彭曉娟，魏紀林

（武漢理工大學文法學院，湖北武漢430070）

論非上市股份有限公司的股權變動

彭曉娟，魏紀林

（武漢理工大學文法學院，湖北武漢430070）

非上市股份有限公司的股權轉讓生效要件并無專條法律的明確規(guī)定，針對此適法困惑，股權應是一種特殊的財產所有權，除了參照公司法相關規(guī)定外，還應該參照動產物權變動的有關規(guī)定來比照適用。根據非上市股份有限公司股權變動的特點及相關法律規(guī)定，股權轉讓協議僅僅是一個債權行為，背書應該是股權變動的生效條件，股東名冊的變更登記是股權變動的對抗條件。而其中，股權內部登記與股權外部登記產生的法律后果又有細微的差別。

股權；股權變動；股權變動登記

《公司法》法條對有限責任公司和公開發(fā)行股票的股份有限公司著墨較多，但并沒有針對非上市股份有限公司股權變動的生效要件作出專門規(guī)定。實務中在非上市股份有限公司的股權轉讓方面產生了不少適法困惑，許多民事經濟糾紛均因多方當事人對股權變動生效要件的法律理解不一致而引起。在此過程中，有股權轉讓協議、背書、股東名冊的變更登記以及政府公示機關的股權變更登記等多種法律行為，究竟哪一種行為才是非上市股份有限公司股權變動的標準生效要件？每一種法律行為本身具有何種法律意義，會引起何種法律后果？這些都是法律實務中容易引起歧見的問題。

一、股權的性質

股權，又稱股東權（shareholder＇s rights），是指股東因出資而取得的，依法定或者公司章程的規(guī)則和程序參與事物并在公司中享受財產權益的，具有可轉讓性的權利［1］。

股權是財產權，還是身份權？如果是財產權，是物權亦或屬債權？對此，現有可作分析論據的法律有兩條。第一，我國沒有專門的債權法，根據現有的《民法通則》第84條的規(guī)定看，債權是指按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，一方當事人請求另一方當事人為或不為一定行為的權利。第二，《物權法》第2條的規(guī)定：“因物的歸屬和利用而產生的民事關系，適用本法。本法所稱物，包括不動產和動產。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權”。

就現有學術成果看，股權的性質爭議很大，基本可歸納為三種權利，即所有權［2］、債權和社員權［3］。具體分析股權的內容，可以發(fā)現它是一種復合權利，主要是以獲取經濟利益為目的的一股權利束（包括股利分配請求權、剩余財產分配請求權、新股認購優(yōu)先權、股權收購請求權、股份轉讓權等）和以參與公司經營為目的的權利（包括表決權、代表訴訟提起權、提案權、質詢權、臨時股東大會召集請求權、臨時股東大會召集和主持權）。分析這些權利，帶有股東身份性的諸般權利都可以歸為參與經營管理的權利，而這些都是圍繞獲取財產目的而設置的，本質都是為獲取經濟利益服務。所以，從本質而言，股權是一種財產權。從適應現代經濟社會的資金周轉需求看，分析股權的性質，應強調其所有權的性質，它無疑符合物權法中的類物權。在現代經濟生活中，公民的財產越來越多的以投資的形式出現，從而將其虛擬為股權這種簡便形式。股權在給人們帶來財富增值的同時，更突出的是它的流轉性和融資性，這是其他單一權利很難具有的。法律應適應社會客觀要求，鼓勵和加以有效規(guī)制和引導，故筆者認為正確的界定股權的所有權說至為必要。同時，從我國目前有限的權利立法和法律實踐的角度看，處理股權變動的生效問題要有法可依，在我國只能適用物權法來處理股權的性質才是最恰當也是最貼切的。按股權的特點，就股權的變動要件看，也應以動產物權變動的有關規(guī)定來比照適用。

二、股權變動的生效要件

股權變動在公司法領域，是指股權歸屬發(fā)生轉移的事實狀態(tài)。任何財產的轉讓需履行相應的法律程序，股權這一財產權的轉讓莫不能外。股權法律關系的變動首先需要當事人之間的一種合意，即需要簽訂股權轉讓的協議?！逗贤ā返?4條規(guī)定，依法成立的合同，自合同成立時生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。相關的法律中，證券法規(guī)定了上市公司的股票轉讓應當在法律規(guī)定的交易場所進行，對非上市股份有限公司的股票轉讓場所未作強制規(guī)定。相比而言，《公司法》作了較多相關規(guī)定?！豆痉ā返?30條規(guī)定，公司發(fā)行的股票，可以為記名的，也可以為無記名的。公司向發(fā)起人、法人發(fā)行的股票，應當為記名股票。并應當記載該發(fā)起人、法人的名稱或姓名，不得另立戶名或以代表人姓名記名。《公司法》第140條規(guī)定，記名股票，由股東以背書方式或法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉讓；轉讓后由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載于股東名冊?！豆痉ā返?41條規(guī)定，無記名股票的轉讓，由股東將股票交付給受讓人后即發(fā)生轉讓的效力?？磥?，在市場經濟條件下，多數合同應當采取成立生效主義的原則，股權轉讓合同亦是。

可見，對非上市股份有限公司的股票來說，其無法在依法設立的證券交易場所進行交易，只能通過私下個別的協議方式交付即可轉讓。再參照動產物權變動條件，無記名股權的轉讓只要當事人達成合意，交付即可。而記名股票的股權轉讓協議本身的生效也不需要辦理特殊形式的法律登記手續(xù)，只要合意即可，也就是遵守一般合同生效的法定要件。但需注意，《公司法》第140條有特別規(guī)定：“轉讓后由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載于股東名冊?！边@表明，記名股票的完滿轉讓狀態(tài)應該是不僅僅簡單反映在背書，還需反映于股東名冊。故此，結合《物權法》、《合同法》、《公司法》的規(guī)定，可以得出以下分析結論。

1．股權轉讓合同生效并不當然發(fā)生股權變動。即股權轉讓合同生效的時間與股權轉讓的生效時間是兩個不同的概念。股權轉讓合同的生效，僅在轉讓方與受讓方之間產生權利義務關系。合同生效，僅是股權變動的基礎法律關系。在以合同方式轉讓股權的場合，合同的成立、生效與股權變動的生效是兩種事實狀態(tài)，表現為不同的法律關系。

2．股權轉讓協議和股票背書是兩個不同的法律行為。如果當事人之間僅僅簽訂合同，而未依公司法規(guī)定背書，雙方僅僅成立了股權變動的基礎法律關系，這一關系使得雙方負擔起變動某一法律關系的義務，但尚未使其變?yōu)楝F實。從法學理論上講，這時的權利變動關系已經設定，但尚未開始處分。（民法學負擔行為與處分行為理論），所以沒有處分行為，怎么可能發(fā)生股權的變動。這種情況下，當事人僅僅是一種股權變動的期待利益。背書是股東身份變更、股權變動的標志。做出這一結論基于兩點：第一，從股票的性質看，我們知道他是證權證券，背書后被背書人就是股票的所有人，《公司法》第126條規(guī)定，公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。股票是證權證券。第二，從公司法法條陳述的語義邏輯和立法者的強調探求得知?！豆痉ā返?40條的特別規(guī)定：“轉讓后由公司將受讓人的姓名或名稱及住所記載于股東名冊?！辈⑶覐娬{“后”，而不是“轉讓時”或“轉讓中”等等其他表意詞，其主次分明。

依物權理論，物權行為是處分行為，在這里記名股票的背書行為即處分行為，背書交付是股權變動法律關系的基本完成，也是唯一的完成方式［4］。至此，類似于動產物權的公示公信力也基本產生。公司法規(guī)定背書即為轉讓的體現，可見如果合意達成，略去股權轉讓合同這一環(huán)節(jié)，背書即為合意行為的體現，背書完了，也完成了股權轉讓的主要法律關系，而且因為背書后受讓人成為股票的持有人，所以股東身份有據可憑，其一定公示效力得以體現，所以不再是最狹隘的內部法律關系，在純理論層面上，是有其公信力的。因為最起碼了解受讓人股東身份的其他第三人都不能否認其股東身份。我們必須承認股票是股東身份的法定憑證，只有這樣才能正確理解為什么新公司法規(guī)定“轉讓后”，再由公司進行股東名冊變更。注意這里用了一個“后”字，說明立法者認為股票的背書已經導致股權的轉讓了，在事實之“后”，所做的事情只能是對事實的完善，而不可能是對事實進行主體性的定性的關鍵的主要的環(huán)節(jié)了。

當然，往往在實踐中有些不合法的法外現象，比如公司沒有發(fā)放股票，這該怎么辦呢？在此情形下可從協議來確定其內部的真實轉讓關系，因為轉讓人沒有股票可供背書，所以只好取其次，簽訂協議以名心智，只要是真實的意思表示，對法律關系的分析是有益的，就應確認其效力。當然這里只能明確雙方當事人之間的真實法律關系，如果涉及第三人，還要以其他法律要件為必要。其中，公司方有過錯而致轉讓人遭受損失，轉讓人可以向公司追償。

3．股東名冊上的登記或變更是對抗要件。接著上述分析，背書是否是股權轉讓行為的終結，是否導致無瑕疵的轉讓效力的產生？或者說背書后進行股權登記對股權轉讓是不是可有可無了？這些都是同一個問題。顯然，上述股權變動的生效，一個不可忽視的弱點是，他的內部性。雖然我們也承認，從純理論的層面看，它是有公信力的，但這與實踐是完全不吻合的，沒有實際意義。因為背書僅僅是在轉讓人和受讓人之間發(fā)生，它自始至終具有封閉性和隱秘性。

比如現實中，當事人先訂立轉讓協議，然后又依公司法的規(guī)定背書交付了記名股票，尚未進行股東名冊的變更，那么此時這一內部法律關系的確立能否導致股東身份的轉移呢？剛才我們已經回答，此時股權轉移已在當事人之間生效，并在知曉這一事實的第三人那里產生公示效果。但這只是相對的，而不是絕對的。因為，對一個股權的公示而言，僅僅以股票本身體現出來的這種公示公信力和對抗力是不夠的。否則人類歷史長河中長期積累下來的商業(yè)登記制度就會不負責任了！現代公司規(guī)模龐大，股東也是頻繁變動且老死不相往來，除轉讓人以外的其他公司股東不可能人人認識，事事躬親；現代商事交易也頻繁廣泛，不限地域，與公司進行交易的第三人不可能人人了解，事事細查。所以任何變動只能通過公司的共同簿冊反映于外，公示天下，方為絕對化。

從事物的發(fā)展邏輯看，記名股票之所以記名，有其記載的理由。股權的特殊性在于其無形性，它較之其他財產權而得天獨厚的就是他的流通性和團體增值性。為了維持股權的無形性存在，股權必須把自己的權利狀態(tài)昭示于天下，其權利變動概莫能外。僅憑私人之間的背書是難解眾惑的，新股東也難以參與公司經營依法行使權利?？磥恚硶€是不能使得股權變動后受讓人的股權被公認，遑論無可置疑的，百毒不侵的公信力。必須采取某種方式取信于眾，那就是公示。否則，就是不完全的帶有瑕疵的權利變動，對交易便捷和安全產生隱患。公司法沒有忘記這一點，股東名冊的變更登記是股權變動具有公信力和對抗力的另一個必要條件。

因此，公司股東名冊的變更登記才是股權轉讓協議產生完全的對抗力和公信力的最后要件，否則，其效力是相對的，僅在有限的內部人之間產生公信力和對抗力。它會因為外部公眾的不知情而無法有效地行使權利，不能對抗善意第三人。但仍需強調，股東名冊的變更是增強股權轉讓公信力的必要條件，也即對抗要件而非生效要件。股權轉讓的生效仍以背書為依據。

4．工商管理機關做出的股權變動登記的性質。對股份有限公司股權轉讓而言，不宜以工商管理登記為股權變動公信力產生的必要條件，因為法無明文規(guī)定，不能苛求。原因有二，一是工商登記歷來都是宣示性登記，而非設權性登記；二是法無明文規(guī)定不登記。

三、股權轉讓協議的效力

股權轉讓協議訂立的目的，其旨在股權歸屬的轉移。從法律關系角度來說，合同行為僅僅是一個債權行為，而非一個物權行為，它只能確定轉讓人與受讓人之間的合同債權債務關系，構成了股東變動的基礎事實［5］，其成立與生效在合同雙方當事人之間達成了股權變動的基礎法律行為，但不能直接產生股權歸屬的轉移效力。

股權轉讓合同雙方之間，股權轉讓協議訂立之后，雙方應進行股權的交付。股權的變動判斷依據就是協議雙方的交付與否。理由是：股權轉讓合同實際是以公司股權為標的的買賣合同，在合同雙方之間，標的物權屬轉移的認定標準適用買賣合同的一般規(guī)則，即交付。

由于公司股權在法律上具有類物權的性質，由于公司及公司以外的第三人的考慮，公司法規(guī)定只有在股東名冊和公司登記機關對股權進行變更登記后。股權變動才能對公司及公司以外的第三人產生相應的對抗效力。也就是說，在股權變動未經股東名冊變更登記和公司登記機關變更登記的情況下，即使股權轉讓已經根據合同履行了股權交付手續(xù)，公司及公司以外的第三人在法律上仍可或以不認可股權受讓人為股權的所有者。

有觀點認為，股權作為一種特殊的財產權利，變更登記手續(xù)的辦理是股權轉讓合同成立的有效條件。因此，在沒有完成股權登記手續(xù)的情況下，股權轉讓合同不發(fā)生任何法律效力。我們認為這一觀點沒有認識到股權轉讓協議作為合同債權債務關系的本質，將股權的取得方式和股權的確認結果混為一談，其觀點完全是不正確的。

四、股權變更登記的效力

股權轉讓以繼受方式取得股東資格，是股權轉讓合同的目的所在。股權變更登記分為內部登記和外部登記，主要作用就在于，將原僅在股權轉讓雙方之間發(fā)生的股權變動，通過記載、公告的方式，使外界（包括公司和公司外第三人）知曉權力的變動，從而達到保護靜態(tài)安全（權利人對股權的保有利益）和動態(tài)安全（公司與公司外第三人在與股東發(fā)生相關法律行為時的利益）的雙重安全［6］。股權登記中的內部登記和外部登記牽涉的利害關系人范圍有所不同，對于股權變動的影響也有所不同。以下就此問題分述之。

（一）股權的內部登記的效力

作為法律擬制體存在的主體，公司的重要事項往往需要一定的形式加以固定并對外公布，實踐中采取的方式即簿記的登記及公告等。其實，公司的股權的初始登記及變更登記屬于公司的重要信息，對公司、股東以及公司外的第三人均具有非常重要的意義。而股東名冊及公司登記機關對股權進行登記，則是商業(yè)實踐的大浪淘沙保留下來的基本登記形式和主要登記形式。實踐中，股東名冊的登記區(qū)別于工商登記，是內部登記，后者是外部登記。

股權的變動只有詳細記載于股東名冊，才能成為公司確定股東身份，有效地處理公司與股東之間關系的依據。它具有自治性和法定性兩個特征。前者表現在股東名冊是屬于股東之間以及股東與公司之間的一種契約性安排，強調公司的一種自治管理，它包括法定記載事項和任意記載事項。后者表現在置備股東名冊的法定性和其必要記載事項的法定性。

1．基于股東名冊的上述特性，對股權轉讓而言，它有以下推定效力：即股東名冊的記載可以作為股權歸屬的表面證據。只要在股東名冊上已有記載，則股東向公司主張行使股東權利時，無須提交其他證明材料。但是，股東名冊的記載并不是確定誰是真正的股東的源始證據，而只是確定誰能無舉證的股東權的形式上的根據，也即股東名冊對記載股東資格的確定有推定效力，但可為舉證所推翻。

2．對抗效力，即公司可依股東名冊的記載對抗名冊外的第三人。在股權轉讓的情形，如未將受讓人記載于股東名冊，則受讓人在公司行使股東權利時，公司可以以股東名冊的記載對抗受讓人。

3．我國《公司法》第74條規(guī)定，股東在依法轉讓股權后，公司應當修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。因此，股東名冊的變更記載的義務主體是公司。對于變更記載的具體手續(xù)如何辦理，相關各方應否協助配合，公司法則語焉不詳。我們認為，從合同法的一般規(guī)則來看，在股權轉讓合同中，由股權轉讓方進行變更記載是符合合同履行的要求的，但具體操作規(guī)則有待細化。

（二）股權外部登記的效力

各國的商業(yè)登記法律都規(guī)定，登記事項經公示之后，即產生兩種法律效力，即公信力和對抗力。通過賦予登記的對抗力來保護登記人的合法權益，通過賦予登記的公信力來保護善意第三人，從而維護交易安全。而我國的公司法律制度中，股權的外部登記同樣具有以上效力，作為國家對私人行為的干預，股權外部登記更多地體現了股東與公司外第三人的權利與義務關系的協調。外部登記一般具三個特點：強制性、公示性、要式性。據此，股權的外部登記產生兩種效力：對抗性（對抗力）和公示性（公信力）。我國《公司法》第33條及《公司登記管理條例》第9條、第26條規(guī)定，公司應將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。

我國《公司登記管理條例》對有限責任公司的登記作了非常詳細的規(guī)定，但對股份有限責任規(guī)定不是佷詳細，有待完善。比如，對發(fā)起人轉讓股份是否要予以外部登記未作明確登記，僅僅規(guī)定當發(fā)起人的名稱或姓名變更時應要求工商機關予以變更登記。是否可以認為，除此之外的其他發(fā)起人的變化可以不作外部登記，比如發(fā)起人轉讓股權。繼而可以推定，除《公司管理條例》明確規(guī)定需要變更登記的事項外，其他法律關系的變更均不需要借工商登記的公信力加以佐證，僅可以其他登記記載形式取得公信力和對抗力。由于法律具有引導性，在實踐中對股份有限公司的股權變動只能作這種選擇，有外部登記時則應認可外部登記的公信力和對抗力；在沒有外部登記的情況下，由于法律并未作具體明確的強制性要求和一般規(guī)定性要求，可以在有股權轉讓內部登記的公示下，確定其股權變動的公信力和對抗力。

（三）股權變動內部登記效力和外部登記的效力區(qū)別

簡而言之，內部登記導致股權變動的公司效應，外部登記是內部登記的輔助和補充手段。具體是否辦理外部登記，應以法律、行政法規(guī)的規(guī)定為準。

實踐中，往往有公司不依法設置股東名冊。公司法只規(guī)定了設立、變更股東名冊的義務，并未規(guī)定不履行此義務時的法律責任。若此情況下卻又有外部登記，第三人基于誠實信賴而相信登記機關的公示及其法律行為的，應優(yōu)先保護善意第三人的利益，維護交易秩序。若登記與事實不符，則應尋找致瑕疵產生的責任人。若既無內部登記，也無外部登記，則應追根溯源，弄清法律關系的真實面貌，然后據法處理。

［1］ 孔祥俊．民商法新問題與判例研究［M］．北京：人民法院出版社，1996：280－281．

［2］ 佟 柔，史濟春．我國全民所有制“兩權分離的財產權結構”［J］．中國社會科學，1990（3）：159－174．

［3］ 張民安，蔡元慶．公司法［M］．廣州：中山大學出版社，2003：176．

［4］ 林建偉．股權質押制度研究［M］．北京：法律出版社，2005：99．

［5］ 潘福仁．股權轉讓糾紛［M］．北京：法律出版社，2007：194．

［6］ 江 帆，孫 鵬．交易安全與中國民商法［M］．北京：中國政法大學出版社，1997：1．

On the Shares Transferring of Non－listed Company

PENG Xiao－juan，WEI Ji－lin
（School of Humanities and Law，WUT，Wuhan 430070，Hubei，China）

Since the implementation of the new Company Law，due to its own and the inexhaustive relevant laws and regulations，the application of law on the shares transferring of non－listed Company have brought us a lot of confusion，which have aroused little academics discussion．This article defines the nature of the stake to confirm the legal basis for the change in shareholding，and finally get to the conclusion that endorsement is the term for effectiveness of shareholding change．The change in shareholding registration is the confrontation term through logical and sensible analysis of the details．

equity；shares transferring；shares transferring registration

DF438

A

10．3963／j．issn．1671－6477．2012．03．026

2012－02－28

彭曉娟（1983－），女，甘肅省蘭州市人，武漢理工大學文法學院法學講師，博士，主要從事商法基本理論、公司法、證券法研究；魏紀林（1953－），男，湖北省武穴市人，武漢理工大學文法學院法學系教授，博士生導師，主要從事公司法、知識產權法研究。

（責任編輯 江海波）