文 / 左玉茹

《著作權(quán)法》第三次修改草案述評(píng)

文 / 左玉茹

3月31日，國(guó)家版權(quán)局公布《著作權(quán)法》第三次修改草案（以下簡(jiǎn)稱草案），公開征求意見。草案較現(xiàn)行《著作權(quán)法》有很大改動(dòng)，從原法六章六十一條變更為八章八十八條。從體例上來(lái)說(shuō)，將“權(quán)利的限制”、“技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息”單列為兩個(gè)章節(jié)，形成了“著作權(quán)”、“相關(guān)權(quán)”、“權(quán)利的限制”、“權(quán)利的行使”、“權(quán)利的保護(hù)”及“技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息”這一邏輯結(jié)構(gòu)更為完善的法律體系，體系的完善是該草案最值得推崇之處。在具體條文設(shè)置上，草案也較現(xiàn)行《著作權(quán)法》有了很大程度的進(jìn)步，對(duì)很多爭(zhēng)議已久的問題作出了回應(yīng)并采納了目前較受肯定的觀點(diǎn)，但同時(shí)，該草案的制定歷時(shí)并不長(zhǎng)，因此，問題的存在不可避免：有些條款的爭(zhēng)議由來(lái)已久，但草案并未修改；有些條款的設(shè)置存在一定的不合理性，可能對(duì)將來(lái)的實(shí)踐操作帶來(lái)麻煩，比如，目前最受關(guān)注的草案第46條（錄音制品的法定許可）、第60條（集體管理組織延伸管理）、第69條（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任）等。本文將對(duì)草案中較為重要的修改內(nèi)容一一評(píng)述，以期拋磚引玉，引出更多對(duì)此次《著作權(quán)法》修改更具建設(shè)性的意見。

一、著作權(quán)

（一）著作權(quán)內(nèi)容

此次修改對(duì)著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的改動(dòng)比較大，包括：將著作權(quán)區(qū)分為人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利、增加錄音制品原件及復(fù)制件的出租權(quán)、將廣播權(quán)修改為播放權(quán)、修改信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義、刪除原修改權(quán)增加僅針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的修改權(quán)、增加追續(xù)權(quán)。

1. 將著作權(quán)區(qū)分為人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利

現(xiàn)行《著作權(quán)法》未對(duì)人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行明確的區(qū)分，而此次修改則明確發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)屬于人身權(quán)利，其他權(quán)項(xiàng)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這一區(qū)分明確了我國(guó)著作權(quán)采“二元論”理論學(xué)說(shuō)，如此一來(lái)，就使學(xué)界一直存在的“發(fā)表權(quán)究竟屬于人身權(quán)利還是財(cái)產(chǎn)權(quán)利”這一爭(zhēng)議更加尖銳化。草案明確將發(fā)表權(quán)規(guī)定為人身權(quán)利，而事實(shí)上，發(fā)表權(quán)的性質(zhì)與財(cái)產(chǎn)權(quán)利更為相符，這主要基于兩點(diǎn)理由：第一，發(fā)表權(quán)是其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利行使的基礎(chǔ)，對(duì)于未發(fā)表的作品，作者授權(quán)他人行使其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，必須將發(fā)表權(quán)一并許可，否則他人就無(wú)法正常行使其他權(quán)利；第二，與其他人身權(quán)利不同，發(fā)表權(quán)具有時(shí)間性，著作權(quán)保護(hù)期屆滿，發(fā)表權(quán)也隨之消滅。由此判斷，將發(fā)表權(quán)歸在人身權(quán)利中不僅缺乏理論基礎(chǔ)，而且會(huì)給實(shí)踐操作帶來(lái)不必要的麻煩。

2.將廣播權(quán)修改為播放權(quán)，修改信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義

對(duì)廣播權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的修改是此次《著作權(quán)法》修改關(guān)注點(diǎn)之一。廣播權(quán)來(lái)自WPPT的規(guī)定，旨在規(guī)制無(wú)限廣播以及通過(guò)有線或無(wú)線方式轉(zhuǎn)播作品的行為，我國(guó)在2002年修改著作權(quán)法時(shí)增加了有關(guān)“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的規(guī)定，廣播權(quán)與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容都與作品傳播有關(guān)，這兩項(xiàng)權(quán)利一直備受詬病，主要是因?yàn)閮烧卟荒芡耆采w傳播行為。因此，在草案制定過(guò)程中，呼聲最大的建議是合并廣播權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為“公共傳播權(quán)”，這種權(quán)利設(shè)置方式也是《伯爾尼公約》所采用的，但草案最終并沒有采納這種方式，當(dāng)然合并廣播權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)眼前可能會(huì)帶來(lái)很多預(yù)期的障礙，比如對(duì)權(quán)利人而言公共傳播權(quán)能否進(jìn)行區(qū)分許可，如何進(jìn)行區(qū)分許可，如何從廣播權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)向公共傳播權(quán)進(jìn)行過(guò)渡，等等。草案未選擇這一可能具有突破性的修改方式，而是選擇完善廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義，為了避免將廣播權(quán)再拘囿于“廣播”的字面含義，將廣播權(quán)修改為“播放權(quán)”，并增加了有線播放；而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則由交互式擴(kuò)張為直播、轉(zhuǎn)播等方式。如此一來(lái)，之前無(wú)法受到保護(hù)的有線播放和非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播等方式均被囊括進(jìn)來(lái)，兩個(gè)概念的覆蓋面擴(kuò)大了，但是，這種擴(kuò)大卻使得播放權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在很大程度上出現(xiàn)了交叉，比如網(wǎng)絡(luò)直播和網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為事實(shí)上既是當(dāng)前規(guī)定的播放權(quán)覆蓋內(nèi)容也是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)覆蓋內(nèi)容，這種交叉在日后的實(shí)踐中可能要比覆蓋不全面帶來(lái)更多更大也更難解決的問題。筆者以為，既然播放權(quán)已經(jīng)延及有線播放行為，可以囊括利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的直播和轉(zhuǎn)播行為，那么信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就無(wú)須延及這類行為，從而避免兩權(quán)利覆蓋面上的交叉。

3.修改權(quán)的變化

草案將現(xiàn)行法中作為人身權(quán)利的修改權(quán)刪除，而是將《計(jì)算機(jī)軟件管理?xiàng)l例》中的修改權(quán)吸收進(jìn)來(lái)，成為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)利的第十二項(xiàng)：“修改權(quán)，即對(duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變指令、語(yǔ)句順序的權(quán)利”。該修改權(quán)僅針對(duì)計(jì)算機(jī)程序。這一權(quán)項(xiàng)設(shè)置的出發(fā)點(diǎn)是計(jì)算機(jī)程序的特殊性，計(jì)算機(jī)程序與其他作品相比，其人身依附性略小，從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，修改就不再是一種必然代表作者意志的行為，這樣一來(lái)就有理由將修改權(quán)從人身權(quán)轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)權(quán)。十五類作品中人身依附性較小的并不僅有計(jì)算機(jī)程序一類，在這一問題上專門將計(jì)算機(jī)程序的修改作為特例規(guī)定，可能會(huì)利好實(shí)踐操作，但從法理角度而言則不盡周延。

法人作品制度源于“版權(quán)體系”國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，在“作者權(quán)體系”下，其并沒有存在的必然意義。

（二）作者

草案將作者的身份規(guī)定從“公民”修改為“自然人”，這是對(duì)學(xué)界一直存在的爭(zhēng)議進(jìn)行的回應(yīng)，這一修改顯然更加符合國(guó)際條約的規(guī)定。但該條仍舊保留了“法人或其他組織”可以視為作者的規(guī)定。草案在對(duì)著作權(quán)進(jìn)行人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利區(qū)分的同時(shí)，又規(guī)定可以將法人視為作者，這將必然引發(fā)對(duì)“法人作者是否擁有人身權(quán)”的更為廣泛的爭(zhēng)論。法人作品制度來(lái)源于“版權(quán)體系”國(guó)家的規(guī)定，在“版權(quán)體系”國(guó)家，著作權(quán)法構(gòu)建之初著作權(quán)是沒有人身權(quán)利屬性的，只是由于《伯爾尼公約》規(guī)定了作者人身權(quán)利，在“版權(quán)體系”國(guó)家加入《伯爾尼公約》之后，不得不規(guī)定保護(hù)作者的相關(guān)人身權(quán)利，這是“版權(quán)體系”和“作者權(quán)體系”融合過(guò)程中出現(xiàn)的問題。而我國(guó)立法時(shí)并不存在“版權(quán)體系”和“作者權(quán)體系”相融合的問題，卻仍將兩體系中的制度雜糅在一起，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)很多問題，比如法人作品與職務(wù)作品難以區(qū)分的問題等。事實(shí)上，目前職務(wù)作品制度和雇傭作品制度足以解決實(shí)際創(chuàng)作人與法人或其他組織之間權(quán)利歸屬的問題，法人作品制度并非必須。眾所周知，專利發(fā)明人只能是自然人，只有自然人才能作為創(chuàng)造活動(dòng)的主體，在著作權(quán)體系下，作者也應(yīng)與該制度統(tǒng)一起來(lái)，作者是創(chuàng)作活動(dòng)的主體，只能是自然人而不再將法人視為作者，對(duì)著作權(quán)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的歸屬可以在職務(wù)作品制度或者雇傭作品制度下解決。

（四）職務(wù)作品

“關(guān)于職務(wù)作品，與現(xiàn)行《著作權(quán)法》相比，草案簡(jiǎn)化了職務(wù)作品著作權(quán)歸屬的規(guī)定，即首先由當(dāng)事人約定，如無(wú)約定則歸職工，單位在其業(yè)務(wù)范圍可以免費(fèi)使用，但是對(duì)于工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖等作品的著作權(quán)則歸單位，職工享有署名權(quán)。”對(duì)職務(wù)作品的權(quán)利歸屬，草案的規(guī)定更加靈活，以約定作為原則，法定作為特例。同時(shí)，最為關(guān)鍵的修改點(diǎn)是，草案刪除了有關(guān)特殊職務(wù)作品的規(guī)定?；蛟S這一做法的初衷是好的，但卻很有可能造成與立法者初衷截然相反的結(jié)果。目前，我國(guó)既存在法人作品制度也存在職務(wù)作品制度，法人作品與特殊職務(wù)作品因?yàn)闃?gòu)成要件的相似而存在交叉。對(duì)于創(chuàng)作者而言，特殊職務(wù)作品比法人作品更能夠維護(hù)其利益，畢竟特殊職務(wù)作品的署名權(quán)仍舊歸創(chuàng)作者，也就是說(shuō)創(chuàng)作者仍是特殊職務(wù)作品的作者，只是除署名權(quán)以外的其他權(quán)利由單位享有。但法人作品則完全不會(huì)體現(xiàn)創(chuàng)作者的利益。草案仍舊保留了法人作品制度和職務(wù)作品制度，但卻刪除了特殊職務(wù)作品的相關(guān)規(guī)定，那么法人或其他組織為維護(hù)自身利益，對(duì)于曾經(jīng)可以作為特殊職務(wù)作品的創(chuàng)作成果將直接作為法人作品，在此過(guò)程中，創(chuàng)作者連署名權(quán)都無(wú)法擁有。綜上所述，對(duì)著作權(quán)法的修改更應(yīng)該從取消法人作品制度的進(jìn)路出發(fā)，而非弱化職務(wù)作品制度。

（五）物權(quán)與著作權(quán)的沖突解決方案

草案第19條致力于解決原件的所有權(quán)與著作權(quán)之間的沖突問題，與原法第18條相比，該條僅僅進(jìn)一步針對(duì)原件所有權(quán)人的展覽權(quán)作出了更為細(xì)致的規(guī)定，盡管在草案制定過(guò)程中，有專家曾提出要在這一條內(nèi)解決物權(quán)和著作權(quán)的沖突問題，如原件所有權(quán)人如要?dú)脑绾伪Ｗo(hù)著作權(quán)人利益，但最終這些建議并沒有體現(xiàn)在草案中。目前，實(shí)踐中已有不少有關(guān)物權(quán)與著作權(quán)沖突的案例，由于物權(quán)與著作權(quán)均為對(duì)世權(quán)，處于相同位階，因此，對(duì)此類沖突問題一直難有合理的解決方案，草案對(duì)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第18條隔靴搔癢式的修改顯然不能滿足實(shí)踐的需要。筆者以為，在這一條上，立法者應(yīng)做出更大的突破，納入有關(guān)原件所有權(quán)人與著作權(quán)人利益沖突的解決方案。

（六）孤兒作品

草案在孤兒作品的問題上有很大的突破。孤兒作品問題是目前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作者草根化不可避免的問題，對(duì)孤兒作品的使用將使使用人承受巨大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，這明顯不利于作品的傳播，與高效便捷的網(wǎng)絡(luò)傳播形成一種難以調(diào)和的矛盾。孤兒作品問題是一個(gè)世界性的難題，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織及各國(guó)都試圖通過(guò)立法來(lái)緩和孤兒作品所造成的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)問題，美國(guó)一直致力于制定“孤兒作品法案”，試圖通過(guò)法定許可的方式促進(jìn)對(duì)孤兒作品的利用。草案針對(duì)孤兒作品的規(guī)定沒有采用法定許可的方式，而是規(guī)定“其著作權(quán)除署名權(quán)外由作品原件的所有人行使”，直至作者確定。而對(duì)于“經(jīng)盡力查找”仍不能找到原件所有人的孤兒作品，則可以通過(guò)提存使用費(fèi)的方式使用作品。

究竟是否需要賦予廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是此次著作權(quán)法修改的疑難問題之一。

二、相關(guān)權(quán)

在與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)益這一章節(jié)，最大的焦點(diǎn)問題是：是否需要賦予廣播電臺(tái)電視臺(tái)等鄰接權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利。在草案制定過(guò)程中，有兩種對(duì)立意見，一為贊同賦予廣播電臺(tái)、電視臺(tái)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，理由是認(rèn)為在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日漸普及的情況下，廣播電臺(tái)和電視臺(tái)作為比較重要一類傳播主體若不能阻止他人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播這類主體正在播放或者已經(jīng)播放的內(nèi)容，則其利益就難以得到保護(hù)。而另一種意見也認(rèn)為不應(yīng)賦予廣播電臺(tái)和電視臺(tái)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，廣播電臺(tái)和電視臺(tái)作為作品傳播機(jī)構(gòu)，其對(duì)作品本身的貢獻(xiàn)僅在于將其轉(zhuǎn)化為可供傳播的信號(hào)而無(wú)其他具有創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)，換言之，廣播組織的這種貢獻(xiàn)僅僅是為了傳播的目的，而網(wǎng)絡(luò)傳播是與廣播相并行的一種傳播方式，如果賦予廣播組織以網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，擴(kuò)大其權(quán)利內(nèi)容，將會(huì)使著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)形同虛設(shè)，難于許可。如此一來(lái)，著作權(quán)人與鄰接權(quán)人之間的權(quán)利分配將會(huì)大大改變。因此，要賦予廣播組織網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)能，尚需要謹(jǐn)慎考慮。

在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，草案在這一問題上僅邁出了一小步，即未賦予廣播電臺(tái)和電視臺(tái)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但規(guī)定其有權(quán)禁止他人“在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下通過(guò)無(wú)線或者有線的方式向公眾轉(zhuǎn)播其廣播電視節(jié)目”。盡管這一步邁出的距離不大，但也影響甚廣，目前這一規(guī)定還需要進(jìn)一步的細(xì)化和解釋，比如，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的這種權(quán)利與權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之間的沖突如何解決，如果這一問題得不到解決，那么廣播電臺(tái)和電視臺(tái)權(quán)利的擴(kuò)張就意味著權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)權(quán)利的限縮，而且這種限縮可能是不合理的。

三、權(quán)利的限制

（一）合理使用

1. 增加原則性規(guī)定

對(duì)合理使用的規(guī)定國(guó)際上一般采原則性規(guī)定+具體行為列舉的方式，但我國(guó)《著作權(quán)法》一直未將原則性規(guī)定納入進(jìn)來(lái)，草案第39條則規(guī)定了合理使用的原則性條件，這一規(guī)定借鑒了伯爾尼公約和TRIPS協(xié)定中的“三步測(cè)試法”，如在TRIPS協(xié)定第13條中規(guī)定：“各成員對(duì)專有權(quán)做出的任何限制或例外規(guī)定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得無(wú)理?yè)p害權(quán)利持有人的合法權(quán)益?！奔礉M足合理使用的情形必須通過(guò)“限于特殊情形”，“與作品的正常利用不相沖突”，以及“不無(wú)理?yè)p害權(quán)利持有人的合法權(quán)益”三項(xiàng)測(cè)試。

2. 個(gè)人目的的使用被限縮

在草案列舉的具體合理使用行為中，僅有一條進(jìn)行了修改，即以個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，將其修改為“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，復(fù)制一份他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。一直以來(lái)，個(gè)人目的的使用是否需要限制在“非營(yíng)利目的”之下是爭(zhēng)議不斷的話題，我國(guó)無(wú)論從法律法規(guī)還是從司法實(shí)踐，都未明確將合理使用限制“非營(yíng)利目的”的使用，此次草案制定過(guò)程中，有聲音呼吁，在合理使用問題上，加入“非盈利目的”的相關(guān)規(guī)定，尤其是在個(gè)人目的的使用這一項(xiàng)。但最終的結(jié)果也略有意外，草案沒有采用主觀認(rèn)定的方式，而是限制了個(gè)人目的的使用方式，即僅可以復(fù)制，且僅可以復(fù)制一份，這其實(shí)大大限制了個(gè)人目的的使用這一合理使用行為，是對(duì)合理使用行為的限縮。這種限縮似乎并沒有太大的必要，事實(shí)上，復(fù)制一份和復(fù)制兩份之間并沒有嚴(yán)格的區(qū)別，兩份也并不必然導(dǎo)致著作權(quán)人利益的受損，而將使用方式僅限于復(fù)制權(quán)的目的為何也并不明確。

3. 未將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品利用行為列為合理使用行為

盡管在草案制定過(guò)程中，對(duì)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品的合理使用進(jìn)行規(guī)制的呼聲最為高亢，但草案卻并沒有在這種呼聲中做出任何反應(yīng)，這一點(diǎn)多少令筆者有些驚訝。筆者認(rèn)為，草案仍應(yīng)在下述問題中考慮修改。

草案忽略了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用行為的規(guī)制，尚待進(jìn)一步完善。

第一，在具體合理使用行為中增加新的傳播媒介“互聯(lián)網(wǎng)”。隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)傳播時(shí)事新聞已經(jīng)非常普遍。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定，在網(wǎng)上報(bào)道時(shí)事新聞只能根據(jù)“等媒介”來(lái)解釋。傳統(tǒng)媒體與新興媒體在傳播市場(chǎng)上應(yīng)當(dāng)享有同等地位，明確規(guī)定更具有合理性，也有利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

第二，增加臨時(shí)復(fù)制。臨時(shí)復(fù)制屬于合理使用，盡管目前仍有爭(zhēng)議聲音，但國(guó)際上基本已經(jīng)形成一邊倒的格局，即認(rèn)為臨時(shí)復(fù)制屬于合理使用，這主要基于兩點(diǎn)：（1）臨時(shí)復(fù)制是技術(shù)發(fā)展帶來(lái)的結(jié)果，便利了信息獲取，但同時(shí)也對(duì)作者利益構(gòu)成妨礙。根據(jù)作品的接觸慣例，明確臨時(shí)復(fù)制的合法性，對(duì)維護(hù)公眾的信息獲取利益具有重要意義。（2）貫徹過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則與技術(shù)中立原則，將行為人無(wú)法控制的復(fù)制行為排除在權(quán)利之外。

第三，數(shù)字圖書館為館藏目的而對(duì)作品進(jìn)行的數(shù)字化，可以在滿足一定條件的情況下界定為合理使用行為。

（二）刪除錄音制品法定許可的但書條款

草案第46條規(guī)定，“錄音制品首次出版3個(gè)月后，其他錄音制作者可以依照本法第48條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品?！变浺糁破返姆ǘㄔS可是此次《著作權(quán)法》修改引發(fā)最大爭(zhēng)議的內(nèi)容。4月11日，中國(guó)音像協(xié)會(huì)唱片工作委員會(huì)和中國(guó)音樂家協(xié)會(huì)流行音樂學(xué)會(huì)在北京召開媒體通氣會(huì)，劉歡說(shuō)道，“如果這樣的著作權(quán)法得到通過(guò)，那對(duì)中國(guó)的音樂事業(yè)是一個(gè)滅頂之災(zāi)。”與現(xiàn)行《著作權(quán)法》錄音制品法定許可相比，新的法定許可只是刪除了“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”這一但書條款，為此修訂后的條文補(bǔ)償給錄音制作者三個(gè)月的權(quán)利獨(dú)占期。當(dāng)然，著作權(quán)人認(rèn)為，三個(gè)月是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

盡管在我們看來(lái)，這一法定許可并沒有著作權(quán)人眼中那般洪水猛獸，但其對(duì)權(quán)利人限制的力度確實(shí)大大提高。針對(duì)法定許可的規(guī)定，版權(quán)局做了十分詳細(xì)的立法目的說(shuō)明，版權(quán)局認(rèn)為：“著作權(quán)法定許可制度的價(jià)值取向和制度功能符合我國(guó)的基本國(guó)情（如教科書使用作品），目前該制度不成功的原因在于付酬機(jī)制和法律救濟(jì)機(jī)制的缺失。因此，草案對(duì)法定許可制度著重從這兩方面進(jìn)行了調(diào)整和完善，增加了關(guān)于法定許可必須事先備案、及時(shí)通過(guò)著作權(quán)集體管理組織付酬和指明來(lái)源等義務(wù)的規(guī)定，如使用者不及時(shí)履行上述義務(wù)，著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)具體情況課以行政處罰。這樣的調(diào)整既滿足了使用者使用作品的客觀需要，也保證了權(quán)利人的基本權(quán)利?！睆倪@段說(shuō)明中，筆者能夠看到立法者試圖通過(guò)法定許可方式促進(jìn)作品傳播并解決盜版問題的良好意愿，版權(quán)局同時(shí)也注意到，這一方式如要湊效還需要集體管理組織發(fā)揮作用，但將這一重?fù)?dān)壓在目前尚沒有發(fā)展成熟的集體管理組織身上，也著實(shí)令人擔(dān)憂。在許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、集體管理組織權(quán)限、許可使用費(fèi)收取方式、許可使用費(fèi)分配標(biāo)準(zhǔn)等問題尚不明確的情況下，將權(quán)利人的權(quán)利通過(guò)這種方式進(jìn)行許可和管理，恐怕任何一個(gè)權(quán)利人都不愿意接受。

（三）著作權(quán)集體管理組織

1.集體管理組織延伸管理權(quán)

草案第60條規(guī)定了集體管理組織的延伸管理權(quán)，如同第46條有關(guān)錄音制品法定許可的規(guī)定一樣，這一條也備受質(zhì)疑。我國(guó)集體管理組織的發(fā)展?fàn)顩r一直不樂觀，目前各集體管理組織甚至并未建立起完善的制度，其行使權(quán)利的能力極為有限，我們看到版權(quán)局在草案說(shuō)明中也提到了這一問題，而在這種情況下，規(guī)定集體管理組織可以延伸代表“全體權(quán)利人行使著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)”，實(shí)為大躍進(jìn)之舉，這就逼迫權(quán)利人“書面聲明不得集體管理”。歐洲的集體管理組織延伸管理權(quán)并不是所有集體管理組織都可以享有的權(quán)利，這一權(quán)利對(duì)集體管理組織的要求是十分高的，要求集體管理組織的成員可以覆蓋全體權(quán)利人的絕大部分，它才可以對(duì)其他權(quán)利人的著作權(quán)進(jìn)行延伸管理。草案第60條對(duì)這一制度的借鑒則忽略了對(duì)集體管理組織的條件要求。

2.集體管理組織使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的制定和異議

集體管理組織有兩個(gè)核心問題，第一許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的制定，第二許可使用費(fèi)的分配。草案僅規(guī)定了使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的制定方式及異議方式，對(duì)使用費(fèi)的分配問題則當(dāng)成皮球踢了出去。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，對(duì)權(quán)利人是十分不負(fù)責(zé)任的，既然賦予了集體管理組織延伸管理權(quán)，那么許可使用費(fèi)的分配就是權(quán)利人最為關(guān)心的問題，這一問題不能解決，卻代表權(quán)利人行使權(quán)利，這無(wú)異于是對(duì)權(quán)利人權(quán)利的掠奪，而不是便捷管理。

四、技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息

目前技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息的相關(guān)規(guī)定在我國(guó)的《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中均有所體現(xiàn)，但規(guī)定尚顯籠統(tǒng)，可實(shí)踐性略差，在網(wǎng)絡(luò)普及的今天，這兩項(xiàng)內(nèi)容已經(jīng)是我們不得不面對(duì)甚至重視的問題，《著作權(quán)法》作為著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的基本法，確有必要對(duì)這兩項(xiàng)內(nèi)容做出規(guī)制。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》在第48條“侵權(quán)行為的行政責(zé)任”中將未經(jīng)許可避開或破壞技術(shù)保護(hù)措施和擅自刪除或改變權(quán)利管理信息界定為侵權(quán)行為。草案將技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息的相關(guān)規(guī)定單獨(dú)作為一章進(jìn)行規(guī)制，這種方式更為合理，因?yàn)椋旱谝?，技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息本身并不是著作權(quán)的內(nèi)容，只有當(dāng)避開或破壞技術(shù)保護(hù)措施和擅自刪除或改變權(quán)利管理信息這兩種行為達(dá)到損害著作權(quán)人或鄰接權(quán)人的利益時(shí)，才會(huì)與著作權(quán)侵權(quán)聯(lián)系起來(lái)。第二，目前我國(guó)雖然在《著作權(quán)法》和《網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)保護(hù)條例》均對(duì)技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息的相關(guān)行為進(jìn)行了規(guī)定，但并未詳細(xì)規(guī)定例外情形，鑒于目前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)問題的復(fù)雜性，此例外情形有必要在《著作權(quán)法》中加以明確。綜上所述，對(duì)技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息的單獨(dú)規(guī)定在目前互聯(lián)網(wǎng)不斷普及的背景下是十分必要的。草案也順應(yīng)了這一訴求，將技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息單獨(dú)規(guī)定在第六章。

（一）技術(shù)保護(hù)措施的定義

盡管世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WCT）和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演者和錄音錄像制作者條約（WPPT）都沒有單獨(dú)規(guī)定技術(shù)保護(hù)措施的定義。最初對(duì)技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行明確定義的是美國(guó)數(shù)字千年版權(quán)法案（DMCA），該法案將技術(shù)保護(hù)措施明確區(qū)分為“有效控制對(duì)作品接觸的技術(shù)保護(hù)措施”和“有效保護(hù)版權(quán)所有人根據(jù)本法所享有的權(quán)利的技術(shù)保護(hù)措施”。目前，絕大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，WCT和WPPT是僅規(guī)制規(guī)避“有效保護(hù)版權(quán)所有人根據(jù)本法所享有的權(quán)利的技術(shù)保護(hù)措施”的行為，并不將其延伸至接觸控制技術(shù)保護(hù)措施。草案對(duì)技術(shù)保護(hù)措施作了定義規(guī)定，“技術(shù)保護(hù)措施是指權(quán)利人為防止、限制其作品、表演、錄音制品或者計(jì)算機(jī)程序被復(fù)制、瀏覽、欣賞、運(yùn)行或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播而采取的有效技術(shù)、裝置或者部件”。該定義沒有對(duì)技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行分類，但從字面含義看來(lái)，限制“瀏覽”、“欣賞”行為事實(shí)上即為接觸控制技術(shù)措施。如此一來(lái)，我國(guó)對(duì)技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)定就超出了WCT和WPPT的要求。筆者認(rèn)為，目前我國(guó)并不適宜對(duì)技術(shù)保護(hù)措施有如此高的保護(hù)，應(yīng)將“瀏覽”、“欣賞”兩詞刪除。

（二）規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的例外

例外規(guī)定是限制技術(shù)保護(hù)措施應(yīng)用維護(hù)公共利益的條款，例外規(guī)定在很大程度上決定著利益天平所處的位置，而之所以要對(duì)技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息做單獨(dú)規(guī)定，也是為了通過(guò)增加例外規(guī)定使這一制度更加合理而完善。草案提出了四項(xiàng)例外，包括課堂教學(xué)和科學(xué)研究、向盲人提供已發(fā)表文字作品、國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)行為、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)安全測(cè)試四項(xiàng)。借鑒臺(tái)灣法規(guī)定，其例外條款共包含九項(xiàng)：為維護(hù)國(guó)家安全；為國(guó)家機(jī)關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)；為保護(hù)未成年人的利益；為保護(hù)個(gè)人資料；為計(jì)算機(jī)或者信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行安全測(cè)試；為進(jìn)行加密研究；為進(jìn)行計(jì)算機(jī)軟件反向工程；法律法規(guī)規(guī)定的其他情形或經(jīng)著作權(quán)主管機(jī)關(guān)認(rèn)定的其他情形。筆者以為，即使我國(guó)著作權(quán)法不完全參照臺(tái)灣法設(shè)置例外條款，也應(yīng)考慮在最后加入兜底條款的做法，畢竟技術(shù)保護(hù)措施是高新技術(shù)，其發(fā)展日新月異，有很多新興技術(shù)帶來(lái)的新問題是當(dāng)前的法律無(wú)能為力的，兜底條款能夠在一定程度上提高法律的靈活度和適應(yīng)力。

另外，在設(shè)置例外條款時(shí)，立法者也應(yīng)謹(jǐn)慎考慮該例外規(guī)定與著作權(quán)合理使用、法定許可等規(guī)定之間的關(guān)系，使條文體系性更強(qiáng)。

五、權(quán)利的保護(hù)

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任在我國(guó)司法實(shí)踐中也是頗受爭(zhēng)議的問題，“避風(fēng)港原則”與“紅旗原則”之爭(zhēng)一直在持續(xù)，盡管有意見認(rèn)為，《著作權(quán)法》為基本法，無(wú)需事無(wú)巨細(xì)，僅需要進(jìn)行原則性規(guī)定，但筆者認(rèn)為，對(duì)于這種備受關(guān)注且爭(zhēng)議頗大的問題，《著作權(quán)法》有必要做出規(guī)制，以節(jié)省司法實(shí)踐成本，盡量減少司法實(shí)踐中出現(xiàn)的較多的“同案不同判”的情形，維護(hù)法律的權(quán)威性。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任，我國(guó)現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”《侵權(quán)責(zé)任法》屬于較為原則性的規(guī)定，其規(guī)定基本采“侵權(quán)責(zé)任+避風(fēng)港免責(zé)”的原則，草案的規(guī)定實(shí)質(zhì)上與之類似，但其表述頗受質(zhì)疑。草案第68條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲(chǔ)、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時(shí)，不承擔(dān)與著作權(quán)或相關(guān)權(quán)有關(guān)的信息審查義務(wù)?！边@一規(guī)定確立了技術(shù)中立原則，但因?yàn)槊鞔_網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者原則上“不承擔(dān)與著作權(quán)或相關(guān)權(quán)有關(guān)的信息審查義務(wù)”而引發(fā)爭(zhēng)議。實(shí)質(zhì)上，這一規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中早有體現(xiàn)，只是未明確表示。

（二）損害賠償

損害賠償額的確定是司法實(shí)踐中爭(zhēng)議最大的問題，我國(guó)《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定比較籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)，因此，對(duì)這一條的修改，社會(huì)各界也有很高的期望。從草案第72條的表述看來(lái)，此次修改主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：

1.在損害賠償額的確定上，增加一項(xiàng)內(nèi)容，即“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得難以確定的，參照通常的權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)確定”。美國(guó)和歐盟都有類似的規(guī)定，這也是確定損害賠償額最為直接的方式。

2.法定賠償額上限從五十萬(wàn)提高到一百萬(wàn)，這一提高可以說(shuō)是眾望所歸之舉。

3.針對(duì)兩次以上故意侵權(quán)行為，規(guī)定了懲罰性賠償措施。這一制度也是對(duì)英美法系制度的借鑒，但這一借鑒恐怕還需要綜合考慮我國(guó)著作權(quán)法的體系性。我國(guó)著作權(quán)法既已規(guī)定著作權(quán)侵權(quán)的行政責(zé)任，再在民事賠償中設(shè)置懲罰性賠償，有重復(fù)處罰之嫌，因此，要提高對(duì)權(quán)利人利益的保護(hù)，恐怕還得另謀他法。如認(rèn)為確有必要增加懲罰性賠償，也應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化相關(guān)規(guī)定，避免其與行政處罰的重疊適用。

結(jié)語(yǔ)

此次《著作權(quán)法》修改與以往兩次修改不同，第一次《著作權(quán)法》修改是為了滿足TR IPS的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，第二次修改是基于美國(guó)與我國(guó)在WTO有關(guān)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的爭(zhēng)端結(jié)果，兩次修改的動(dòng)力均來(lái)源于外部，其修改也有標(biāo)準(zhǔn)可循。但此次修改的動(dòng)力是內(nèi)源性的，修改的目的是適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)與技術(shù)發(fā)展的需要，無(wú)標(biāo)準(zhǔn)可依，其修改須在多方利益相關(guān)者的參與和角逐中進(jìn)行，只有這樣，立法者才能充分衡量各方利益，制定出適應(yīng)我國(guó)發(fā)展需求的著作權(quán)法律體系。