喻 晶

（江西科技師范大學(xué) 法學(xué)院，南昌 330038）

淡化理論最早出現(xiàn)于歐洲，20世紀(jì)20年代德國開始在非類似商標(biāo)上保護(hù)著名商標(biāo)，而美國則是反淡化立法和實務(wù)最為成熟的國家［1］598，其核心是保護(hù)商標(biāo)特有的個性和良好的聲譽。淡化理論的產(chǎn)生源于混淆理論不能對馳名商標(biāo)提供周延的保護(hù)。根據(jù)傳統(tǒng)商標(biāo)法的規(guī)定，在不相類似的商品上使用他人的馳名商標(biāo)，如果不導(dǎo)致消費者的混淆，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。淡化理論擴大了商標(biāo)專有權(quán)的范圍，保護(hù)了馳名商標(biāo)的知名度和獨特性，在當(dāng)代商標(biāo)法中發(fā)揮著不可或缺的作用。據(jù)不完全統(tǒng)計，在我國馳名商標(biāo)遭遇侵權(quán)的案件中，法院運用淡化理論作為論證判決結(jié)論的理由之一的比例達(dá)到了31%［2］139。淡化理論適用于馳名商標(biāo)，已為學(xué)界所接受，但淡化理論的保護(hù)范圍能否延伸到商標(biāo)之外的其他商業(yè)標(biāo)志仍然存在爭議，筆者將就淡化理論是否適用于地理標(biāo)志展開討論。

一、淡化理論適用的法理基礎(chǔ)：地理標(biāo)志和馳名商標(biāo)具有類似的表彰功能

理論移植的基礎(chǔ)不在于其表象，而在于能否實現(xiàn)相同的功能。溯源淡化理論的產(chǎn)生，我們會發(fā)現(xiàn)地理標(biāo)志在保護(hù)上存在和馳名商標(biāo)相同的訴求。

（一）混淆理論的終點正是淡化理論的起點

淡化理論是在混淆理論無法承載對商標(biāo)的保護(hù)的情況下產(chǎn)生的。根據(jù)傳統(tǒng)的混淆理論，商標(biāo)的功能是區(qū)分商品或服務(wù)，標(biāo)示商品來源。未經(jīng)許可在相同或類似商品和服務(wù)上使用商標(biāo)，必然導(dǎo)致消費者無法正確辨識商品的來源，從而對消費者造成損害。然而，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商標(biāo)的功能有了新的發(fā)展，商標(biāo)不僅僅是標(biāo)示商品或服務(wù)的來源，它還成為了良好聲譽、特有品味和廣告價值的載體，消費者越來越重視商標(biāo)的表彰功能。與之相對，商標(biāo)侵權(quán)行為也逐漸從赤裸裸的侵權(quán)行為轉(zhuǎn)為隱蔽的商標(biāo)搭便車行為，在不構(gòu)成競爭關(guān)系的商品和服務(wù)之上使用近似商標(biāo)成為商標(biāo)侵權(quán)的常態(tài)。混淆理論已無法承載對商標(biāo)的保護(hù)，淡化理論應(yīng)運而生。

學(xué)界普遍認(rèn)為，最早提出淡化理論的是美國學(xué)者富蘭克·斯凱特（Frank Schexhter）。他在1927年撰寫的論文《商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)》中指出，現(xiàn)代商標(biāo)的價值在于它的銷售力，這種銷售力來自于公眾心理，它不僅取決于使用商標(biāo)的商品價值，而且同樣取決于自身的獨特性和唯一性；通過在相關(guān)或不相關(guān)的商品上使用商標(biāo)，會損害或削弱其獨特性和唯一性；商標(biāo)的保護(hù)程度反過來取決于商標(biāo)所有人通過其努力和智慧使其商標(biāo)區(qū)別于其他標(biāo)志的獨特性程度。［3］831隨后，美國馬薩諸塞州于1947年率先通過立法確立了商標(biāo)淡化理論，其規(guī)定，當(dāng)事人之間即便不存在競爭或不構(gòu)成對商品或服務(wù)來源的混淆，只要構(gòu)成對商譽的損害或?qū)ι虡?biāo)顯著性的淡化，即可認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭。［4］42到目前為止，美國已有28個州制定了淡化法。1995年，美國出臺了《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》，成為世界上唯一對商標(biāo)淡化制定專門法的國家。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1996年出臺的《反不正當(dāng)競爭示范法及其注釋》也對淡化理論進(jìn)行了闡釋。

（二）地理標(biāo)志的表彰功能意味著淡化理論適用的可能性

地理標(biāo)志和商標(biāo)類似，是一種經(jīng)營性的標(biāo)記，代表某種商品的符號；但地理標(biāo)志又不同于普通的商標(biāo)，它是具有某種特定品質(zhì)商品的載體，這種特定的品質(zhì)與產(chǎn)地特有的自然環(huán)境和人文因素息息相關(guān)。這種特有的品質(zhì)賦予其良好的口碑和較高的產(chǎn)品附加值，因此與馳名商標(biāo)具有類似的特性：它們都在一定地域范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所熟識，并獲得了獨特的個性和良好的聲譽，成為特定產(chǎn)品信譽、質(zhì)量、性能的保證，具有較大的社會影響和較高的知名度。就消費者而言，對于某一特定地理環(huán)境所生產(chǎn)的產(chǎn)品，具有某種特別的推崇，甚至認(rèn)為是身份的象征，比如瑞士手表，這種功能超越了簡單地區(qū)分商品和服務(wù)的來源，而是彰顯自身特有之身份和品質(zhì)?；煜碚擄@然無法保護(hù)這項功能，淡化理論就成為了必然的選擇。

二、淡化理論適用的實踐基礎(chǔ)：混淆理論無法周延規(guī)范影響地理標(biāo)志顯著性的行為

在司法實踐中，影響地理標(biāo)志顯著性的行為主要有以下幾種表現(xiàn)方式：假冒地理標(biāo)志的行為；生產(chǎn)不符合地理標(biāo)志產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的商品；地理標(biāo)志淡化為通用名稱；將地理標(biāo)志搶注為商標(biāo)；不當(dāng)擴大地理標(biāo)志產(chǎn)品的產(chǎn)地?；煜碚撃芊駥ι鲜鲂袨榧右砸?guī)范，追究其責(zé)任，下文將進(jìn)行詳細(xì)的分析。

（一）假冒地理標(biāo)志的行為

假冒地理標(biāo)志的行為是最常見的侵權(quán)行為，許多不法生產(chǎn)經(jīng)營者在其產(chǎn)品與某一特定的地理環(huán)境毫無關(guān)系的情況下，以某種因素將該種特殊的地理因素顯示在商品上，欺騙消費者，謀取非法利益。例如，黑龍江省五常市出產(chǎn)的大米被認(rèn)為是最好的國產(chǎn)大米之一，2009年，五常香米被國家質(zhì)檢總局認(rèn)定為地理標(biāo)志產(chǎn)品。但是一些不法廠商使用其他產(chǎn)地大米，再用輸液管加入香精冒充五常香米，嚴(yán)重?fù)p害了五常香米的商業(yè)信譽。［5］假冒地理標(biāo)志的行為分為以下幾種：（1）直接假冒商品的產(chǎn)地；（2）在商品的名稱或商標(biāo)中明示或暗示特定的地理因素；（3）在商品的說明中直接或間接涉及某一地理因素，如“某地風(fēng)味”。這些假冒地理標(biāo)志的行為混淆了商品的來源，這正是混淆理論適用的領(lǐng)域。因此一些學(xué)者就此認(rèn)為地理標(biāo)志不需要引入淡化理論。

（二）生產(chǎn)不符合地理標(biāo)志產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的商品

地理標(biāo)志的信譽是建立在商品特有品質(zhì)的基礎(chǔ)上的，地理標(biāo)志產(chǎn)品不僅應(yīng)符合地域條件，更應(yīng)符合特殊的質(zhì)量要求。但是地理標(biāo)志是一種集體產(chǎn)權(quán)，屬于某一地區(qū)生產(chǎn)相同商品的眾多生產(chǎn)者集體所有，產(chǎn)權(quán)的集體性導(dǎo)致一些生產(chǎn)者不注重地理標(biāo)志的保值，片面強調(diào)產(chǎn)量和降低成本，忽視地理標(biāo)志產(chǎn)品所要求的質(zhì)量和特色，致使使用地理標(biāo)志的商品與其他同類商品毫無二致，甚至一些企業(yè)為賺取高額利潤，粗制濫造、以次充好，傳統(tǒng)的質(zhì)量特點和信譽喪失殆盡。生產(chǎn)不符合地理標(biāo)志產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的商品的行為必然導(dǎo)致地理標(biāo)志與其特有商品的獨特而唯一的聯(lián)系被割裂，最終導(dǎo)致地理標(biāo)志的消失。美國法院甚至認(rèn)為，“即使某一商品是商標(biāo)所有人生產(chǎn)或經(jīng)其許可生產(chǎn)的，但如果該商品質(zhì)量已經(jīng)下降而不再符合商標(biāo)所有人的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，繼續(xù)銷售該商品也可能構(gòu)成商標(biāo)淡化。”［6］9

（三）地理標(biāo)志淡化為通用名稱

地理標(biāo)志是為產(chǎn)自某地的商品所獨享的美譽，它僅僅代表產(chǎn)自某一地區(qū)的特有產(chǎn)品，但如果非產(chǎn)地的產(chǎn)品也使用和地理標(biāo)志相同的名稱，勢必會導(dǎo)致與地理來源有緊密聯(lián)系的商品的“顯著特性”與“地理來源”之間的關(guān)系變得模糊，最終地理標(biāo)志將喪失“地理”特征的顯著性，成為同類或相似商品的一般性符號。例如，大理石是產(chǎn)自我國云南大理的一種名貴石材，但是由于不注意對地理標(biāo)志的保護(hù)，大理石已經(jīng)退化為某種質(zhì)地石材的通用名稱。法國香檳是早的地理標(biāo)志之一，它來自于法文“CHAMPAGNE（舊時香檳?。钡囊糇g，正是法國香檳區(qū)獨特的土壤和氣候條件造就了其他國家或產(chǎn)區(qū)無法與之比擬的獨具特色、風(fēng)格優(yōu)雅細(xì)致的香檳酒。然而，近年來在美國、西班牙、俄羅斯等國的葡萄酒上卻陸續(xù)出現(xiàn)“Champagne”字樣，香檳逐漸淪為葡萄酒的代名詞。這種現(xiàn)象屬于地理標(biāo)志的退化，即將地理標(biāo)志作為商品的通用名稱使用，從而使地理標(biāo)志的區(qū)分功能完全喪失。但是，美國在《商標(biāo)淡化法修正案》中則認(rèn)為淡化只包括弱化和丑化，而沒有規(guī)定退化行為。

（四）將地理標(biāo)志搶注為商標(biāo)

地理標(biāo)志權(quán)屬于集體性權(quán)利，因為地理標(biāo)志產(chǎn)品不是某個生產(chǎn)經(jīng)營者單獨創(chuàng)造的，而是產(chǎn)地內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營者集體利用當(dāng)?shù)靥厥獾淖匀粭l件和原材料，反復(fù)實驗，總結(jié)出一套具有自身特色的生產(chǎn)工藝和技術(shù)流程，從而使產(chǎn)品獲得了與眾不同的品質(zhì)和身價，是特定地理區(qū)域內(nèi)勞動人民集體智慧的結(jié)晶。［7］108-109如果某一生產(chǎn)經(jīng)營者將地理標(biāo)志注冊為商標(biāo)，將會對該標(biāo)志形成不正當(dāng)壟斷，排除了同一產(chǎn)地其他生產(chǎn)者使用該名稱的權(quán)利。最終該標(biāo)志僅標(biāo)示某一廠家的產(chǎn)品，其與特定地域自然、文化特有的聯(lián)系被割裂，其多年積累的商業(yè)信譽也將隨之喪失。最典型的案例是“金華火腿案”，由于歷史原因，“金華火腿”被浙江省食品公司注冊為商標(biāo)，導(dǎo)致金華市生產(chǎn)火腿的廠家不能使用“金華火腿”這一名稱。江西宜春市也發(fā)生了地理標(biāo)志被搶注的糾紛，宜春豐城市孫渡鎮(zhèn)的板鴨，經(jīng)過多年的發(fā)展，以其特有的品質(zhì)和風(fēng)味深受市場歡迎，但“孫渡”商標(biāo)卻被外地人在板鴨食品上搶注，這意味著孫渡本地人使用“孫渡板鴨”名稱將被視為侵權(quán)。將地理標(biāo)志搶注為商標(biāo)，必將導(dǎo)致地理標(biāo)志指示和區(qū)別特色商品能力模糊，甚至消失，混淆理論顯然不能解釋這種行為，淡化理論的適用成為了必然。

（五）不當(dāng)擴大地理標(biāo)志產(chǎn)品的產(chǎn)地

地理標(biāo)志產(chǎn)品的品質(zhì)與特定區(qū)域獨有的水土氣候條件、人文內(nèi)涵有著必然的聯(lián)系，離開了特定區(qū)域產(chǎn)品的品質(zhì)必然會發(fā)生改變，這也是為什么要授予該地域特色產(chǎn)品地理標(biāo)志的原因。如果不當(dāng)?shù)財U大地理標(biāo)志產(chǎn)品的產(chǎn)地，必然導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量的下降，或者產(chǎn)品的品質(zhì)發(fā)生變化，不再具有獨特的品質(zhì)。這勢必導(dǎo)致產(chǎn)品的“顯著性”與“地域”之間的聯(lián)系被淡化，甚至完全脫離。例如，享譽中外的龍井茶的原產(chǎn)地為杭州西湖之濱的龍井村，但是地理標(biāo)志原產(chǎn)地的保護(hù)范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了上述區(qū)域，將杭州周邊地區(qū)生產(chǎn)的茶葉也納入了龍井茶地理標(biāo)志產(chǎn)品范疇，而杭州周邊地區(qū)茶葉的品質(zhì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如產(chǎn)自杭州龍井村茶葉的品質(zhì)，龍井茶的聲譽必然受到影響。這顯然屬于淡化理論中的弱化行為。

總之，混淆理論只適用于假冒地理標(biāo)志的行為，而對于其他影響地理標(biāo)志顯著性的行為無法適用，淡化理論的適用成為了實踐的必然需求。

三、淡化理論適用的立法基礎(chǔ)：國內(nèi)外法律對淡化理論保護(hù)對象的擴張

（一）美國法律對淡化理論保護(hù)對象的規(guī)定

1995年，美國采納了淡化理論的觀點，出臺了《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》，在聯(lián)邦層面對“淡化”的概念進(jìn)行了界定，即“淡化是指馳名商標(biāo)標(biāo)識和區(qū)別商品或服務(wù)能力被削弱，無論馳名商標(biāo)所有人與他人之間是否存在混淆、誤解的可能或者具有競爭關(guān)系?！睆摹堵?lián)邦商標(biāo)淡化法》對“淡化”所做的定義看，淡化理論僅適用于馳名商標(biāo)，其他商業(yè)標(biāo)志不受《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》的保護(hù)。1999年和2006年，美國國會對《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法》進(jìn)行了兩次修改，但沒有擴張其適用范圍。由于美國是判例法國家，研究美國的法律重點在于探究美國的判例，因為歷史等原因，美國不太重視地理標(biāo)志的保護(hù)，筆者沒有找到關(guān)于美國法院將淡化理論適用于地理標(biāo)志的案例。但是我們驚喜地發(fā)現(xiàn)，美國法院存在不少判例將淡化法的保護(hù)范圍擴展到商號、廣告宣傳用語和商業(yè)外觀等，因此可以肯定美國淡化理論已經(jīng)擴張了其適用范圍。

（二）《反不正當(dāng)競爭示范法及其注釋》對淡化理論保護(hù)對象的規(guī)定

1996年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織制訂了《反不正當(dāng)競爭示范法》，其中第2條對淡化理論進(jìn)行了詳細(xì)地規(guī)定。首先，界定了淡化理論的定義：“淡化是指對商標(biāo)、商號或者其他商業(yè)標(biāo)示、產(chǎn)品的外觀、商品或者服務(wù)的表述、知名人士或者眾所周知的虛構(gòu)形象的區(qū)別性特征和廣告價值的減損。”［8］45其次，指出了淡化理論適用之范圍，包括“注冊商標(biāo)和非注冊商標(biāo)；商號；商標(biāo)或者商號之外的商業(yè)標(biāo)識；商品或者服務(wù)的表述；產(chǎn)品的外觀以及明星或者著名虛擬人物?！保?］45最后，指出淡化商業(yè)標(biāo)識的行為是侵權(quán)行為，因為“淡化會嚴(yán)重侵蝕或者毀壞商業(yè)標(biāo)識的區(qū)別性特征和廣告價值，對其所有者必然產(chǎn)生有害的后果。如果消費者不再將某種商標(biāo)的商品或者服務(wù)與其原始生產(chǎn)者聯(lián)系在一起，區(qū)別性特征或者廣告價值也被減弱。如果由于未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行使用導(dǎo)致商標(biāo)成為通用術(shù)語，不公平性尤其明顯?！保?］45從上述規(guī)定分析，《反不正當(dāng)競爭示范法》將淡化的保護(hù)對象擴展到了商標(biāo)以外的商號或其他商業(yè)標(biāo)示、產(chǎn)品外觀或產(chǎn)品或服務(wù)介紹、或名人或著名虛擬人物的區(qū)別性特征和廣告價值。地理標(biāo)志顯然屬于其中的其他商業(yè)標(biāo)示，據(jù)此，我們可以認(rèn)定，世界知識產(chǎn)權(quán)組織將地理標(biāo)志納入了淡化理論的范疇。

（三）我國現(xiàn)行法律法規(guī)是否接納了淡化理論

我國目前尚沒有專門法律規(guī)范地理標(biāo)志，《商標(biāo)法》中僅有一個條文對地理標(biāo)志進(jìn)行了規(guī)范。我國《商標(biāo)法》對地理標(biāo)志保護(hù)采用的是混淆理論，其規(guī)定“商標(biāo)中有商品的地理標(biāo)志，而該商品并非來源于該標(biāo)志所標(biāo)示的地區(qū)，誤導(dǎo)公眾的，不予注冊并禁止使用”，其中“誤導(dǎo)公眾”一詞，正是混淆消費者的意思。而《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》沒有對混淆和淡化理論作出一個比較明確的規(guī)定。《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》卻為淡化理論留下了制度適用的缺口，其中第21條將侵犯地理標(biāo)志顯著性的行為分為三種類型：第一種行為即“擅自使用或偽造地理標(biāo)志及專用標(biāo)志的”；第二種行為即“使用與專用標(biāo)志相近、易產(chǎn)生誤解的名稱或標(biāo)識及可能誤導(dǎo)消費者的文字或圖案標(biāo)志，使消費者將該產(chǎn)品誤認(rèn)為地理標(biāo)志保護(hù)產(chǎn)品的行為”；第三種行為即“不符合地理標(biāo)志產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和管理規(guī)范要求而使用該地理標(biāo)志產(chǎn)品的名稱的”。前兩種行為是典型的混淆行為，而第三種行為卻是對混淆以外的其他侵權(quán)行為的規(guī)定，體現(xiàn)了淡化理論的見解。

綜上所述，無論從理論角度還是實踐角度，淡化理論適用于地理標(biāo)志是必然的趨勢，與我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》的混淆理論相比，有一種天然的優(yōu)越性，可以為地理標(biāo)志提供更加完善的保護(hù)，從而促進(jìn)地理標(biāo)志商品產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

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