèi)在的緊張性:革命性與規(guī)范性之間的緊張。一方面，革命的目標(biāo)直接成為規(guī)范，需要國家強制力來實施;另一方面，革命的手段無法通過限制權(quán)力保障權(quán)利的憲法來加以合法化。而更為重要的是，這樣一種沖突并不能在人民概念中獲得統(tǒng)一，因為國家主流意識形態(tài)對人民的理解總是局限在階級意義上，既沒有看到人民意志超越性的一面，也沒有將其理解為存在意義上的人口治理，相反，只是簡單地將其局限在經(jīng)濟人基礎(chǔ)之上的市民社會對立兩方中的一方。因此，第25條盡管符合現(xiàn)時期人口管理的階段性目標(biāo)，但在手段上仍舊無法同基本權(quán)利保護相和解。隨著時勢的變化，第25條作為憲法秩序中的規(guī)范，面對計劃生育目標(biāo)即將完成或已完成的現(xiàn)實，顯得抽象涵蓋性不足。

五、人權(quán)、權(quán)利與人口治理

2004年，中國“八二憲法”新增人權(quán)條款，即第33條第3款:“國家尊重和保護人權(quán)。”人權(quán)入憲表達的是，人民作為主權(quán)者的意志成為憲法規(guī)范，保護人權(quán)是人民意志的要求和體現(xiàn)。相應(yīng)地，第25條生育控制與第33條人權(quán)引導(dǎo)下的權(quán)利保護之間的關(guān)系似乎顯得越發(fā)緊張。然而，實際情況并非全然如此。

何為人權(quán)，可以說是一個理論上頗具爭議的問題，但無爭議的是，人權(quán)首先是一種正當(dāng)性資格，人在共同體所應(yīng)獲得尊重和保護的資格。人權(quán)因此具有理想性、抽象性、普遍性、優(yōu)先性以及道德性等特點。作為一種先于國家和法律的權(quán)利，憲法以及法律中的權(quán)利是它的制度化和實證化。于是，有問題的是，為什么人權(quán)一定要轉(zhuǎn)變成基本權(quán)利以及法律上的權(quán)利，或者說，如果人權(quán)要想得到保護，為什么它必然要轉(zhuǎn)變?yōu)榉芍贫然臋?quán)利。在著名法學(xué)家羅伯特·阿列克西看來，從人權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮系臋?quán)利，有三個基本理由:制度的、機構(gòu)的和認(rèn)知的理由［6］。這三個理由，都可以理解為采行現(xiàn)代公共治理的理由，即通過具有國家強制力的制度、各種類型的機構(gòu)和理性認(rèn)知的方式來實現(xiàn)人權(quán)。在這個意義上，法律上的權(quán)利不同于人權(quán)的根本之處在于，人權(quán)作為人民主權(quán)意志的一部分，是統(tǒng)治合法性的基礎(chǔ)，而權(quán)利則不然，除了因襲人權(quán)的合法性從而成為國家權(quán)力的限制之外，它的另一面則在于其治理的特征。正如?？滤?，歐洲進入18世紀(jì)以后，告別自然權(quán)利的“利益”權(quán)利觀，成為現(xiàn)代國家主要的公共治理方式［7］。

以利益為基本算子或計算單位的權(quán)利觀念，肇始于私法上的自由交易行為。在這里，自由與權(quán)利相結(jié)合，它們所施展的舞臺并非國家政治領(lǐng)域，而是市場。在市場中，國家公權(quán)力隱退，自由的、享有權(quán)利的個體成為市場的主體，他們組成社團、自我設(shè)定契約、按照自己的效益最大化來決定自己的行動。在一個足夠開放的市場里，人口數(shù)量的多寡變成一個不重要的事情，重要的是人口可以自由流動。于是，權(quán)利意義上的人口治理問題，關(guān)乎的并不是人口的生育與多寡，而是現(xiàn)有人口的遷徙與流動。作為現(xiàn)代治理技藝的自由權(quán)利就此同人口生育控制之間所形成的并非通常理解的直接對立關(guān)系，而是相反，對于一個開放的市場來說，充足的人口與流動量才可保證市場具備相當(dāng)數(shù)量的勞動力。因此，權(quán)利和利益成為現(xiàn)代國家的治理方式之一，它在理論上同人口數(shù)量的多寡沒有直接關(guān)聯(lián)。問題就在于，現(xiàn)代市場條件下，國內(nèi)各行政區(qū)以及世界各國之間的經(jīng)濟文化發(fā)展差異和不平衡，引發(fā)了人口流動的集中化和人口流動的限制問題。因此，擺在現(xiàn)代人口治理面前的權(quán)利保護和自由問題，并不是加大或縮小生育控制的力度問題，而是如何合理調(diào)配人口流動的走向問題，是自由流動權(quán)同地域界限、民族界限以及國家間界限之間的沖突問題。

顯然，地域邊界、民族差異以及國家間邊界的藩籬并不那么容易打破，人口向有限的發(fā)達城市、發(fā)達國家集中，使得控制人口數(shù)量變成更為緊要的任務(wù)。但這并未反映真實的自由權(quán)利與人口治理之間的關(guān)系。自由人口流動破壞的是家的穩(wěn)定性，也就破壞了人口的生產(chǎn)機制，因此，與通過權(quán)利的人口治理技藝相對立的是通過家庭的人口治理技藝。當(dāng)法律致力于保護人口自由流動的權(quán)利的同時，一方面通過地域限制來抵抗不合理的流動，另一方面通過家庭計劃瓦解家庭，就難免會使得現(xiàn)有人口生育控制表面上看是一種緊迫的任務(wù)，實際上卻又使得人口逐步失去生產(chǎn)能力。問題不在于人口數(shù)量短時期內(nèi)會急劇減少，這不太可能，關(guān)鍵是，人口數(shù)量減少將無法匹配日益增加的經(jīng)濟規(guī)模。因此，人權(quán)與人口控制之間的關(guān)系，雖非直接的對立關(guān)系，卻關(guān)系到中國市場運轉(zhuǎn)和人口治理之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。簡言之，自由權(quán)利促成了人口自由流動，流動人口瓦解了家庭以及人口的生產(chǎn)機制。自由流動人口的集中化使得人口控制具有合理性，但經(jīng)過控制而減少的人口將很難再為不斷成長的經(jīng)濟規(guī)模提供數(shù)量匹配的勞動力人口。就此而言，妥善處理好通過自由權(quán)利的人口治理方式同通過家庭的人口治理方式的關(guān)系，從而保證人口數(shù)量與結(jié)構(gòu)同市場結(jié)構(gòu)與發(fā)展相適應(yīng)，這是“八二憲法”第33條與第25條之間系統(tǒng)關(guān)聯(lián)性的要求。

結(jié) 語

總體上，“八二憲法”第25條是一個頗具中國特色的條文。這一特色反映了中國政治秩序建構(gòu)過程中所面臨的一些深層困境。現(xiàn)代意義上的人民民主統(tǒng)治，至少在中國，并非通常所想象的僅僅涉及通過人民主權(quán)和人權(quán)所提供的統(tǒng)治合法性的問題。就人民這一精神性事物必然通過人口來展示其現(xiàn)實存在來說，從傳統(tǒng)王朝政治過渡到共和國的人民統(tǒng)治，意味著中國同時進入現(xiàn)代人口治理的階段。第25條涉及的是現(xiàn)代民主框架下的人口治理問題，就“八二憲法”本身是一部兼具革命和規(guī)范性的憲法來說，它面臨的是從“小寫的家政”向“大寫的家政”的歷史轉(zhuǎn)型期。其中如何把握好自由權(quán)利作為治理方式與家庭作為治理方式之間的比例關(guān)系，成為轉(zhuǎn)型期的首要任務(wù)。在這個意義上，計劃生育所表達的人口控制無疑有著特殊的時代意義，但是計劃生育只是人口治理的一個側(cè)面，對這一問題相應(yīng)主管部門其實也早有認(rèn)識，正如中國1981年成立的“國家計劃生育委員會”在2003年更名為“國家人口與計劃生育委員會”。今天，隨著中國人口控制目標(biāo)基本達成，現(xiàn)有的第25條實際上已經(jīng)完成階段性使命，因此將其擴大解釋為人口治理規(guī)范更為準(zhǔn)確，相應(yīng)地，“國家人口與計劃生育委員會”更名為“國家人口委員會”也就更為符合憲法規(guī)范，更為簡練和準(zhǔn)確。

綜合上述，本文的觀點可以概括為如下五個命題:一是人民統(tǒng)治不只是一個誰統(tǒng)治誰的合法性問題，還內(nèi)含了一個現(xiàn)代人口治理的維度。二是如果說人民是一種精神性事物，那么人口則是人民的肉身，它規(guī)定了人民統(tǒng)治的現(xiàn)實性結(jié)構(gòu):人口—安全—治理。三是人口治理的基本單位是家，現(xiàn)代性既可如康德所言，從“小寫的我”客觀化為“大寫的我”，在中國則可以表達為從“小寫的家”客觀化為“大寫的家”。在這一意義上，人民統(tǒng)治下的現(xiàn)代人口治理的基本結(jié)構(gòu)就不是“個體自治—公共自治”的二元模式，而是“公共自治—家庭自治—個體自治”的三元模式。四是人權(quán)是人民主權(quán)意志的內(nèi)容，法律權(quán)利既是人權(quán)正當(dāng)性的具體化，又內(nèi)含人口治理的維度。當(dāng)自由權(quán)利作為人口治理的方式成為西方現(xiàn)代社會首選方案的時候，在中國，如何在通過家庭的人口治理同通過權(quán)利的人口治理之間形成合理的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)，就成為當(dāng)前法治的重要任務(wù)之一。五是“八二憲法”第25條的計劃生育條款應(yīng)當(dāng)從人口治理的角度加以擴大性解釋，即應(yīng)解釋為“國家實行人口管理，使人口的變化同經(jīng)濟和社會發(fā)展相適應(yīng)”。對應(yīng)這一憲法解釋，相應(yīng)職能機關(guān)名之為“國家人口委員會”更為簡練和精確。

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