文 / 工業(yè)和信息化部電子知識產(chǎn)權(quán)中心競爭政策工作組*

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)產(chǎn)品市場的界定

文 / 工業(yè)和信息化部電子知識產(chǎn)權(quán)中心競爭政策工作組*

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)的特點對SSNIP檢驗產(chǎn)生了一定影響，但僅是可能的、程度不一的影響。界定相關(guān)產(chǎn)品市場的基本框架并無影響，但消費者需求、產(chǎn)品或服務(wù)自身的特性可能具有決定性意義。具體相關(guān)產(chǎn)品市場的界定仍需依靠個案分析。

近年來，百度競價排名、3Q大戰(zhàn)、淘寶商城中小企業(yè)圍攻大商家等事件引起社會較大反響，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序的規(guī)范成為社會關(guān)注的焦點，在互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中適用《反壟斷法》的呼聲也不絕于耳。然而，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)的反壟斷規(guī)制將因該產(chǎn)業(yè)之“競爭性壟斷”【1】的特點而面臨諸多難題，其中相關(guān)產(chǎn)品市場的界定便是核心難題之一。

一、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中界定相關(guān)產(chǎn)品市場時遇到的挑戰(zhàn)

界定相關(guān)市場的基本依據(jù)是替代性分析，包括需求替代分析與供給替代分析。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，一般按照“假定壟斷者測試”（也稱“SSNIP檢驗”）的分析思路來界定相關(guān)市場?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（下文簡稱《相關(guān)市場指南》）第7條將“假定壟斷測試”作為界定相關(guān)市場的方式之一；同時又明確規(guī)定，無論采用何種方法界定相關(guān)市場，都要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性，并以此作為對相關(guān)市場界定中出現(xiàn)明顯偏差時進(jìn)行校正的依據(jù)。

在互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中進(jìn)行SSNIP檢驗時，將遇到如下挑戰(zhàn)：第一，相關(guān)數(shù)據(jù)更難收集。該產(chǎn)業(yè)市場范圍更廣，加大了收集數(shù)據(jù)的難度；產(chǎn)業(yè)發(fā)展仍不成熟，方法、技術(shù)、模式等的不確定性導(dǎo)致所需數(shù)據(jù)種類的不確定。第二，即使收集到相關(guān)數(shù)據(jù)，計算的可行性下降。該產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新率高、變化快、個性化服務(wù)的特點，導(dǎo)致計算相關(guān)數(shù)據(jù)時，需要大量不同的數(shù)據(jù)組合。這些大量的數(shù)據(jù)組合使得計算基本喪失可行性。第三，SSNIP的基本假設(shè)在現(xiàn)實中發(fā)生的可能性降低。SSNIP的基本假設(shè)是“完全壟斷者會施加一個SSNIP上升”。在其他條件不變的情況下，邊際成本越低，價格上升的收益越小。而在互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中，邊際成本相對于固定成本趨于零，該“基本假設(shè)”發(fā)生的可能性下降。若嚴(yán)格進(jìn)行SSNIP檢驗，低邊際成本會導(dǎo)致相關(guān)市場界定的過寬【2】。第四，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中，個性化服務(wù)將更為便利、也更為廣泛，可能存在廣泛的價格歧視，很難確定哪一價格更接近于《相關(guān)市場指南》第11條所規(guī)定的“充分競爭的當(dāng)前市場價格”，故基準(zhǔn)價格與競爭價格的差異增大。第五，價格行為所體現(xiàn)出的市場競爭，與現(xiàn)實競爭的差距加大。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、品牌效應(yīng)以及無形資產(chǎn)的重要性，使得互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中免費比利潤重要。消費者偏好、產(chǎn)品特性相對于價格行為，將更為重要。

盡管互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)的特點對SSNIP檢驗產(chǎn)生了一定的影響，但這些影響僅是可能的，其程度也是不一的。這些影響可通過《相關(guān)市場指南》第7條第（3）款“要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性，并以此作為對相關(guān)市場界定中出現(xiàn)明顯偏差時進(jìn)行校正的依據(jù)”的規(guī)定予以校正。因此，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)產(chǎn)品市場的界定只需在反壟斷法一般原則的基礎(chǔ)上予以具體化即可。

二、電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)產(chǎn)品市場的界定

在互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)之電子商務(wù)領(lǐng)域中，目前美國將B2B電子商務(wù)分為兩大類：一是電子商務(wù)內(nèi)交易產(chǎn)品之市場（Market for goods bought & sold on B2Bs），二是電子商務(wù)本身之市場（Market for Marketplaces）。前者涉及通過B2B提供產(chǎn)品及服務(wù)的競爭，后者指B2B服務(wù)本身的競爭【3】。但歐盟myaircraft.com案中，當(dāng)事人曾主張，B2B網(wǎng)站本身并未創(chuàng)建一個新的產(chǎn)品市場，其僅是在未改變現(xiàn)有市場的前提下（即航空產(chǎn)品或服務(wù)是一個整體市場），提高了不同企業(yè)間交流的效率。由于在本案中無論相關(guān)產(chǎn)品市場如何界定，市場支配地位都不存在，故歐盟委員會并未對此“產(chǎn)品市場界定”的問題做出具體的決定【4】。

對于B2C電子商務(wù)，目前已界定出三類不同產(chǎn)品市場：網(wǎng)絡(luò)廣告、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)、通過網(wǎng)絡(luò)銷售特定商品。但這些相關(guān)產(chǎn)品市場的界定標(biāo)準(zhǔn)僅限于對已有案例的總結(jié)，相關(guān)產(chǎn)品市場的界定應(yīng)建立在詳細(xì)的個案分析基礎(chǔ)上【5】。其中，網(wǎng)絡(luò)廣告和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)是互聯(lián)網(wǎng)特有的產(chǎn)品或服務(wù)，兩者是不同的產(chǎn)品市場。因為兩者的收入模式不同，前者收入來自廣告企業(yè)，后者收入來自內(nèi)容服務(wù)接受者。但由于軟件產(chǎn)業(yè)正處于發(fā)展初期，即便是在同一產(chǎn)品市場內(nèi)，也可能會因具體模式不同而存在不同的收入模式；因此產(chǎn)品和需求特性的重要性可能會增加。在2008年韓國eBay-Gmarket合并案中，eBay曾根據(jù)雙邊市場理論，主張在通過網(wǎng)絡(luò)銷售特定商品的市場中包括購買商品的消費者與借助網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行銷售的銷售者，這兩個方面應(yīng)屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場；但韓國公平交易委員會則認(rèn)定通過網(wǎng)絡(luò)銷售商品的這兩個方面應(yīng)分別屬于不同的相關(guān)產(chǎn)品市場【6】。韓國公平交易委員會的態(tài)度與目前澳大利亞【7】、英國【6】139、挪威【6】115反壟斷規(guī)制實踐的態(tài)度一致，將雙邊市場的兩邊分別認(rèn)定為不同的相關(guān)產(chǎn)品市場。

對于“通過網(wǎng)絡(luò)銷售特定商品”，又分為兩類：一是通過網(wǎng)絡(luò)銷售有形商品（如網(wǎng)上書店）。此時需考察商品特性以及是否在線服務(wù)與非在線服務(wù)之間是否存在價格歧視（該價格歧視用于界定相關(guān)市場，并不是指某種限制競爭行為）。有案例顯示，書和音樂產(chǎn)品的電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)很可能屬于同一產(chǎn)品市場。1. See Bertelsman / Mondadori case & Advent International/EM I/WHSM ITH case.二是通過網(wǎng)絡(luò)提供無形商品，但此無形商品在傳統(tǒng)市場中存在替代品（如MP3下載）。此時除以上因素外，還需考察消費者需求（如技術(shù)設(shè)備要求、運輸成本等）。在2009年美國Google Voice事件中2. Goolge于2009年7月2日向Apple發(fā)出請求，要求在Apple的網(wǎng)站App Store上提供Google開發(fā)的軟件“Google voice for Apple”，但Apple于2009年7月7日拒絕此請求。Google宣稱Apple的拒絕行為構(gòu)成違法。FCC于2009年7月31日啟動對該事件的調(diào)查，要求雙方對相關(guān)予以解釋，最后的結(jié)果是Google可在美國范圍內(nèi)通過App Store網(wǎng)站提供Google voice for Apple。http://techcrunch.com/2009/07/31/ fcc-takes-on-apple-and-att-over-google-voice-rejection/，2011年11月25日最后訪問。，有學(xué)者主張，鑒于App Store網(wǎng)站上銷售的所有應(yīng)用程序都只能在Apple iPhone上運行，在其他任何智能手機(jī)上都無法運行，故相關(guān)產(chǎn)品市場不應(yīng)界定為安裝于所有智能手機(jī)上的所有應(yīng)用程序，而應(yīng)界定為能通過App Store網(wǎng)站下載并安裝于Apple iPhone上的所有應(yīng)用程序【8】。

三、搜索引擎服務(wù)領(lǐng)域相關(guān)產(chǎn)品市場的界定

我國2009年人人信息服務(wù)中心（全民醫(yī)藥網(wǎng)）訴百度濫用支配地位案（下簡稱“2009年百度案”）3. 唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛案，(2009)中民初字第845號.中，法院認(rèn)為由于搜索引擎服務(wù)所具有的快速查找、定位并在短時間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特點，是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無法取代的，即作為互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務(wù)的搜索引擎服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時通訊服務(wù)等其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)并不存在構(gòu)成一個相關(guān)市場所必需的緊密的需求替代關(guān)系。因此，“搜索引擎服務(wù)”本身可構(gòu)成獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場。

我國學(xué)界有觀點以雙邊市場理論提出，該案法院從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度將相關(guān)市場界定為搜索引擎服務(wù)市場。這一認(rèn)定忽略了搜索引擎的雙邊市場特性，將相關(guān)市場界定過窄。雙邊市場所具有的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性等特性使得雙邊市場企業(yè)面臨較單邊市場企業(yè)更加復(fù)雜的競爭狀況。傳統(tǒng)反壟斷法中適用的相關(guān)市場界定方法如假定壟斷者測試也需改進(jìn)才能在雙邊市場中適用。否則，相關(guān)市場的界定就是不準(zhǔn)確的【9】。的確，雙邊市場理論、行為經(jīng)濟(jì)學(xué)理論等經(jīng)濟(jì)學(xué)理論能幫助我們更加清晰地了解市場競爭狀況，但這并不意味著反壟斷法相關(guān)制度就一定要全部隨之改變【10】。目前，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)要么傾向于在雙邊市場相關(guān)的反壟斷分析中降低界定相關(guān)市場的重要性（如英國）；要么仍依靠經(jīng)驗知識（如德國）或個案判決（如澳大利亞、芬蘭）；甚至明確表示，雙邊市場理論并非反壟斷分析的核心（如日本）【6】140-145,98,82,91,101。因此，與雙邊市場理論相比，判例或經(jīng)驗對于搜索引擎服務(wù)領(lǐng)域相關(guān)產(chǎn)品市場的界定或許更具實踐意義。

在美國2006年Kinderstart.com訴Google案【11】中，Kinderstart.com宣稱Google搜索引擎于2005年3月19日前后對其網(wǎng)站實施了封鎖（Blockage），不再在搜索結(jié)果中顯示其網(wǎng)站，結(jié)果導(dǎo)致其網(wǎng)站訪問量減少70%，利潤相應(yīng)下降80%；Google的行為構(gòu)成《謝爾曼法》第2條中的壟斷和企圖壟斷。法院并未支持原告請求，認(rèn)為若要證明構(gòu)成企圖壟斷，應(yīng)首先界定相關(guān)市場。但原告對于搜索引擎市場（Search Engine Market）、搜索引擎廣告市場（Search Ad Market）以及網(wǎng)站排名市場（Website Ranking Market）的界定是不清晰的。2006年Carle E. Person訴Google案【12】中，Carle E. Person宣稱Google采納競價排名廣告商業(yè)模式（Adwords）的行為違反《謝爾曼法》第1條和第2條，因為其將支配地位擴(kuò)張至其他市場，并且提高小企業(yè)競爭成本，不利于小企業(yè)成長，有利于其與大企業(yè)之間的共謀。法院認(rèn)為原告對于相關(guān)市場的界定過于模糊、寬泛，故不支持原告的主張。原告認(rèn)為被告處于獨立的“目標(biāo)關(guān)鍵詞互聯(lián)網(wǎng)廣告”（Keyword-targeted Internet Advertising）市場，但法院沒有找到從互聯(lián)網(wǎng)廣告中區(qū)分出搜索引擎廣告市場（Search Ad Market）的理由。

與以上兩個判例中美國法院的謙抑態(tài)度不同，多數(shù)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)目前傾向于認(rèn)定搜索引擎服務(wù)構(gòu)成獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場。如美國2008年Yahoo與Google廣告協(xié)議案中，美國司法部認(rèn)定“互聯(lián)網(wǎng)搜索聚合（Internet search syndication）”與“互聯(lián)網(wǎng)搜索廣告（Internet search advertising）”分屬不同的獨立相關(guān)產(chǎn)品市場。6. YAHOO! INC. AND GOOGLE INC. ABANDON THEIR ADVERTISING AGREEMENT, FOR IMMEDIATE RELEASE, WEDNESDAY, NOVEMBER5,2008.

四、即時通訊軟件與服務(wù)領(lǐng)域相關(guān)產(chǎn)品市場的界定

即時通訊（Instant messaging）是一種注冊用戶之間接近于實時交流的文本工具（text-based）【11】。即時通訊服務(wù)通常是免費的，服務(wù)商往往以此作為吸引用戶使用其即時通訊軟件的手段。與其他某些通訊服務(wù)相比，即時通訊服務(wù)具有諸如信息傳遞的即時性、信息載體的多樣性與用戶在線感知性（presence awareness）等特有功能。傳統(tǒng)的電子郵件服務(wù)等雖然對即時通訊有一定的替代性，但它們是否應(yīng)被納入到同一相關(guān)產(chǎn)品市場內(nèi)仍需細(xì)化考量。實踐中爭議較大的問題有：即時通訊服務(wù)與博客、微博、社交網(wǎng)站等是否屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場；與視頻電話、音頻電話是否應(yīng)屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場等。

美國“2010年21世紀(jì)通信與視頻可接入性法案（Twenty-First Century Communications and Video Accessibility Act of2010）”將“交互性數(shù)字化語音服務(wù)（interconnected VoIP service）”、“非交互性數(shù)字化語音服務(wù)（non-interconnected VoIP service）”、“電子信息服務(wù)（electronic messaging service）”和“視頻會議服務(wù)（video conferencing service）”界定為“高級通信服務(wù)（advanced communications services）”。美國聯(lián)邦通信委員會將“電子信息服務(wù)”解釋為：包括多數(shù)傳統(tǒng)的、雙向交互服務(wù)，如文本通訊（text messaging）、即時通訊（instant messaging）和電子郵件（electronic mail），而不包括博客帖子（blog posts）、網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布（online publishing）或社交網(wǎng)站上的信息（messages posted on social networking websites）；尤其應(yīng)排除社交網(wǎng)站上的信息，但不應(yīng)排除社交網(wǎng)站上提供的雙向交互服務(wù)?！?2】因此，美國聯(lián)邦通信委員會將即時通訊與博客、社交網(wǎng)絡(luò)相區(qū)分，但博客網(wǎng)站與社交網(wǎng)站上所提供的雙向交互服務(wù)應(yīng)與即時通訊等具有相似功能。

歐盟2011年微軟收購Skype合并案7. Case No COMP/M.6281-MICROSOFT/ SKYPE.中，歐盟委員會認(rèn)定微軟全資并購skype與共同體內(nèi)部市場相容，符合歐盟條約的規(guī)定，不予禁止。這是歐盟第一次處理“互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)市場（Internet Communications Services）”中的企業(yè)合并問題。

關(guān)于相關(guān)產(chǎn)品市場的界定，委員會認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分“消費者互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)市場（Consumer communications services）”與“企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)通信軟件服務(wù)市場（Enterprise communications software services）”。理由有三：第一，企業(yè)（尤其是大型企業(yè)）有時會花高價購買通信服務(wù)，而消費者則不愿為互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)付費。根據(jù)skype的內(nèi)部資料，只有6%的Skype用戶是付費客戶，并且有高于75%的用戶將因收費而停止使用Skype提供的免費服務(wù)。第二，與消費者通信服務(wù)相比，企業(yè)通信服務(wù)更為精細(xì)化，也更加可靠。企業(yè)并不像消費者那樣具有相同的服務(wù)要求，也無法像消費者那樣容忍較低的服務(wù)質(zhì)量。企業(yè)通信服務(wù)更為牢固、安全、可靠、輔助性功能更強(qiáng)、管理和技術(shù)支持水平更高。第三，目前僅有少數(shù)的服務(wù)商（如微軟、Google）同時為消費者和企業(yè)提供服務(wù)；其他服務(wù)商，包括skype，則主要以消費者為其主要目標(biāo)市場，盡管有時小型企業(yè)也使用他們的服務(wù)。

在消費者互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)市場中，委員會認(rèn)為，盡管實踐中消費者需要融合諸如即時通訊、語音電話、視頻電話等不同功能，融合諸如個人電腦、平板電腦、智能手機(jī)等不同運行平臺，融合各種不同操作系統(tǒng)的使用體驗；但由于目前歐盟消費者并未全部使用所有功能、跨所有平臺或操作系統(tǒng)的服務(wù)，故還應(yīng)從需求替代的角度，分別根據(jù)不同產(chǎn)品功能、不同運行平臺、不同操作系統(tǒng)來考量是否應(yīng)對該市場予以再細(xì)分，而不能直接將不同服務(wù)功能、不同運行平臺或不同操作系統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)視為同一相關(guān)產(chǎn)品市場。

首先，從不同產(chǎn)品功能的角度看，消費者互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)市場可大致分為即時通訊、語音電話和視頻電話三部分。委員會已經(jīng)注意到：多數(shù)市場調(diào)查結(jié)果顯示，不能將即時通訊視為一個獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場；即時通訊、語音電話和視頻電話通常并不被認(rèn)為、也未被當(dāng)成獨立的服務(wù)予以使用，而是越來越多地被視為諸如社交網(wǎng)絡(luò)等其他服務(wù)的輔助性服務(wù)；消費者可以很輕松地在三者之間來回轉(zhuǎn)換，并且大多數(shù)服務(wù)商為消費者提供了所有這三種服務(wù)。但委員會仍堅持分別對即時通訊、語音電話和視頻電話予以考察。

其次，從不同運行平臺的角度看，消費者通信服務(wù)可運行于個人電腦、智能手機(jī)、平板電腦、游戲機(jī)、電視等不同平臺之上。委員會認(rèn)為，盡管有些互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)是跨平臺運行的、是多平臺的；但從需求替代的角度看，消費者互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)在不同平臺上的特點和質(zhì)量是不同的，多數(shù)歐盟消費者并未裝備全部的平臺，目前只有最多三分之一的歐盟消費者可能用智能手機(jī)來取代個人電腦。委員會選擇了個人電腦這一較窄的相關(guān)市場考察本案合并的競爭效果。

第三，從不同操作系統(tǒng)的角度看，互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)涉及Windows、Linux、Apple's Mac、Android、BlackBerry OS和Xbox等不同操作系統(tǒng)。委員會認(rèn)為，畢竟有一部分互聯(lián)網(wǎng)通信服務(wù)并非在所有操作系統(tǒng)上都是可運行的，并選擇Windows這一較窄的相關(guān)市場考察了合并的競爭效果。

但是，鑒于即使在最窄的相關(guān)產(chǎn)品市場中，合并也不具有反競爭效果；本案事實上并不涉及相關(guān)產(chǎn)品市場之最窄范圍的問題，委員會也并未對是否應(yīng)根據(jù)不同功能、不同運行平臺、不同操作系統(tǒng)再予以細(xì)分做出決定。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)邊際成本遞減、發(fā)展不確定等特點以及該產(chǎn)業(yè)特有的商業(yè)模式，與傳統(tǒng)反壟斷法所立基的市場特性并不相同，這使得互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)的反壟斷規(guī)制將遭遇諸多挑戰(zhàn)。就相關(guān)產(chǎn)品市場的界定而言，雖然SSN IP檢驗的可行性與有效性受到影響，但界定相關(guān)市場的基本框架并無影響，只需參考“商品滿足消費者需求的基本屬性”予以校正即可。已有經(jīng)驗的態(tài)度是消費者需求、產(chǎn)品或服務(wù)自身的特性可能具有決定性意義，而個案處理仍需結(jié)合案件的具體情況予以逐案分析。

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*本論文由工業(yè)和信息化部電子知識產(chǎn)權(quán)中心競爭政策工作組撰寫。撰寫成員包括：李慧穎、董篤篤、盧鼎亮。