張 紅

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410082）＊

在我國(guó)民事立法體系中，用合同解除制度來(lái)統(tǒng)攝繼續(xù)性合同終止與一時(shí)性合同解除兩個(gè)概念，但在傳統(tǒng)民法中，基于繼續(xù)性合同與一時(shí)性合同的類型劃分，而分別規(guī)定繼續(xù)性合同終止與一時(shí)性合同解除制度。相對(duì)于合同解除而言，繼續(xù)性合同終止都具有很強(qiáng)的特殊性，所以筆者認(rèn)為用統(tǒng)一的合同解除概念來(lái)涵攝終止與解除兩種制度并不妥當(dāng)，有必要重構(gòu)我國(guó)合同解除體系，采用合同解除與合同終止的二分結(jié)構(gòu)。由于繼續(xù)性合同終止制度遠(yuǎn)比一時(shí)性合同解除制度復(fù)雜，故應(yīng)仔細(xì)考察繼續(xù)性合同終止的制度構(gòu)成，以厘清終止制度內(nèi)部構(gòu)造中的特殊構(gòu)成要素。具體而言，繼續(xù)性合同終止制度的法律構(gòu)成，應(yīng)從五個(gè)方面考察：終止條件、終止主體、終止意思表示、終止程序和終止效力。

一、繼續(xù)性合同的終止條件

終止條件，也稱終止原因，即何種條件的成就可以終止合同。繼續(xù)性合同終止條件的首要功能在于：基于繼續(xù)性合同終止是否需要終止條件，終止權(quán)可以分為非任意終止權(quán)與任意終止權(quán)兩種類型。由于任意終止權(quán)不需要任何終止條件的，故終止條件不是任意終止權(quán)的構(gòu)成要素，而僅僅是非任意終止權(quán)的構(gòu)成要素。非任意終止權(quán)與任意終止權(quán)，是立法者對(duì)繼續(xù)性合同終止制度進(jìn)行規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)，也是繼續(xù)性合同終止制度中最有意義的分類。

如果法律規(guī)定的條件或當(dāng)事人事先約定的條件成就后，當(dāng)事人所享有的可以不事先通知就能行使的終止，為繼續(xù)性合同的“非任意終止”。如果法律規(guī)定繼續(xù)性合同終止不需任何條件或原因，即可解消合同效力的終止，是繼續(xù)性合同的“任意終止”，［1］也稱“無(wú)因終止”。為了避免當(dāng)事人惡意的任意終止具有法律約束力的繼續(xù)性合同，立法僅基于一些特殊法理而對(duì)某些類型（如未定期限的繼續(xù)性合同等）的合同賦予一方或雙方當(dāng)事人享有任意終止權(quán)。［2］除了立法規(guī)定當(dāng)事人有任意終止權(quán)之外，任何當(dāng)事人任意終止合同的行為，均為惡意終止合同的違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

繼續(xù)性合同終止條件有一個(gè)重要的作用，就是在合同非任意終止情形，它決定了是否產(chǎn)生以及何時(shí)產(chǎn)生當(dāng)事人的非任意終止權(quán)。據(jù)此，繼續(xù)性合同的非任意終止權(quán)，包括約定的非任意終止權(quán)和法定的非任意終止權(quán)。約定終止條件的情形，是否當(dāng)然排斥法定終止條件的適用？筆者認(rèn)為，應(yīng)該具體分析：（1）如果約定的終止條件覆蓋了全部法定終止條件的，只要這些約定的條件不違反法律、行政法規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，這些約定條件就應(yīng)該有效；（2）如果約定的終止條件只是涵蓋了部分法定終止條件的，未被涵蓋的法定終止條件仍然可以適用，這是民法中法律行為調(diào)整模式與法定調(diào)整模式相互配合以規(guī)范民事行為的情形；（3）如果約定的終止條件排斥法定終止條件會(huì)造成極不適當(dāng)?shù)姆珊蠊?、或者違反強(qiáng)制性規(guī)定的，此類約定無(wú)效。［3］

對(duì)于繼續(xù)性合同非任意終止的法定條件，在《德國(guó)民法典》中采用“一般條款＋特別條款”的立法模式，其一般條款是指第314條第1款關(guān)于重大事由的終止條件之規(guī)定。［4］德國(guó)非任意終止條件的特別條款，具體散見(jiàn)于各個(gè)具體的繼續(xù)性合同規(guī)定之中。但是，其他大多數(shù)國(guó)家對(duì)繼續(xù)性合同非任意終止的法定條件，采用特別條款的立法模式，僅在繼續(xù)性合同的具體類型中給予特別規(guī)定，沒(méi)有在合同法總則中抽象出關(guān)于合同非任意終止條件的一般條款。然而，這些國(guó)家立法雖然沒(méi)有繼續(xù)性合同非任意終止的一般條款之專門規(guī)定，但并不表示不存在有著同樣功能的一般法律規(guī)則，只不過(guò)這種異曲同工的規(guī)定是以合同法定解除的一般條款形式出現(xiàn)的。例如我國(guó)《合同法》第94條具體列舉的法定解除條件，主要包括遲延履行、預(yù)期違約、拒絕履行、不完全履行、根本違約等。此外，情事變更也都構(gòu)成繼續(xù)性合同法定終止的事由之一。

二、繼續(xù)性合同的終止主體

終止主體，主要解決合同當(dāng)事人中的一方或雙方是否可以成為合同終止權(quán)的主體問(wèn)題。在繼續(xù)性合同的具體類型中，究竟是賦權(quán)給當(dāng)事人一方還是雙方享有終止權(quán)？這涉及到終止條件、立法政策等諸多因素的利益衡量與綜合考量。

繼續(xù)性合同非任意終止的權(quán)利主體，在違約行為導(dǎo)致的合同終止情形，應(yīng)是守約方；在因不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，合同終止權(quán)主體應(yīng)該是合同雙方當(dāng)事人。但是，有學(xué)者認(rèn)為，在不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，合同終止權(quán)主體應(yīng)該是合同一方當(dāng)事人（守約方）而非雙方當(dāng)事人，筆者認(rèn)為，在不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，區(qū)分違約方與非違約方并無(wú)實(shí)益。因?yàn)檫@種情形下合同履行對(duì)于債權(quán)人沒(méi)有任何意義，賦予違約方終止權(quán)也不會(huì)損壞債權(quán)人（非違約方）利益，且在此情形下一般不能要求損害賠償，賦予雙方當(dāng)事人與僅賦予非違約方一方終止權(quán)的法律效果并無(wú)不同。這里關(guān)鍵問(wèn)題在于，在不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，大多數(shù)國(guó)家一般規(guī)定為合同當(dāng)然消滅，根本不需當(dāng)事人通過(guò)解除權(quán)或終止權(quán)行使來(lái)使之消滅，不可抗力僅作為免責(zé)事由存在。繼續(xù)性合同任意終止的權(quán)利主體，一般認(rèn)為，任何一方都享有任意解除（終止）權(quán)。但不能忽略的是，在有些繼續(xù)性合同中，基于立法政策和利益平衡等因素的考量，任意終止權(quán)僅賦予給一方當(dāng)事人，例如，《勞動(dòng)合同法》第37條規(guī)定任意終止權(quán)（辭職權(quán)）僅賦予給勞動(dòng)者。

另外，還應(yīng)對(duì)終止權(quán)主體與終止權(quán)行使主體進(jìn)行區(qū)別，二者稍有不同。終止權(quán)的行使，以本人行使為原則，但也可委托、基于法律規(guī)定或法院指定，由他人代為行使。

三、繼續(xù)性合同的終止意思表示

作為繼續(xù)性合同終止制度基本要素的終止意思表示，是指一種單純的以解消繼續(xù)性合同為目的表意行為。它應(yīng)該僅具有兩個(gè)方面的特征：它是一種單純的意思表示；它包含了旨在消解繼續(xù)性合同效力的意思表示。

終止意思表示的目的在于使繼續(xù)性合同發(fā)生消滅的法律效果，但是能否真正發(fā)生這種法律效果，還存在很多制約因素：首先，需要符合終止制度構(gòu)成中的其他要素的要求。其次，終止意思表示所產(chǎn)生的法律效果，并不一定能根據(jù)當(dāng)事人的意思表示所表現(xiàn)出的內(nèi)心意愿來(lái)產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。

這種單純意思表示的終止表意行為要素，須與作為繼續(xù)性合同終止制度的終止行為相區(qū)分。因?yàn)槔^續(xù)性合同終止制度的“終止”（Kündigung）行為，是“使契約關(guān)系或因契約所生之法律關(guān)系終止，而使契約之效力向?qū)?lái)消滅為內(nèi)容之一方的意思表示?！保?］可見(jiàn)，學(xué)者也把這種終止行為界定為一種意思表示，是使繼續(xù)性合同的法律效力僅向?qū)?lái)發(fā)生解消的單方意思表示行為，但這種意思表示不是一種單純的意思表示，而是一種附合了其他構(gòu)成要素如終止原因和終止通知程序的意思表示，因此才能發(fā)生向?qū)?lái)消滅繼續(xù)性合同效力的效果。

四、繼續(xù)性合同終止程序

繼續(xù)性合同的終止程序，主要為了解決終止權(quán)行使在程序上的法定要求。終止程序：一是行使終止權(quán)的通知程序；二是終止預(yù)告程序。附有預(yù)告期限的合同終止為預(yù)告終止。

（一）終止通知。終止的意思表示，還須通過(guò)終止通知的方式讓合同相對(duì)方知曉，在法律上終止通知到達(dá)對(duì)方時(shí)視為知曉。有效的終止通知，在非任意終止權(quán)情形，應(yīng)是滿足繼續(xù)性合同終止條件的終止權(quán)人按照終止程序發(fā)出的通知，未滿足合同終止條件的當(dāng)事人發(fā)出的終止通知不能產(chǎn)生終止的法律效果；在任意終止權(quán)場(chǎng)合，僅有法律賦予終止權(quán)的主體按照終止程序發(fā)出的終止通知才是有效的。

（二）終止預(yù)告。終止通知是否得經(jīng)預(yù)告期限屆滿才能生效，把繼續(xù)性合同終止區(qū)分為預(yù)告終止與即時(shí)終止。在繼續(xù)性合同的非任意終止情形，當(dāng)法定或約定的終止條件成就時(shí)終止權(quán)人可以發(fā)出終止通知，通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效，合同也就立即終止，因此在非任意終止情形均為即時(shí)終止；但在任意終止場(chǎng)合，若為無(wú)償?shù)睦^續(xù)性合同，則任意終止為即時(shí)終止；若為有償?shù)睦^續(xù)性合同，則任意終止的行使必須得受預(yù)告期限的限制，待預(yù)告期限過(guò)后合同方能終止。因此，有人認(rèn)為“任意終止均為預(yù)告終止”的觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確，因?yàn)樵谌我饨K止中既有預(yù)告終止、也有即時(shí)終止。在無(wú)償繼續(xù)性合同中不存在對(duì)價(jià)關(guān)系，因此終止這種合同較為容易，且多為任意的即時(shí)終止，而不需附有預(yù)告期限來(lái)終止無(wú)償繼續(xù)性合同；通常有償繼續(xù)性合同的任意終止都是附預(yù)告期限的終止。當(dāng)然，在有償?shù)睦^續(xù)性合同中，也并不是所有的合同都有任意終止權(quán)。對(duì)于定有期限的有償繼續(xù)性合同，基于契約嚴(yán)守原則的約束，當(dāng)事人自愿承受有明確期限的合同約束，其就應(yīng)該遵守合同期限的限制而等待合同期滿，而不能中途任意終止合同，因此，在定有期限的有償繼續(xù)性合同中，當(dāng)事人一般沒(méi)有終止權(quán)。對(duì)于未定有期限的有償繼續(xù)性合同，為使債務(wù)關(guān)系歸于消滅，合同的終止是必要的，并且這種終止通常不需要具有任何原因，綜上所述，在繼續(xù)性合同任意終止之中，才有預(yù)告終止與即時(shí)終止之分，而在非任意終止中僅有即時(shí)終止，不存在預(yù)告終止的問(wèn)題。

預(yù)告終止的預(yù)告期限之設(shè)定，既可以是法定的也可是當(dāng)事人約定的。預(yù)告期限的長(zhǎng)短，要根據(jù)繼續(xù)性合同之類型等具體因素來(lái)確定，無(wú)法規(guī)定為一個(gè)統(tǒng)一的預(yù)告期間。“在終止表示的到達(dá)與其生效之間必須要有一定的時(shí)間存在，這樣規(guī)定的目的是使終止的相對(duì)人有機(jī)會(huì)適應(yīng)新的法律情況（如尋找新的住房或?qū)ふ倚碌某凶馊说龋?，?］阿蒂亞教授也曾表達(dá)類似觀點(diǎn)。［7］

五、繼續(xù)性合同的終止效力

終止效力是產(chǎn)生繼續(xù)性合同終止之法律效果的要素。終止效力主要涉及終止是否具有溯及力、應(yīng)否返還財(cái)產(chǎn)以及終止損害賠償?shù)葐?wèn)題。

（一）繼續(xù)性合同終止原則上無(wú)溯及力

繼續(xù)性合同的終止，一般不具有溯及力，自合同終止時(shí)向?qū)?lái)發(fā)生合同消滅的法律效果，已經(jīng)履行的給付不需返還。這個(gè)規(guī)則的基礎(chǔ)在于合同中單個(gè)給付都具有獨(dú)立性，部分給付的利益已經(jīng)通過(guò)履行得到滿足，因此沒(méi)有返還的必要。［8］在這種情況下，基于對(duì)合同中已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)平衡的尊重，對(duì)已經(jīng)完成的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)可置之不理。［9］

租賃、借用、消費(fèi)借貸等繼續(xù)性合同以使用、收益標(biāo)的物為目的，已經(jīng)被受領(lǐng)方享用的標(biāo)的物效益，是不能返還和不能恢復(fù)原狀的。因此，合同的終止效力只能是無(wú)溯及力，未履行的部分不再履行，已經(jīng)履行的合同關(guān)系有效，受領(lǐng)方應(yīng)支付已受領(lǐng)部分的相應(yīng)價(jià)金即可。而委托、雇傭、勞動(dòng)合同以及保管等繼續(xù)性合同以勞務(wù)的提供為目的，已經(jīng)提供的勞務(wù)是無(wú)法返還的，也就不能恢復(fù)原狀，因此，合同的終止效力也只能是無(wú)溯及力，只向?qū)?lái)發(fā)生消滅合同關(guān)系的效果。

在繼續(xù)性供給合同終止的效力上，是否一律不賦予溯及力，則是各值得討論的問(wèn)題。由于繼續(xù)性供給合同標(biāo)的物均為可分物，不可分物的買賣不能構(gòu)成繼續(xù)性供給合同，因此，若繼續(xù)性供給合同的賣方在某次交付時(shí)，違反約定只交付了該批次部分標(biāo)的物的，且這種部分履行構(gòu)成了違約重大事由時(shí)，可以終止合同，合同終止一般應(yīng)不賦予溯及力；但是若該批次部分履行影響到整個(gè)合同關(guān)系的信賴基礎(chǔ)時(shí)，可以要求返還標(biāo)的物或折價(jià)返還。另外，在交付的標(biāo)的物存在重大質(zhì)量瑕疵時(shí)也可終止合同，終止一般沒(méi)有溯及力；但在標(biāo)的物可以返還情形下?lián)窭獾乜梢再x予溯及力而要求返還。在繼續(xù)性供給合同任意終止權(quán)場(chǎng)合，由于是沒(méi)有任何原因的法定終止，終止效果更應(yīng)是堅(jiān)持無(wú)溯及力的一般規(guī)則?？傮w來(lái)看，在繼續(xù)性供給合同終止效果上，無(wú)溯及力應(yīng)是一般原則，有溯及力場(chǎng)合只能是例外，這才符合繼續(xù)性供給合同作為繼續(xù)性合同的性質(zhì)。

（二）繼續(xù)性合同的終止與損害賠償

繼續(xù)性合同的終止不影響當(dāng)事人要求損害賠償?shù)臋?quán)利。《合同法》第97條后段規(guī)定：“合同解除后，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償損失”?！兜聡?guó)民法典》第314條第4款：“終止合同并不排除要求損害賠償?shù)臋?quán)利?！钡牵@些規(guī)定都比較抽象，應(yīng)該對(duì)合同終止與損害賠償?shù)年P(guān)系分不同情況來(lái)分別討論。

第一，繼續(xù)性合同的非任意終止與賠償損失。當(dāng)事人一方違反合同約定而不履行合同，對(duì)方當(dāng)事人可得行使終止權(quán)，并要求違約人賠償損失。賠償損失的范圍一般為履行利益賠償，包括所受損害（直接損失或積極損害）與所失利益（可得利益或間接損失）兩個(gè)方面。但是，在違約人是基于不可抗力的原因而不履行合同的，按照《民法通則》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一般不負(fù)賠償責(zé)任。即不可抗力一般作為責(zé)任豁免的原因。但是有兩種情形下的不可抗力不能作為免責(zé)原因?qū)Υ阂皇钱?dāng)事人一方遲延履行發(fā)生不可抗力，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的。另一種情形是在不可抗力發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)該采取補(bǔ)救措施，盡量減少不可抗力造成的損失，否則當(dāng)事人應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損失負(fù)責(zé)賠償。

第二，繼續(xù)性合同的任意終止與賠償損失。繼續(xù)性合同任意終止權(quán)的行使，在給對(duì)方當(dāng)事人帶來(lái)?yè)p害的情形下，給予對(duì)方相應(yīng)的損害賠償。繼續(xù)性合同任意終止的損害賠償，最有爭(zhēng)議的是賠償范圍問(wèn)題。學(xué)界有三種觀點(diǎn)：一是履行利益的賠償，二是信賴?yán)娴馁r償，三是直接損失的賠償。我國(guó)堅(jiān)持直接損失賠償觀點(diǎn)的人士，主要在司法實(shí)務(wù)界。堅(jiān)持信賴?yán)娴馁r償觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，任意終止場(chǎng)合發(fā)生的損害賠償，其賠償范圍宜為信賴?yán)娴馁r償，其道理在于，“任意解除場(chǎng)合的損害賠償，是合同解除之后的損失賠償，這屬于信賴?yán)娴膿p害賠償。［10］

筆者認(rèn)為，這種信賴?yán)尜r償?shù)挠^點(diǎn)值得商榷。任意終止權(quán)的賠償范圍，在有償?shù)睦^續(xù)性合同中，應(yīng)以履行利益的賠償為宜。其理由在于：第一，當(dāng)事人相信該合同有效且存續(xù)到終期屆滿之時(shí)或者履行完畢之時(shí)，因當(dāng)事人行使任意終止權(quán)使合同終止，從而使當(dāng)事人期待合同有效履行所能獲取的可得利益歸于消滅的，這種損失應(yīng)是履行利益而非信賴?yán)嬷畵p害，應(yīng)予履行利益的賠償才合理。第二，任意終止權(quán)的性質(zhì)，名義上是法律規(guī)定的中途解消合同的權(quán)利，但由于終止不需任何理由或條件，故與一時(shí)性合同中明示拒絕履行合同的違約行為并無(wú)本質(zhì)上差別，因此，在損害賠償?shù)暮蠊弦膊粦?yīng)有明確的差別，在無(wú)償?shù)睦^續(xù)性合同中，任意終止權(quán)的行使，并無(wú)一定有損害賠償?shù)男枰c必要。因?yàn)樵跓o(wú)償?shù)睦^續(xù)性合同中，雙方當(dāng)事人均有任意終止權(quán)之行使可能，且合同為無(wú)償合同，一般終止合同不會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人帶來(lái)?yè)p害，故一般不需賠償。但是，任意終止若可能會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人帶來(lái)?yè)p害的場(chǎng)合，法律則明確規(guī)定不能在對(duì)對(duì)方不利的時(shí)期內(nèi)任意終止，若此時(shí)強(qiáng)行任意終止造成損害的，終止權(quán)人需賠償因此造成的損失。

［1］齊曉琨.德國(guó)新舊債法比較研究［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］張紅.勞動(dòng)合同任意解除權(quán)研究［J］.判解研究2011，（1）：181－199.

［3］韓世遠(yuǎn).合同法總論［M］.北京：法律出版社，2011.

［4］陳衛(wèi)佐.德國(guó)民法典［M］.北京：法律出版社，2006.

［5］史尚寬.債法總論［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

［6］［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯.債法總論［M］.杜景林.盧諶譯，北京：法律出版社，2004.

［7］Atiyah，An Introduction to the Law of Contract［M］.Oxford U－niversity Press，1971.

［8］Cfr.Cass.13febbraio 2008，n.3508，in Giust.civ.，Mass.［C］.Roma，2008，2.

［9］E.Bargelli，Risoluzione del Contratto e Imputabilita dell inadempimento［M］.Napoli，1988.

［10］崔建遠(yuǎn).合同法［M］.北京：法律出版社，2010.