黎宗仁

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082）＊

盡管購物卡、代幣卡等預(yù)付式代幣工具存在諸多的負(fù)面效應(yīng)，并可被拔高到“反腐倡廉”的社會正義高度，但是其促消費、活經(jīng)濟(jì)、便利生活等積極效應(yīng)也表明對于這種已多見不怪的現(xiàn)象，立法者并不能“因噎而廢食”。而且，在中國這片已浸染了以“人際關(guān)系”為核心元素的“禮”文化的土地上，預(yù)付卡的存在更是有其天然土壤。是故，當(dāng)下所面臨的并非是一個“如何說不”的問題，相反，而是一個“說是”大前景下的進(jìn)一步規(guī)范與治理的問題。

一、預(yù)付卡的識別及我國對其規(guī)制的主要規(guī)定

（一）預(yù)付卡的認(rèn)定——一個必須澄清的概念

概念是人類由內(nèi)至外把握與認(rèn)識世界、駕馭世界的工具。如就本論題而言，如果不廓清什么是“預(yù)付卡”，則無論后述的展開是如何縝密與雄辯，這種是非之論也必定是一種“空中樓閣”。主流觀點認(rèn)為，“預(yù)付卡”因為其“卡”性而不屬于法律禁止下的代幣券“券”下的范疇，而這也是公眾認(rèn)為法律對于預(yù)付卡之類的代幣工具失語的原因所在。

對于預(yù)付卡，我國法律并不缺乏注解，如1999年的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第10條規(guī)定：“儲值卡是發(fā)卡銀行根據(jù)持卡人要求將其資金轉(zhuǎn)至卡內(nèi)儲存，交易時直接從卡內(nèi)扣款的預(yù)付錢包式借記卡?！?010年的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第2條規(guī)定：“預(yù)付卡是指以營利為目的發(fā)行的、在發(fā)行機(jī)構(gòu)之外購買商品或服務(wù)的預(yù)付價值，包括采取磁條、芯片等技術(shù)以卡片、密碼等形式發(fā)行的預(yù)付卡?！边@些規(guī)定提供了必要的指引，但是它并沒有揭示事物的本質(zhì)。對于法律的認(rèn)知，孟德斯鳩認(rèn)為：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。”［1］為了弄清預(yù)付卡究竟是否屬于“代幣券”的“幣”之本質(zhì)，就必須實現(xiàn)從現(xiàn)象至理念的“轉(zhuǎn)向”，必須從現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)“幣”的原味角度來對其進(jìn)行詮釋?！柏泿攀浅洚?dāng)一般等價的特殊商品”這一認(rèn)識已被普識化。貨幣職能表現(xiàn)為價值尺度、流通手段、貯藏手段、世界貨幣與支付手段，在這之中，前二項為基本職能，后三者為派生性職能。商品交換的媒介性是貨幣的本質(zhì)，正因為這樣，馬克思認(rèn)為，“價值尺度和流通手段的統(tǒng)一是貨幣。”［2］

由于交易的需要，在現(xiàn)實生活中往往存在具有某些貨幣特征的物品，如標(biāo)注了法定貨幣單位與金額，具有一定的可變現(xiàn)性，但是在變現(xiàn)之前，一般不能直接交換成商品或進(jìn)行債務(wù)清償，如國庫券。同時，另有一些物品亦具有類似的特征，雖然不能變現(xiàn)，但是可直接進(jìn)行商品交換或債務(wù)清算，且在一定范圍內(nèi)可代替法定貨幣流通，如購物券等。前者為準(zhǔn)貨幣，為受專門的法律約束和保護(hù)的潛在通貨，而后者則被稱之為代幣工具。由于貨幣發(fā)行具有國家壟斷性，所以在我國它屬于受法律禁止或限制的變相貨幣。也正因為如此，我國央行在其銀發(fā)［2001］93號文件《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)現(xiàn)金管理有關(guān)問題的通知》中聲明：代幣券是一種變相貨幣，是指由單位或個人印制、發(fā)售的具有一定面額、一定使用期限、可在一定范圍內(nèi)代替人民幣在市場上流通使用的票券。而且，該定義還特別用括號注明，其包括卡。實際上，這一做法并非偶然的，是對現(xiàn)實生活中各類預(yù)付卡“滿天飛”現(xiàn)象的一種能動性反應(yīng)。

“沒有任何東西是可以被直接理解的。”［3］當(dāng)偏差不可避免時，如何達(dá)到最佳的理解呢？對此，哈耶克發(fā)表了非常具有見地性的認(rèn)識，他認(rèn)為：“盡管這些舊真理賴以為基礎(chǔ)的理念之確當(dāng)性一如往昔，但其語詞（甚至當(dāng)它們指涉的依舊是我們當(dāng)下所面臨的問題時）卻已不再傳遞其往昔的信念；其論辯的情境也已不為我們所知悉；而且他們對我們所面臨的問題亦幾乎無力作出直接的回答?！保?］因此，解釋是打破僵局的最好方法。盡管我國法律對什么是“預(yù)付卡”并沒有權(quán)威性的判定，但是結(jié)合貨幣的特點與預(yù)付卡實然上的代幣性，一個自然而然的結(jié)論就是預(yù)付卡在應(yīng)然度上屬于我國《中國人民銀行法》第20條禁止的范疇。

（二）我國關(guān)于預(yù)付卡的規(guī)制——一個重實踐而輕理性的體系

最早于1988年，在其《現(xiàn)金管理暫行條例實施細(xì)則》第20條第14項規(guī)定：“發(fā)行變相貨幣和以票券代替人民幣在市場流通的，按發(fā)行額或流通額百分之三十至五十處罰?！?991年5月國務(wù)院辦公廳首次專門下發(fā)了《關(guān)于禁止發(fā)放使用各種代幣購物券的通知》。1993年4月國務(wù)院又再次下發(fā)了《關(guān)于禁止印制、發(fā)售、購買和使用各種代幣購物券的通知》。后來，這一禁止性的規(guī)定又被正式法律化，如1995年3月18日施行的《中國人民銀行法》第19條、第44條、2004年2月修正后實施的《中國人民銀行法》第20條、及2000年5月1日施行的《中華人民共和國人民幣管理條例》第29條、第45條均規(guī)定：“任何單位和個人不得印制、發(fā)售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通”，“印制、發(fā)售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通的，中國人民銀行應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，并處二十萬元以下的罰款?！?/p>

其后，國務(wù)院下發(fā)了 “通知”、“意見”類規(guī)范文件對這一行為進(jìn)行“禁止”，如1998《國務(wù)院糾風(fēng)辦關(guān)于堅決剎住發(fā)放使用各種代幣購物券之風(fēng)的緊急通知》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于禁止發(fā)放使用各種代幣購物券的通知》、2006年中國銀監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于禁止銀行與商業(yè)機(jī)構(gòu)發(fā)放聯(lián)合儲值卡的通知》等。在這之中，最具特色的當(dāng)數(shù)2011年5月由7部門制定并由國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》（以下簡稱為《意見》），其核心內(nèi)容如下。

其一是明確了職責(zé)，強(qiáng)化了管理。央行應(yīng)嚴(yán)格按照《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，加強(qiáng)對多用途預(yù)付卡發(fā)卡人的監(jiān)督檢查，完善業(yè)務(wù)管理規(guī)章，維護(hù)支付體系安全穩(wěn)定運行。未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)不得發(fā)行多用途預(yù)付卡，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，按非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)予以查處。

其二是健全了預(yù)付卡發(fā)行的制度。這主要表現(xiàn)于以下幾點：一是建立商業(yè)預(yù)付卡購卡實名登記制度。對于購買記名商業(yè)預(yù)付卡和一次性購買1萬元（含）以上不記名商業(yè)預(yù)付卡的單位或個人，由發(fā)卡人進(jìn)行實名登記；二是實行商業(yè)預(yù)付卡非現(xiàn)金購卡制度。單位一次性購卡金額達(dá)5000元（含）以上或個人一次性購卡金額達(dá)5萬元（含）以上的，通過銀行轉(zhuǎn)賬方式購買，不得使用現(xiàn)金；使用轉(zhuǎn)賬方式購卡的，發(fā)卡人要對轉(zhuǎn)出、轉(zhuǎn)入賬戶名稱、賬號、金額等進(jìn)行逐筆登記；三是實行商業(yè)預(yù)付卡限額發(fā)行制度。不記名商業(yè)預(yù)付卡面值不超過1000元，記名商業(yè)預(yù)付卡面值不超過5000元；四是發(fā)卡人必須嚴(yán)格按照《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》有關(guān)規(guī)定開具發(fā)票。

其三是防賄促廉的要求。依照《中國共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則》和《中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》的規(guī)定，嚴(yán)禁國家工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部在公務(wù)活動中收受任何形式的商業(yè)預(yù)付卡。凡收受商業(yè)預(yù)付卡又不按規(guī)定及時上交的，以收受同等數(shù)額的現(xiàn)金論處。對涉嫌受賄的，依法嚴(yán)肅查處。

評價：與動態(tài)的社會生活相權(quán)，沒有任何一種法律理念或法律制度是長青不敗的，法律的選擇與解讀本就是一個抉擇問題。對此，維特根斯坦認(rèn)為：“概念的含義只能在特定的語言游戲中才能被理解?！保?］對于“代幣票（券）”究竟要作如種解釋直接關(guān)涉到可為與不可為的問題。在對這一問題作出正解之前，以下幾點是必須了然于心的：一是貨幣本身的厘定與功能定位；二是立法者的價值意圖何在；三是若立法者作出禁止性的規(guī)定，是否會“自傷”結(jié)果。

無論走的是一條法治化的路線，“法律的絕對禁止→違規(guī)發(fā)行與流通→一定范圍內(nèi)的解禁”的演化彰顯了一種理性回歸。社會是法律得以生存的土壤，從社會的視角來考察法律對于新生事物或去或留無疑是比較公正的。預(yù)付卡作為電子化的代幣工具是商業(yè)創(chuàng)新與金融創(chuàng)新相結(jié)合的產(chǎn)物，它是順應(yīng)市場形勢發(fā)展的客觀需求而產(chǎn)生的，它在市場中本就擁有“一席之地”。

雖然在預(yù)付卡問題上，終于通過政策的方式在法律的壁壘上撕開了一道口子，但是其初衷卻在于“防賄促廉”，“陽光化”給人一種扭捏之感?！邦A(yù)付卡”本身并無過錯，公正地看，其并非腐敗之源。因此，在“出師之名”上，《意見》給人一種“本末倒置”之嫌。從源與流的關(guān)系看，預(yù)付卡是“流”，而非“源”。因此，它也反映出了文件制定者的一定失策。雖然我國預(yù)付卡已實現(xiàn)了從絕對禁止到有限的許可，但是在法律還沒有退讓及政策大于法的現(xiàn)實下，其仍是一個“任重道遠(yuǎn)而士當(dāng)弘毅”的問題。

二、我國預(yù)付卡規(guī)制存在的缺陷——制度完善設(shè)計的基礎(chǔ)

（一）理念的缺位——預(yù)付卡監(jiān)管制度的硬傷

好的理念直接與好的法律相對應(yīng)，反之，則亦然。當(dāng)下，對于我國預(yù)付卡的規(guī)范管理來說，我們所面臨的并不是一個理念好壞的評價問題，而是一個殘酷的立法缺位問題，在規(guī)則的醞釀中，理念問題壓根兒就沒有被納入考慮的范疇中。這種制度設(shè)計的不嚴(yán)謹(jǐn)所導(dǎo)致的后果的嚴(yán)重性是不言而喻的。

其一是制度建設(shè)中“法治靈魂”的喪失。法律需要的不僅是形式的載體，它更需要法律的理念賦予它以靈魂，欠缺“法魂”法律不僅缺乏穩(wěn)定性也欠缺法律應(yīng)有的權(quán)威性與神圣性。我國預(yù)付卡制度就存在這樣的困境，理由如下：一是重實踐而輕理性惡化了反法治的風(fēng)險。法治是一個非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍?，它宣揚的是一切依法辦事一切政府行為的正當(dāng)性與合法性必須以法為據(jù)，政策不能凌駕于法律之上。在預(yù)付卡規(guī)制的道路上，我們恰好與“法治”的大道漸行漸遠(yuǎn)，因為真相是政策大于法、政策先行于法律的變革。即使《意見》代表了一種先進(jìn)思想，但它是一個違法產(chǎn)物；二是產(chǎn)生法律確信危機(jī)?！胺杀仨毐恍叛觯駝t形同虛設(shè)”并非一句口頭禪，法律正義的實現(xiàn)先源于人們內(nèi)心法律自覺。當(dāng)我國對預(yù)付卡規(guī)制的規(guī)范都是以政策性文件作為載體性，這種務(wù)實的做法就必然造成一種兩傷的結(jié)果：一方面它弱化了規(guī)范應(yīng)有的指引、評價、預(yù)測等功能，另一方面也直接降低了人們對政府管理預(yù)付卡力度與決心的預(yù)期，更嚴(yán)重的是，它導(dǎo)致人們對政府公信力的滑坡。

其二是影響了預(yù)付卡規(guī)制制度的體系化。所謂體系，“一個依原則所構(gòu)成的知識整體。”［6］毫無疑問，在應(yīng)然度上，法律是一個以一定的理念為主線而一以貫之的知識體系。眼下，我國對預(yù)付卡進(jìn)行規(guī)制的規(guī)范呈現(xiàn)出零而散、雜而亂、政策主導(dǎo)與法律補充的反常特點。在形式上，其呈現(xiàn)出一種“法律、法規(guī)、部門規(guī)章、政策類通知與意見并存”的格局。這一現(xiàn)狀的存在不僅引發(fā)了規(guī)則之間欠缺應(yīng)有的整體規(guī)劃與協(xié)調(diào)，而且也滋生了一種制度內(nèi)“知法犯法”的風(fēng)險。好的法律對應(yīng)好的秩序，而良法又必須講究法律文本體系化的形式美。在體系化理念欠缺的情況下，法律的意欲何為是一個有待細(xì)思考的大問題。雖然《意見》對預(yù)付卡“解”與“禁”的分歧劃上了一個休止符，在中國濃厚的“人際關(guān)系”社會中回應(yīng)了解禁的呼聲，但是規(guī)則因沖突而生的“內(nèi)耗”風(fēng)險仍使人質(zhì)疑這種“預(yù)付卡有限流通”的可持續(xù)發(fā)展性及對其風(fēng)險規(guī)制的效果性。而且，政策性文件固有的粗線條、綱領(lǐng)性、一事一文性、易逝性決定了對于有效的監(jiān)管來說，政策是不可能取代有體系化要求的法律。

（二）實體的缺陷——預(yù)付卡監(jiān)控中的軟肱

法律實體性規(guī)定的詳盡與否直接關(guān)系到立法意圖的實現(xiàn)。在這一點上，《意見》類的政策性文件只是粗略地表明了一種可欲的態(tài)度，而對于有效規(guī)制來說，其并沒有詳盡地描繪出未來該如何規(guī)范發(fā)展的藍(lán)圖。實體上的缺陷主要體現(xiàn)于以下幾點。

其一是無“預(yù)付卡”的界定。雖然《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第2條對“預(yù)付卡”作了解釋，但是其“在發(fā)行機(jī)構(gòu)之外購買商品或服務(wù)的預(yù)付價值”的“之外”規(guī)定與現(xiàn)實中大量流通的發(fā)行機(jī)構(gòu)“之內(nèi)”消費的預(yù)付卡存在嚴(yán)重的反差。因此，這一定義是不能借用于《意見》所指的預(yù)付卡。

其二是對發(fā)行主體缺乏明確的規(guī)定。雖然《意見》要求央行應(yīng)按照《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的規(guī)定加強(qiáng)對多用途預(yù)付卡發(fā)卡人的監(jiān)督檢查，但是這一概括性的指引并沒有道明究竟是依據(jù)《辦法》的哪一條哪一款。揣摸地看，《意見》所指的應(yīng)是《辦法》第3條與第8條的規(guī)定，但是購卡人的預(yù)先付款性與《辦法》所調(diào)整的“非金融機(jī)構(gòu)的支付服務(wù)”之間還是存在著本質(zhì)性的差別，因為在資質(zhì)認(rèn)定問題上，預(yù)付卡規(guī)制的法律首先要解決的是誰有資格發(fā)行該類產(chǎn)品的問題，而不是誰有資格購買該類產(chǎn)品的問題，《辦法》所要解決的是“在非金融機(jī)構(gòu)中，誰能為消費者提供中介支付服務(wù)”的問題。這說明，預(yù)付卡并不屬于《辦法》所指述的“第三方支付”的范疇，對此，《辦法》第2條開宗明義地規(guī)定：“本辦法所稱非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)，是指非金融機(jī)構(gòu)在收付款人之間作為中介機(jī)構(gòu)提供部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)?！?/p>

其三是對預(yù)付卡缺乏應(yīng)有的過程監(jiān)管。監(jiān)管應(yīng)貫穿于預(yù)付卡自發(fā)行至回籠的全過程。雖然《意見》已標(biāo)志著某種進(jìn)步，但是其實體性規(guī)定并不足以解決預(yù)付卡有效監(jiān)管問題的全部。世界上預(yù)付卡比較普遍的國家無不借助系統(tǒng)的法律對預(yù)付卡的發(fā)行、流通與監(jiān)管進(jìn)行有效的引導(dǎo)與評價，如日本以《預(yù)付式證票規(guī)制法》為中心、以保證金規(guī)則為輔助構(gòu)建了日本預(yù)付卡規(guī)范發(fā)展的法律體系。在元素構(gòu)成上，該體系由“申報登記制度”、“地位繼承制度”、“監(jiān)督與發(fā)行協(xié)會制度”、“保證金制度”、及“沉淀資金管理制度”等。然而，搜索我國當(dāng)下與預(yù)付卡關(guān)聯(lián)的規(guī)范，則不難感覺到在法律規(guī)范文本的規(guī)范與建設(shè)方面，我國在事實上處于一種“無為”狀態(tài)。

三、出路的思考——應(yīng)然與實然的結(jié)合

當(dāng)下，面對已被大眾化的預(yù)付卡，“堵”與“塞”類的禁止或限制顯然并不切合實際，相反，會使“半遮半掩”的預(yù)付卡更加地下化。對于對策何出的問題，筆者作如下思考。

其一是立法理念轉(zhuǎn)換問題。理念問題應(yīng)成為新法的先導(dǎo)：一是消費者權(quán)益保護(hù)原則，因為預(yù)付卡具有無擔(dān)保的純信用屬性，因而如何確保持卡人的權(quán)益必須是規(guī)則創(chuàng)制中的靈魂所在，這一思想必須實體化于保證金制度、地位繼承制度及沉淀資金使用等具體制度設(shè)計之中；二是公平競爭原則。由于我國市場主體具有突出的“國強(qiáng)民弱”的特點，所以在市場準(zhǔn)入上，政府應(yīng)允許達(dá)到設(shè)定條件的商家、企業(yè)廣泛地參與預(yù)付卡的發(fā)行，而不能輕此厚彼；三是金融安全原則，由于預(yù)付卡的發(fā)行具有事實上的金融色彩，為了維護(hù)金融秩序的穩(wěn)定，法律應(yīng)就發(fā)行的卡價值總量、面額、發(fā)卡所獲資金的使用、備付金等作出明確的限制性規(guī)定。

其二是預(yù)付卡的界定——概括與列舉相融合的思維。為了防止“矯枉過正”，立法者必須務(wù)實且細(xì)致地考察代幣式預(yù)付卡的特征，以將其與一般性預(yù)付卡區(qū)別開來，因為“從一般性預(yù)付式工具到代幣工具的演變進(jìn)程，包含了貨幣性程度不同的各種物品，在這個區(qū)間內(nèi)，價值形式從量變到質(zhì)變的過程是漸進(jìn)、連續(xù)且模糊的。判斷一種物品是否屬于代幣工具，不僅要看其外部特征與法定貨幣的類似性，更要了解它實際履行貨幣基本職能的程度?！保?］從特性入手是圈定預(yù)付卡內(nèi)外延問題的重點，如非銀行賬戶性與預(yù)付性可將具有“先消費、后還款”特點的信用卡與銀行借記卡等排除在外；價值穩(wěn)定性可以將不含價值的貴賓卡、紀(jì)念券等排除于預(yù)付卡之外；長期有效性可將火車票、汽車票、飛機(jī)票、船票等在固定期限內(nèi)使用的票證排除于外；賒銷性可將投資類有價證券等排除在外；普遍接受性可將電話卡、上網(wǎng)卡、充值卡、醫(yī)療卡等專用性卡排除在外；無因性可將憑有效身份認(rèn)定為基礎(chǔ)進(jìn)行消費的相關(guān)票證排除在外；非回購性可將國庫券與公司債券類等短期流通并可贖回的有價證券排除在外；提示性則表明預(yù)付卡的權(quán)利行使與預(yù)付卡本身不可分離，從而將其與一些可掛失重補類的有價證券區(qū)別開來。

我國有必要結(jié)合上述特點采取列舉式將一些近似于預(yù)付卡的票證排除在外，以避免“重典”之下而對正常的社會秩序造成傷害。

其三是誰來管的問題。明確預(yù)付卡規(guī)制的責(zé)任主體是有效管理的前提。從表面上看，《意見》7部門聯(lián)合發(fā)布的方式似乎是解決了這一問題，但是7部門之間究竟是一種怎樣的內(nèi)部分工，該文件并沒有明確。而且，“政出多門”的管理模式也背于監(jiān)管專業(yè)化下的分工協(xié)作要求。實際上，責(zé)任主體的實然缺失使我國預(yù)付卡的管理面臨著巨大的制度風(fēng)險。預(yù)付卡事實上的代幣性、可能的反洗錢等直接對應(yīng)的是央行的法定職責(zé)。因此，我國宜采取央行主導(dǎo)而銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)與工商行政管理機(jī)構(gòu)相配合的監(jiān)管模式。如預(yù)付卡發(fā)行主體資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的確定、發(fā)行申請的審查、發(fā)行人定期與不定期的信息披露、保證金制度的實施、反洗錢的調(diào)查等主要職責(zé)由央行承擔(dān)，資產(chǎn)負(fù)債管理職責(zé)可由銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，發(fā)行登記則可由工商部門負(fù)責(zé)。

其四是具體規(guī)制制度設(shè)計問題。有效的規(guī)制體系由發(fā)行申請與登記制度、發(fā)行額度制度、保證金制度、發(fā)行人信息披露制度、地位繼承制度、發(fā)行者協(xié)會自律制度及沉淀資金管理制度構(gòu)成，這也是我國預(yù)付卡法律制度構(gòu)建的重心所在。在這些子制度建設(shè)中，每一制度都應(yīng)有特定的內(nèi)涵與程序，對此，作如下相應(yīng)的說明。

發(fā)行申請與登記制度，即預(yù)付卡的發(fā)行遵循“央行核準(zhǔn)→工商機(jī)關(guān)登記→發(fā)行”的流程；由于預(yù)付卡的發(fā)行可以事先無成本地使發(fā)行主體獲取足夠的流動性資金，這種“發(fā)行與集資”的隱含效應(yīng)必然誘導(dǎo)發(fā)行主體進(jìn)行“通貨膨脹性”的發(fā)行，從而出現(xiàn)發(fā)卡價值總量遠(yuǎn)超其資產(chǎn)總量而出現(xiàn)事實上資不抵債的現(xiàn)象，所以立法者有必要設(shè)定兩項制度：一是基于發(fā)行主體的自有資產(chǎn)量的預(yù)付卡規(guī)?？刂浦贫?，二是類似于銀行存款準(zhǔn)備金的保證金制度。筆者認(rèn)為，在資質(zhì)審查階段，我國有必要量體裁衣地根據(jù)預(yù)付卡發(fā)行人的凈資產(chǎn)規(guī)模、資本充足率等情況要求發(fā)行人將與所發(fā)卡價值總量相掛鉤的一定比例的資金托管于第三方金融機(jī)構(gòu)（商業(yè)銀行）。

由于預(yù)付卡的信用屬性與無擔(dān)保性可能誘發(fā)發(fā)卡主體變更而造成了債權(quán)難以兌付的風(fēng)險，為了預(yù)防與緩解市場風(fēng)險對消費者權(quán)益的侵害，保證預(yù)付卡發(fā)行、兌現(xiàn)、清償?shù)姆€(wěn)定性與可預(yù)期性，新法有必要重申與強(qiáng)調(diào)發(fā)卡人的地位繼承制度；預(yù)付卡沉淀資金的使用與管理主要涉及發(fā)卡人能否使用、使用的用途與使用比率是否有限制等。在這一風(fēng)險控制上，有必要植入“資產(chǎn)負(fù)債比例管理制度”、類似商業(yè)銀行的“備付金制度”、資金使用范圍限制制度、大額資金使用的事先申報與核準(zhǔn)制度；發(fā)行主體協(xié)會自律制度，行業(yè)自律是對正式監(jiān)管的必要補充。在預(yù)付卡規(guī)制中，協(xié)會自律可以起到以下作用：對預(yù)付卡的發(fā)行與發(fā)卡所獲資金使用的提供指導(dǎo)、消費者權(quán)益保護(hù)、行業(yè)基金救助及合規(guī)性培訓(xùn)等。

四、余 論

盡管形形色色的代幣工具從多個方面對一個國家現(xiàn)存的秩序產(chǎn)生沖擊與挑戰(zhàn)，但是在面對其“惡”時，我們又不得不辯證地承認(rèn)，預(yù)付卡也存在其“善”。雖然“存在即合理”常常被人曲解與誤讀，但是對于代幣類工具來說，“存在合理說”是對預(yù)付卡類代幣工具的一種正解，因為它是市場競爭本性下順應(yīng)市場發(fā)展規(guī)律的必然產(chǎn)物。在法治哲學(xué)上流行著一種市民社會與政治社會適度抗衡的理念，客觀上，具有“民間性”的預(yù)付卡的發(fā)行與流通在一定程度上也對壟斷貨幣發(fā)行與流通的公權(quán)力起到一定的制衡效應(yīng)。從這個角度來分析，對于代幣類工具而言，所面臨的最終問題并不是法律上的“能”或“不能”，而是如何順應(yīng)時代要求使代幣類工具步上一條“規(guī)范化”的發(fā)展道路，或者說對此類準(zhǔn)金融工具是禁止還是容忍最終取決一個國家對整個社會秩序宏觀上的調(diào)控能力。全球化的金融危機(jī)再次表明，我國受制于夷人的外向型經(jīng)濟(jì)模式并非一種理想的、健康型模式，從外需型轉(zhuǎn)軌至“內(nèi)外平衡”是中國經(jīng)濟(jì)的必然選擇。預(yù)付卡能活躍經(jīng)濟(jì)，擴(kuò)大內(nèi)需，使經(jīng)濟(jì)發(fā)展多樣化活躍化，而這一點對于我國的作用是不可估量的。權(quán)衡之下，“圍追堵截”無疑有失理性與熟慮，“發(fā)展中規(guī)范與規(guī)范中發(fā)展”才是硬道理。

［1］Montesquien．The spirit of law（trans by thomas nugent hafner）［M］．Publishing Company，1966：1．

［2］馬克思恩格斯全集（第13卷）［M］．北京：人民出版社，1962：113．

［3］［英］哈耶克．自由秩序原理［M］．鄧正來譯．上海：三聯(lián)書店，1997：1－2．

［4］［英］維特根斯坦．哲學(xué)研究 ［M］．陳嘉映譯．上海：上海人民出版社，2001：33．

［5］黃茂榮．法學(xué)方法與現(xiàn)代民法［M］．北京：中國政法出版社，2001：427．

［6］任會來．對預(yù)付式代幣工具問題的理論認(rèn)識與法律思考［J］．金融論壇，2008，（3）：56－63．