趙明

(常州市人民檢察院，江蘇 常州 213002)

一、研究盜竊罪行為犯既未遂問題的新形勢

(一)《刑法修正案(八)》規(guī)定了盜竊罪的行為犯

行為犯是刑法中的一個重要范疇，在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界都廣泛使用，但是對于行為犯的概念，我國學(xué)者中卻存在諸多爭議，觀點(diǎn)不一。我國行為犯的概念是基于大陸法系將犯罪分為行為犯和結(jié)果犯而產(chǎn)生的，筆者贊同從犯罪既遂的角度對犯罪進(jìn)行分類，從而定義行為犯，即“行為犯是指只要實(shí)施了符合刑法分則規(guī)定的某種基本構(gòu)成要件行為就為既遂，而無須發(fā)生特定的犯罪結(jié)果或有該犯罪結(jié)果發(fā)生的法定危險的犯罪類型”①。該觀點(diǎn)中實(shí)施了某種行為就構(gòu)成既遂，應(yīng)當(dāng)理解為該行為實(shí)施完畢，其犯罪結(jié)果是指實(shí)害后果。

在《刑法修正案(八)》出臺之前，我國《刑法》第二百六十四條對盜竊罪的規(guī)定為：“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：(一)盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；(二)盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的?！睆脑撘?guī)定可以看出，傳統(tǒng)盜竊罪是典型的侵財型犯罪，基本的犯罪構(gòu)成要求盜竊數(shù)額達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)，也就是屬于結(jié)果犯的范疇。

《刑法修正案(八)》將《刑法》第二百六十四條修改為：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！毙拚冈谌∠吮I竊罪死刑的同時，將三種特殊的盜竊行為單列出來，即入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊。該條對于入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊三種行為并沒有規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，只要實(shí)施了這三種行為之一，即使未造成實(shí)際的危害結(jié)果，也構(gòu)成盜竊罪的既遂。因此，《刑法修正案(八)》單列的三種盜竊行為實(shí)際上是為盜竊罪規(guī)定了行為犯的表現(xiàn)形式。

(二)實(shí)踐中盜竊罪行為犯的危害性與多發(fā)性

伴隨著社會的發(fā)展和人們生活方式的改變，盜竊罪犯罪手段也日益多樣化，一些盜竊行為雖然達(dá)不到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但是其社會危害性依然很大，且具有多發(fā)性，比如入戶盜竊、攜帶兇器盜竊以及扒竊等，這也是此次刑法修改將這三種行為方式規(guī)定為盜竊行為犯的原因之一。入戶盜竊通常具有隱蔽性和技術(shù)性的特點(diǎn)，令人防不勝防，其不僅侵犯了被害人的財產(chǎn)權(quán)，而且還侵犯了被害人的住宅安寧權(quán)和人身安全，會降低人們對國家機(jī)構(gòu)的信賴感從而引發(fā)政府的信任危機(jī)，導(dǎo)致社會凝聚力的喪失。由于住宅與外界相對隔離，當(dāng)行為人入戶盜竊被發(fā)現(xiàn)時，往往會轉(zhuǎn)化為入室搶劫，其社會危害性顯然比一般的盜竊行為要大。行為人在攜帶兇器盜竊的情況下，很有可能在盜竊不成時或者為了逃避抓捕而使用兇器，因此攜帶兇器本身就有直接危及被害人人身安全的可能性，由此體現(xiàn)出行為人的人身危險性比普通盜竊大。實(shí)踐中，行為人實(shí)施盜竊行為時，是無法完全控制自己情緒的，因?yàn)橐粫r沖動而使用兇器的現(xiàn)象比比皆是。扒竊案件在實(shí)踐中發(fā)案率也是越來越高，車站、碼頭、商場、酒店等各種場所都時有發(fā)生。而且，當(dāng)前扒竊案件還呈現(xiàn)出團(tuán)伙作案、流竄作案、慣犯作案等特點(diǎn)，行為人反偵查能力較強(qiáng)，行為手段趨于多樣化、智能化，更有一些犯罪分子在公共場所專門針對一些弱勢群體大肆扒竊，嚴(yán)重危害人民群眾的財產(chǎn)安全和生活秩序，社會影響極其惡劣。近年來，我們經(jīng)?？吹揭恍┟襟w關(guān)于扒竊的報道，有些團(tuán)伙扒竊之后，一旦被害人發(fā)現(xiàn)，還會對被害人實(shí)施毆打等行為，甚至導(dǎo)致被害人發(fā)現(xiàn)被盜都不敢言語，任由犯罪分子胡作非為的情形。顯然，其侵害的已經(jīng)不是簡單的人民的財產(chǎn)權(quán)，而是上升到整個社會穩(wěn)定性層面，影響整個民族的形象。

(三)既未遂問題影響量刑操作

既然刑法已經(jīng)專門規(guī)定了盜竊罪的行為犯表現(xiàn)形式，司法實(shí)踐中就必然涉及到對其如何認(rèn)定、如何量刑的問題。鑒于這三種行為方式的社會危害性以及多發(fā)性的實(shí)際情況，司法實(shí)踐對如何準(zhǔn)確認(rèn)定的要求已經(jīng)非常急迫。

犯罪既遂是指行為發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，即發(fā)生了行為的邏輯結(jié)果②。犯罪未遂則是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，卻由于意志以外的原因而未得逞。一種犯罪的既遂與未遂認(rèn)定是影響該罪量刑的一個重要因素。我國《刑法》第二十三條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因，而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！毙袨榉傅募人炫c未遂的標(biāo)準(zhǔn)問題本來就是我國刑法理論及實(shí)務(wù)界都爭議較大的問題，盜竊罪的三種行為犯表現(xiàn)形式又是法律剛剛做出規(guī)定，司法實(shí)踐中沒有成熟的經(jīng)驗(yàn)、做法可供參考，因此區(qū)分盜竊行為犯的既遂與未遂，從而準(zhǔn)確量刑，是擺在刑法學(xué)者及實(shí)務(wù)工作者面前共同的難題。

二、傳統(tǒng)盜竊犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)考察

傳統(tǒng)意義上，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊公私財物的行為，也就《刑法修正案(八)》出臺之前刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定。盜竊罪既遂標(biāo)準(zhǔn)一直是中外理論界爭議很大的問題，形成了不同的學(xué)說。在國外，關(guān)于盜竊未遂的標(biāo)準(zhǔn)，主要有接觸說、取得說、轉(zhuǎn)移說、隱匿說四種。在我國，學(xué)者對于盜竊罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，大致有以下幾種：

1.損失說

這個學(xué)說曾經(jīng)被1992年兩高關(guān)于盜竊犯罪的司法解釋所采用。該觀點(diǎn)主張應(yīng)當(dāng)以盜竊行為是否造成公私財物損失為標(biāo)準(zhǔn)，盜竊行為造成公私財物損失的為既遂，未造成公私財物損失的為未遂③。該學(xué)說的缺陷是明顯的。如行為人竊得財物后將竊得的財物送回，這種情況下被害人沒有財產(chǎn)損失。但是，很顯然行為人已經(jīng)完成了全部盜竊行為，盜竊罪成立并已經(jīng)構(gòu)成既遂，送回財物只是量刑情節(jié)而已。但如果按損失說的觀點(diǎn)，這種行為就是未遂，顯然無法解釋。

2.控制說

控制說是當(dāng)前我國刑法理論中的通說，該說主張，對于盜竊罪來說，得逞與未得逞的關(guān)鍵在于是否實(shí)現(xiàn)對被盜財物的非法占有，因此，應(yīng)當(dāng)以盜竊人是否已經(jīng)獲得對財物的實(shí)際控制作為劃分盜竊既遂與未遂形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。該觀點(diǎn)的缺陷在于無法解釋一些特殊情形下盜竊犯罪的既未遂，如行為人秘密將他人財物從火車上扔下去，準(zhǔn)備下車再去揀，在這種情況下行為人并沒有控制被盜財物，但仍然應(yīng)該構(gòu)成盜竊既遂。同時，該觀點(diǎn)是站在行為人的立場上來區(qū)分既遂與未遂的，但是刑法的目的在于保護(hù)法益，設(shè)立盜竊罪的目的在于保護(hù)財物占有者對財物的占有。所以，控制說所持立場是有偏差的。

3.新控制說

新控制說是以行為人對已經(jīng)達(dá)到了法定數(shù)額的財物是否實(shí)際控制作為區(qū)分盜竊罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，行為人以非法占有達(dá)到法定數(shù)額的財物為目的，對已經(jīng)達(dá)到了法定數(shù)額的財物實(shí)際控制的，是盜竊罪既遂；行為人著手之后由于意志以外的原因?qū)σ呀?jīng)達(dá)到了法定數(shù)額的財物未能實(shí)際控制的，是未遂④。該說認(rèn)為控制說的不足在于忽視了盜竊罪中的法定數(shù)額要求，于是在修正該缺陷的基礎(chǔ)上提出了新控制說。但是，觀點(diǎn)仍然沒有突破控制說的范疇，也就同樣無法解釋一些行為人沒有立即控制被盜財物的特殊盜竊情形，其站在盜竊行為人的角度區(qū)分既未遂，同樣也存在立場偏差的問題。我國刑法有著情節(jié)顯著輕微不構(gòu)成犯罪的規(guī)定，因此，并不需要在區(qū)分盜竊既未遂時還對數(shù)額進(jìn)行限定，因?yàn)閿?shù)額達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，根本不構(gòu)成盜竊罪，當(dāng)然也就不存在既未遂的問題。

4.失控或控制說

該說認(rèn)為，只要行為人取得(控制)了財物，就是盜竊既遂。一般來說，只要被害人喪失了對自己財物的控制，就應(yīng)認(rèn)定行為人取得了財物⑤。因?yàn)楸I竊行為是否侵害了他人財產(chǎn)，不是絕對取決于行為人是否控制了財產(chǎn)，而是取決于被害人是否喪失對自己財產(chǎn)的控制。從刑法以保護(hù)合法權(quán)益為目的來看，既遂與未遂的區(qū)分說到底是社會危害性的區(qū)別。就盜竊罪而言，其危害程度的大小不在于行為人是否控制了財物，而在于被害人是否喪失了對財物的控制。因此，失控或控制說也是筆者同意的觀點(diǎn)。

5.失控加控制說

該說認(rèn)為區(qū)分盜竊罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是看被盜財物是否脫離所有人或保管人的控制并且實(shí)際置于盜竊行為人控制之下，被盜財物已脫離所有人或保管人控制并且已實(shí)際置于行為人控制之下的為盜竊既遂，否則就是盜竊未遂⑥。該說實(shí)質(zhì)上仍然是控制說。雖然在某些特殊情形下，被害人失去了對被盜財物的實(shí)際控制并不一定意味著盜竊行為人對財物的控制，但在行為人實(shí)際控制了財物的情況下，被害人肯定已經(jīng)喪失了對被盜財物的控制，因此在滿足了控制說的既遂標(biāo)準(zhǔn)條件下，再附加失控說加以限制實(shí)屬多余，沒有實(shí)際意義，與控制說也沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。同時，其同樣無法解釋被害人對財物失去控制而行為人未能實(shí)際控制財物的既遂情形。

三、盜竊行為犯既未遂的具體認(rèn)定

由于《刑法修正案(八)》對盜竊罪行為犯的形式作了規(guī)定，在認(rèn)定盜竊罪的既未遂時，就不能完全依照失控或控制說的理論，必須依照具體情況具體認(rèn)定。

(一)入戶盜竊既未遂的認(rèn)定

1.入戶盜竊的“著手”

無論是未遂還是既遂，都是在盜竊行為著手之后，否則只能處于盜竊的犯罪預(yù)備階段。在認(rèn)定入戶盜竊時，必須明確的一點(diǎn)是，作為行為犯的入戶盜竊，行為人“入戶”的目的必須是為了實(shí)施盜竊，如果行為人不是為了盜竊的目的“入戶”，而是“入戶”之后臨時起意，盜竊他人財物，則不能成為入戶盜竊。

筆者認(rèn)為，入戶盜竊的著手應(yīng)當(dāng)以行為人進(jìn)入室內(nèi)開始尋找財物為標(biāo)準(zhǔn)，之前進(jìn)入室內(nèi)的行為，如撬鎖等，都尚處于預(yù)備階段。有觀點(diǎn)認(rèn)為對于入戶盜竊行為“著手”的認(rèn)定，采用最后一道防線說是比較妥當(dāng)?shù)?。最后一道防線說是指行為人開始破壞財物的最后一道防線就是盜竊行為的著手。例如：行為人想盜竊被害人臥室里保險柜里的巨額現(xiàn)金，行為人必須先撬開防盜門進(jìn)入客廳，然后再撬開臥室的門，最后撬開保險柜才能取得里面的巨額現(xiàn)金。行為人開始撬保險柜時才是入室盜竊行為的“著手”。對于客廳里的財物，例如電視機(jī)，行為人只要撬開防盜門就可以進(jìn)入大廳，因此對于客廳里的財物，行為人開始撬防盜門時就是入室盜竊行為的“著手”⑦。對于《刑法修正案(八)》出臺之前，入戶盜竊作為結(jié)果犯來說，這個觀點(diǎn)是合理的。但是在入戶盜竊已被規(guī)定為行為犯的情況下，行為人入戶盜竊的對象已經(jīng)不影響犯罪的既遂與否，因此只要行為人開始尋找財物就可以認(rèn)為是“著手”。再采用最后一道防線說只會將著手的判斷變的復(fù)雜化，且與法律規(guī)定不符。

2.入戶盜竊的既遂

入戶盜竊作為行為犯，其既遂應(yīng)當(dāng)以盜竊行為的完成為標(biāo)準(zhǔn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為犯不存在未遂狀態(tài)，只要行為人實(shí)施某個行為就構(gòu)成既遂，筆者對此不能認(rèn)同。即使是行為犯，其行為也有一個過程，以入戶盜竊為例，行為人入戶尋找財物即可以認(rèn)定為著手，但是如果行為人尋找財物的過程中被抓住，顯然也不是入戶盜竊既遂。因此，筆者認(rèn)為對于入戶盜竊來說，盜竊行為完成即構(gòu)成既遂，而認(rèn)定行為完成時，應(yīng)該是在失控或控制說的基礎(chǔ)上，再加上脫離說。

其一，對于行為人入戶之后實(shí)際竊取到了財物來說，被害人失去了對財物的控制，即可以認(rèn)定為既遂。一般來說，對于城市房屋或者沒有院子的農(nóng)村房屋，行為人將財物帶出房門，就為既遂；對于有院子的農(nóng)村房屋或者別墅，可以認(rèn)為主人的控制范圍及于整個院墻之內(nèi)，因此，只有行為人將財物帶出院子，才能構(gòu)成既遂。需要注意的一點(diǎn)是，我們也不能機(jī)械地認(rèn)定，行為人將財物帶出房屋或者院子就構(gòu)成既遂。當(dāng)行為人在戶內(nèi)盜竊財物時被被害人發(fā)現(xiàn)，行為人帶著財物跑出私人場所，在私人場所外被被害人抓獲時，或者行為人剛帶著財物走出私人場所，被害人恰好回來，在私人場所外將行為人抓獲，行為人的盜竊行為都不能構(gòu)成既遂。因?yàn)楦鶕?jù)失控非短暫性原理，短暫性的失控不是事實(shí)上的失控，也就是所謂的“控制范圍的延伸”。這樣就帶來一個問題，行為人盜竊被發(fā)現(xiàn)，帶著財物離開多遠(yuǎn)才算擺脫“控制范圍的延伸”呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以被害人對于行為人目標(biāo)的鎖定為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)被害人失去了對行為人目標(biāo)的鎖定時，即可認(rèn)定財物脫離了被害人的控制范圍，行為人的入戶盜竊構(gòu)成既遂。

其二，對于行為人入戶之后未實(shí)際竊取到財物來說，行為人完成盜竊行為，脫離“戶”的范圍，也構(gòu)成盜竊既遂。因?yàn)槿霊舯I竊是行為犯，行為人即使因沒有找到合適的財物、被害人返回家中等“意志以外的原因”，沒有實(shí)際竊取財物而離開的，因?yàn)槠淙霊舯I竊行為已經(jīng)完成，仍然屬于既遂。但是，如果行為人在開始著手盜竊以后，因?yàn)榱夹牟话不蛘吆ε率艿綉土P等“意志以內(nèi)的原因”，主動結(jié)束盜竊行為，并且脫離“戶”的范圍，就不是既遂，而是入戶盜竊的中止。

3.入戶盜竊的未遂

根據(jù)我國刑法規(guī)定，犯罪未遂是指在著手實(shí)施犯罪之后，由于意志以外的原因而未得逞。因此，只要行為人已經(jīng)著手實(shí)施入戶盜竊行為，又沒有實(shí)現(xiàn)前述的犯罪既遂即犯罪中止，即構(gòu)成入戶盜竊的未遂。具體來說，不管是行為有無實(shí)際竊取到財物，只要其未能順利離開被害人控制的范圍而被抓獲，就是未遂。

(二)攜帶兇器盜竊既未遂的認(rèn)定

在攜帶兇器盜竊中，“攜帶兇器行為與盜竊行為系手段與目的的關(guān)系，即行為人攜帶兇器的目的是為了實(shí)施盜竊”⑧。攜帶兇器盜竊主要是在傳統(tǒng)盜竊犯罪的基礎(chǔ)上，有了攜帶兇器的手段。因此，在認(rèn)定攜帶兇器盜竊的著手上，可以參照傳統(tǒng)刑法理論中關(guān)于盜竊犯罪著手的認(rèn)定，即：“只有當(dāng)盜竊行為具有使他人喪失財產(chǎn)的緊急危險時，才是盜竊的著手，至于何時產(chǎn)生該危險，則要根據(jù)盜竊類型具體判斷”⑨，如，當(dāng)行為人接觸財物或者對財物的最臨近的控制物破壞時，即可認(rèn)定為著手。在認(rèn)定攜帶兇器盜竊的既未遂上，也可以根據(jù)失控說或控制說的觀點(diǎn)，當(dāng)被害人失去對財物的控制或行為人控制財物時，為既遂；而行為人未能既遂即被抓獲則為未遂。值得注意的是，攜帶兇器盜竊與入戶盜竊一樣，由于是行為犯，所以只要行為人攜帶兇器已經(jīng)著手實(shí)施盜竊，即使因?yàn)椤耙庵疽酝獾脑颉蔽茨軐?shí)際取得財物，也應(yīng)該是既遂，而非未遂。

(三)扒竊既未遂的認(rèn)定

扒竊，是以非法占有他人財物為目的，采取不同的掩護(hù)手法，在公共交通工具上、車站、市場、商場或者其他公共場所秘密竊取他人隨身攜帶財物的違法犯罪行為。扒竊竊取的必須是他人隨身攜帶的動產(chǎn)，且系有體物⑩。

扒竊的著手，筆者還是同意緊急危險說的觀點(diǎn)，當(dāng)扒竊行為導(dǎo)致他人身上或隨身攜帶的財物有喪失的緊急危險時，即為著手。具體而言，當(dāng)行為人以非法占有為目的，接觸到被害人裝有錢包或者現(xiàn)金的口袋、提包的外側(cè)或直接接觸到被害人身上財物時，為扒竊的著手。

對于扒竊的既遂，筆者仍然持失控說或控制說，加上脫離說的觀點(diǎn)，即行為人的扒竊行為導(dǎo)致被害人失去對隨身攜帶的財物的控制或者行為人控制了該財物時，即為扒竊既遂；若行為人著手扒竊后，因“意志以外的原因”未能竊取到財物，只要其脫離了扒竊現(xiàn)場，仍然構(gòu)成既遂。相應(yīng)的，行為人未能實(shí)現(xiàn)犯罪既遂即被抓獲，且非“因意志以內(nèi)的原因”構(gòu)成中止，即為扒竊未遂。

四、結(jié)語

雖然根據(jù)現(xiàn)行的刑法規(guī)定，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊都是行為犯，但我們在定罪量刑時不能機(jī)械認(rèn)定，須關(guān)注《刑法》第13條“但書”的規(guī)定。修正案將這三種行為規(guī)定為行為犯，目的是通過嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，加強(qiáng)對公民住宅及人身安全的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)刑罰嚴(yán)而不厲的法治追求。如果將實(shí)踐中出現(xiàn)的入戶、攜帶兇器盜竊、扒竊行為一概以盜竊罪定罪處罰，就會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大盜竊罪的打擊面，混淆刑事處罰與行政處罰的范圍。因此，對于司法實(shí)踐中的這三種盜竊行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況，結(jié)合《刑法》第13條的規(guī)定，對于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的，不認(rèn)定為盜竊罪，而適用《治安管理處罰法》進(jìn)行懲罰；情節(jié)達(dá)到刑事犯罪程度的，才認(rèn)定為盜竊罪。

注釋：

①史衛(wèi)忠：《行為犯研究》，中國方正出版社，2002年，第99頁。

②⑤⑨張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2003年，第309頁，第734頁，第733頁。

③高銘暄：《刑法學(xué)參考資料》，中央人民廣播電視大學(xué)出版社，1994年，第284頁。

④付麗芳：《盜竊罪既未遂疑難問題研究》，湖南師范大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文。

⑥高銘暄：《新中國刑法學(xué)研究綜述》，河南人民出版社，1986年，第642頁。

⑦康紀(jì)強(qiáng)：《論盜竊罪的未遂形態(tài)》，湘潭大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文。

⑧⑩張軍：《〈刑法修正案(八)〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2011年，第269頁，第270頁。