文 / 熊 琦 / 中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心

著作權(quán)法定許可的誤讀與解讀兼評《著作權(quán)法》第三次修改草案第46條

文 / 熊 琦 / 中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心

國家版權(quán)局2012年3月公布的《著作權(quán)法》第三次修改草案中，關(guān)于法定許可的內(nèi)容引起了音樂產(chǎn)業(yè)界的不滿。雖然產(chǎn)業(yè)界和立法者都對草案中的法定許可存在誤讀，但法定許可本身在定價效率上的缺陷，直接使僵化的法定交易條件限制了作品價值的實現(xiàn)和著作權(quán)市場交易機制的形成。因此，有必要借助“去官方性”和“去唯一性”的集體管理組織來構(gòu)建集中許可機制，以替代法定許可的功能，實現(xiàn)權(quán)利人與使用者的共贏。

當國家版權(quán)局于2012年3月公布了《著作權(quán)法》第三次修改的草案后，關(guān)于草案第46條音樂作品制作錄音制品的法定許可條款，因為音樂產(chǎn)業(yè)的公開批判而成為修法中最熱點的問題。1. 參見草案第46條：錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。一方面音樂著作權(quán)人認為法定許可的適用，是對原創(chuàng)音樂的致命打擊；而版權(quán)局則強調(diào)，對法定許可的理解應(yīng)結(jié)合草案第48條的付費機制，考慮傳播者、使用者和社會公眾的利益平衡。2. 參見第48條：不經(jīng)著作權(quán)人許可使用其已發(fā)表的作品，必須符合下列條件：（一）在使用前向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請備案；（二）在使用時指明作者姓名、作品名稱和作品出處；（三）在使用后一個月內(nèi)按照國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門制定的標準向著作權(quán)集體管理組織支付使用費，同時報送使用作品的作品名稱、作者姓名和作品出處等相關(guān)信息?？梢哉f，關(guān)于法定許可的立法，已經(jīng)成為牽動音樂產(chǎn)業(yè)利益的重點。然而，由于各方對法定許可制度都存在不同程度的誤解，因此導(dǎo)致言人人殊，不利于立法進程的推進。只有排除誤解，并正確認識法定許可制度的優(yōu)勢和弊端，才能理清在我國社會、經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)環(huán)境下是否適用或在何種程度上適用法定許可。

一、對法定許可的兩種誤讀

在法定許可立法問題上的爭議，主要是因為產(chǎn)業(yè)界與立法者對法定許可皆存在誤讀。

首先，產(chǎn)業(yè)界對法定許可的誤讀，主要是將法定許可與免費使用混同，諸多音樂制作人片面解讀了第46條“不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品”的規(guī)定。正如國家版權(quán)局所言，對第46條的理解，應(yīng)同時結(jié)合第48條關(guān)于法定許可付費機制的規(guī)定。法定許可是在法定范圍內(nèi)自由利用作品，但必須支付法定費用的制度，其目的旨在使更多使用者有機會通過便捷的許可程序使用音樂作品。因此，如果制度運作正常，法定許可將有助于增加音樂作品著作權(quán)人的收益。造成產(chǎn)業(yè)界反對法定許可的原因，主要源于音樂產(chǎn)業(yè)因網(wǎng)絡(luò)盜版已遭受重大打擊，而長期存在的法定許可制度由于著作權(quán)中介服務(wù)機構(gòu)的缺乏，也并未給權(quán)利人帶來實質(zhì)性收益。因此，本次草案第46和48條雖然意在完善法定許可制度，但音樂產(chǎn)業(yè)對著作權(quán)法的不信任已根深蒂固，所以才會有如此劇烈的反對。

其次，立法者同樣對法定許可存在誤讀。不同與音樂著作權(quán)人，立法者的誤讀，乃是對法定許可制度功能的過分自信，以為只要充分貫徹法定許可，即可保障著作權(quán)人的收益。然而，在我國《著作權(quán)法》施行后的二十余年里，法定許可制度一直以不同的形式存在于著作權(quán)法中，但其實施效果卻難以讓權(quán)利人滿意。由于我國著作權(quán)集體管理組織等相關(guān)許可機制的長期缺失，音樂著作權(quán)人事實上難以依據(jù)法定許可獲取收益。造成立法者信任法定許可的原因，乃是對“基本國情”錯誤認識。版權(quán)局認為，“法定許可制度的價值取向和制度功能符合我國的基本國情”，之所以音樂著作權(quán)人感覺收益無法得到保障，主要原因乃是“付酬機制和法律救濟機制的缺失”。3. 參見國家版權(quán)局：《關(guān)于中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）的簡要說明》（2012年3月），第19頁。事實上，即使完善了付酬和法律救濟機制，但鑒于著作權(quán)人喪失了交易條件的決定權(quán)，將導(dǎo)致依據(jù)著作權(quán)市場供求關(guān)系建立的交易機制難以真正建立，音樂著作權(quán)許可也將長期處于一種無效率的狀態(tài)中。

雙方對法定許可的認識，都因各自立場問題而導(dǎo)致誤讀。與產(chǎn)業(yè)界的誤讀相比，立法者的誤讀更可能對著作權(quán)立法進程產(chǎn)生消極影響。一旦草案中的法定許可最終通過，將迫使音樂著作權(quán)市場偏離正確的發(fā)展方向，從法律上降低了音樂著作權(quán)人在市場交易中的地位，進而破壞音樂作品創(chuàng)作與傳播的經(jīng)濟誘因。

二、法定許可制度的利弊解讀

著作權(quán)法定許可的制度意義，在于通過弱化權(quán)利排他性的方式降低作品利用的交易成本【1】。 首先，從實現(xiàn)方式上看，法定許可直接以法定條件代替私人協(xié)商，完全免除協(xié)商與定價的交易程序，即通過弱化權(quán)利排他性的方式降低作品利用的交易成本。讓使用者符合法定條件即可完成交易，一方面使權(quán)利人得以通過新的傳播方式獲取收益；另一方面也轉(zhuǎn)嫁了因逐一協(xié)商而產(chǎn)生的交易成本。法定許可對財產(chǎn)權(quán)排他性的弱化主要表現(xiàn)在兩個方面：一是定價權(quán)的轉(zhuǎn)移，即對財產(chǎn)利用的價格改由法律設(shè)定；二是許可權(quán)的轉(zhuǎn)移，即符合條件的使用者都可以直接利用作品。其次，就適用范圍而言，法定許可一直是作為著作權(quán)限制制度而存在。特別是在音樂著作權(quán)領(lǐng)域，由于音樂作品利用范圍與頻率遠高于其他類型的作品，因此通過自由協(xié)商而實現(xiàn)權(quán)利配置的交易成本過于高昂。在交易主體過多，交易成本過高的情況下，法定許可取消權(quán)利人對交易對象與交易價格的決定權(quán)，改由立法者決定交易條件，有助于緩解因交易主體過多導(dǎo)致的交易成本問題。最后，從社會環(huán)境來看，法定許可一直被視為著作權(quán)市場欠發(fā)達國家促進作品傳播的制度工具。版權(quán)局認為法定許可適合我國基本國情，在很大程度上也是出于對我國著作權(quán)市場交易機制不健全所做出的判斷。由于集體管理組織的不健全，權(quán)利人與使用者之間缺乏穩(wěn)定的交易平臺，而作為官方直接決定交易條件的法定許可，在某種程度上可以彌補著作權(quán)市場的缺失，使得作品交易得以進行。

法定許可最早出現(xiàn)于著作權(quán)交易最為頻繁的音樂作品機械復(fù)制上，一旦著作權(quán)人許可他人錄制其音樂作品，其他使用者即可以法定費率錄制該音樂作品。如此既保證了權(quán)利人從新的傳播技術(shù)中獲取收益，也轉(zhuǎn)嫁了逐一協(xié)商產(chǎn)生的交易成本，使傳播技術(shù)的優(yōu)勢得以直接發(fā)揮。因而在錄音制品廣播與轉(zhuǎn)播、報刊轉(zhuǎn)載等涉及大規(guī)模許可的著作權(quán)市場中，法定許可都得到了不同程度的適用。然而，由于法定許可在定價效率上的缺陷，導(dǎo)致作品許可費率無法隨市場供求關(guān)系而變化。著作權(quán)客體的非競爭性與非排他性，決定了使用者甚至侵權(quán)人的不確定性，無論對于著作權(quán)人還是第三方來說，確定潛在使用者的數(shù)量極為困難。一旦著作權(quán)人對客體享有的權(quán)利不具有排他性，使用者能夠不經(jīng)許可而利用權(quán)利，那么潛在侵權(quán)人的數(shù)量將急劇增加【2】1304-1305。 所以，法定許可在實施之前，我們無法獲得關(guān)于使用者數(shù)量的準確信息，因而也無法根據(jù)供求定律來確定交易價格?？梢哉f，法定許可的適用，相當于對作品實施了“最高限價”，一方面讓權(quán)利人失去了創(chuàng)作與傳播的誘因，不利于作品價值的最大發(fā)揮；另一方面也導(dǎo)致作品的供求脫節(jié)，交易預(yù)期高于法定價格的使用者得以搭便車獲得額外收益，交易預(yù)期低于法定價格的使用者卻失去了利用作品的機會。因此，與瞬息萬變的市場價格信號相比，法定價格機制缺乏起碼的靈活性，這在很大程度上限制了著作權(quán)市場中有效率的競爭行為。以美國的音樂作品機械復(fù)制為例，法定許可規(guī)定一旦著作權(quán)人許可他人錄制其音樂作品，其他使用者即可以每份2美分的價格錄制該音樂作品【3】。 然而，由于法定許可采取固定費率降低私人協(xié)商的交易成本，其僵化的定價機制卻廣遭詬病。2美分的許可費率作為最高限價，不加變化地適用了近70年，直到1976年才被調(diào)整為可變費率。雖然既有使用費率已升至9.1美分，但法定費率如果要符合消費物價指數(shù)的話，如今應(yīng)達到40美分【4】。 法定許可適用多年后，立法者也一直試圖解決其中的定價效率問題。為此，美國自1976年開始先后設(shè)立了“版稅法庭”與“版稅仲裁委員會”，旨在靈活裁定使用費率【5】。2004年的《版稅分配改革法案》更是常設(shè)了“版稅仲裁員”，強調(diào)選任具有專業(yè)背景的法官。盡管如此，“版稅仲裁員”制度也沒有取得預(yù)期的效果，從2006年第一批法官就職至今，僅成功調(diào)整了一項法定許可費率。

新《著作權(quán)法》草案雖然在第48條規(guī)定了與法定許可相配合的付酬機制，但由于法定許可本身在定價效率上的缺陷，直接使僵化的法定交易條件限制了作品價值的實現(xiàn)。申言之，由于法定許可降低交易成本的方式是通過弱化權(quán)利排他性實現(xiàn)的，其看似能夠以“法定”形式促成權(quán)利人與使用者之間的交易，實際上卻遮蔽了本來通過傳統(tǒng)的授權(quán)許可機制所能獲得的收益。因此，即使付酬機制最終得以完善，也難以實現(xiàn)作品的最大效用。音樂著作權(quán)人的批評雖然沒有基于對法定許可的正確認識，但其擔憂的結(jié)果卻仍然可能出現(xiàn)。

三、我國法定許可制度的替代選擇

鑒于法定許可制度所不可克服的弊端，未來的新著作權(quán)法應(yīng)在保證作品定價效率的前提下，通過完善許可機制來實現(xiàn)傳播效率與許可效率的雙贏。從現(xiàn)有立法經(jīng)驗來看，著作權(quán)集體管理制度無疑符合這一要求。著作權(quán)集體管理組織的目的在于當權(quán)利掌握在分散的權(quán)利人手中時，通過將權(quán)利集中管理的方式來提高作品利用的效率，即以一站式許可解決權(quán)利分散性帶來的交易成本問題【6】。 這種方式使集體管理組織與使用者之間的交易條件格式化，免去了雙方在作品使用數(shù)量與方式等問題上重復(fù)協(xié)商，既讓權(quán)利人得以借助集體的力量來保證權(quán)利收益，又降低了使用者逐次協(xié)商的交易成本，提高了作品的許可效率。最為重要的是，集體管理組織在解決權(quán)利主體分散性問題的同時，并未動搖著作權(quán)的排他性。也正因為如此，集體管理組織能夠發(fā)揮著作權(quán)排他性所獨有的優(yōu)勢，通過建構(gòu)權(quán)利人之間的合作機制來形成一種穩(wěn)定的許可關(guān)系，以此降低傳統(tǒng)許可制度中的交易成本。在形式上，集體管理組織與法定許可的定價機制相似，都是能反復(fù)適用的交易價格，但兩者在本質(zhì)上卻是南轅北轍，在集體管理組織的定價機制中，確定價格的是加入集體管理組織的著作權(quán)人，而不是法定價格【2】1327。 申言之，法定許可是將著作權(quán)由排他性的對世權(quán)降格為請求報酬的對人權(quán)，而集體管理組織是權(quán)利人在合作中對權(quán)利的自由讓渡，加入集體管理組織的音樂著作權(quán)人并未喪失著作權(quán)。同時，集體管理組織作為一種合作機制，還避免了法定許可的定價效率問題。集體管理組織的定價，乃是通過集體協(xié)商的方式確定權(quán)利金的收取數(shù)額?；跈?quán)利人之間的自由協(xié)商，集體管理組織形成了在一定范圍內(nèi)可重復(fù)適用的費率，在許可使用者利用權(quán)利時，應(yīng)以標準化的權(quán)利金為準。在集體管理組織的內(nèi)部關(guān)系中，不同的組織構(gòu)成方式?jīng)Q定了集體管理組織程度的高低，著作權(quán)人如何將其權(quán)利交由組織行使，代表了著作權(quán)人在多大程度上將控制權(quán)轉(zhuǎn)移給集體管理組織。但無論管理程度的高低，集體管理組織畢竟由著作權(quán)人自發(fā)形成，其基本的決策方式還是權(quán)利人之間的協(xié)商，這意味著，集體管理組織的定價機制永遠伴隨著權(quán)利人之間的廣泛協(xié)商與調(diào)整，價格變動不會因立法程序的繁瑣而無法得到及時調(diào)整，也不會形成長時期內(nèi)具有強制性的“上限”，比起法定許可制度的官方定價機制，集體管理組織無疑在這方面更加符合市場供求規(guī)律。

鑒于上述原因，我國著作權(quán)法中的法定許可制度，應(yīng)盡量以集體管理組織適用的集中許可機制替換。但同時需要注意的是，新《著作權(quán)法》草案和《著作權(quán)集體管理條例》仍然在堅持集體管理組織官方性的前提下，不斷擴大集體管理組織的權(quán)利，使其能夠通過“延伸性集體管理”來行使非會員的權(quán)利。4.參見草案第60條：著作權(quán)集體管理組織取得權(quán)利人授權(quán)并能在全國范圍代表權(quán)利人利益的，可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請代表全體權(quán)利人行使著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，權(quán)利人書面聲明不得集體管理的除外。同時，集體管理組織的定價機制，并非如發(fā)達國家由權(quán)利人組建的集體管理組織那樣，通過權(quán)利人的代表協(xié)商產(chǎn)生，而是由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門決定。5.參見草案第61條：著作權(quán)集體管理組織的授權(quán)使用收費標準由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門公告實施，有異議的，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門組織專門委員會裁定，裁定為最終結(jié)果，裁定期間收費標準不停止執(zhí)行。正因為如此，我國著作權(quán)集體管理組織在集中許可機制設(shè)計上的不作為與低效率，很大程度上源于這種官方性。官方性意味著著作權(quán)集體管理組織的創(chuàng)立與運作并非由權(quán)利人控制，著作權(quán)集體管理組織也不可能真正代表權(quán)利人的利益。在集中許可機制的設(shè)計問題上，權(quán)利人旨在追求以更高效率在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)許可，因此，權(quán)利人更愿意采用的是能夠最大程度得到使用者認同的許可與定價機制。而上述官方性導(dǎo)致著作權(quán)集體管理組織與權(quán)利人之間利益關(guān)系的斷裂，無論在降低集體管理組織內(nèi)部的運作成本還是設(shè)計科學的集中許可機制問題上，著作權(quán)集體管理組織無法也不愿及時反映權(quán)利人的利益與需求，所以才會出現(xiàn)權(quán)利人質(zhì)疑集體管理組織在許可機制設(shè)計與定價上的決策。所以，我國著作權(quán)集體管理組織要想發(fā)揮上述制度優(yōu)勢，必須首先去行政化與去官方化，以準則主義代替行政許可主義，明確肯定符合要件者即可通過申請設(shè)立集體管理組織。同時，還應(yīng)取消《著作權(quán)集體管理條例》中對“唯一性”與“全國性”的要求，承認同一領(lǐng)域內(nèi)存在多數(shù)集體管理組織，并允許集體管理組織代理的范圍逐步發(fā)展，使其有成長的時間與空間。集體管理組織設(shè)立規(guī)則改變的最終目的，旨在降低設(shè)立門檻，促進多數(shù)主體之間形成競爭，以提高許可效率和發(fā)揮市場機制的作用。

四、結(jié)論

雖然音樂產(chǎn)業(yè)對著作權(quán)法定許可存在誤解，但最終可能給著作權(quán)市場造成消極影響的，還是來自立法者的誤讀。著作權(quán)交易機制欠發(fā)達的“基本國情”不但不應(yīng)被作為適用法定許可的借口，而且應(yīng)作為放開集體管理組織準入門檻，培育著作權(quán)市場機制的重要理由。只有通過“去官方性”和“去唯一性”的集體管理組織來構(gòu)建集中許可機制，才能真正實現(xiàn)權(quán)利人和使用者的共贏。

參考文獻

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*本文為教育部人文社會科學項目11YJC820139的階段性成果。