海 山 欒春娟

（大連理工大學公共管理與法學學院，遼寧 大連 116024）

我國的互聯(lián)網(wǎng)和著作權立法有一個共同的時代特征：二者均于20世紀80年代末期在我國開始萌芽、發(fā)展，但是二者的成長步調(diào)卻不太一致：以網(wǎng)絡為代表的科學技術的誕生、發(fā)展和革新永遠走在法律規(guī)制之前。在全球進入信息時代的今天，新的作品表現(xiàn)方式和使用方式不斷產(chǎn)生，促使著作權體系面臨著調(diào)整與變革。在網(wǎng)絡環(huán)境中，著作權的合理使用制度迎來了新的挑戰(zhàn)，如何平衡創(chuàng)作者、傳播者和使用者的利益關系，如何在鼓勵創(chuàng)作的同時促進網(wǎng)絡技術的發(fā)展、促進作品的網(wǎng)絡交流，使著作權合理使用制度發(fā)揮最大的效用，這是新時代著作權合理使用制度面臨的新課題。

一、網(wǎng)絡環(huán)境中著作權合理使用制度內(nèi)容與我國現(xiàn)行立法

（一）著作權合理使用制度內(nèi)容

世界上第一部著作權法——英國《安娜女王法令》開啟了立法保護作者權利的大門，“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產(chǎn)出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用”。[1]作者利益與公眾利益的考量一直是世界各國著作權法不斷修正的重點內(nèi)容。較早的美國版權法中，就體現(xiàn)了法律“在創(chuàng)造者收回他對作品的投資和最大限度的提供給公眾盡可能多的獲得作品之間，致力于提供一個‘平衡’”。[2]這種“平衡”的制度，在著作權法中最具代表性的表現(xiàn)就是著作權合理使用制度。合理使用是著作權法中的一項重要的制度，指在法律規(guī)定或著作權人無保留相關權利的條件下，著作權人以外的人直接無償使用著作權人已發(fā)表的作品，而無須經(jīng)著作權人許可的制度。該制度是著作權法對著作權人權利的限制，或者說是著作權人權利的例外規(guī)定。

（二）我國著作權合理使用制度在網(wǎng)絡環(huán)境下的立法

在電腦網(wǎng)絡尚未普及的早期，我國的著作權法內(nèi)容不涉及網(wǎng)絡問題。直到1999年，在我國的司法實踐中，首次面對網(wǎng)絡著作權糾紛的問題。著名的“王蒙案”中，法院在沒有可適用法律規(guī)定的情況下，結(jié)合傳統(tǒng)著作權法的理念，創(chuàng)造出一種新的思路，[3]認為“作品在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，與著作權法意義上的出版、發(fā)行、公開表演等方式雖然不同，但在本質(zhì)上都是為了使作品向社會公眾傳播。隨著科學技術的發(fā)展，新的作品載體的出現(xiàn)，使得作品的使用范圍得到了擴大，應當認定作品在互聯(lián)網(wǎng)上傳播是使用的一種方式?！?/p>

合理使用制度在我國2001年修訂的著作權法中已有比較全面的規(guī)定，這一內(nèi)容體現(xiàn)在我國著作權法第22條規(guī)定。該條共列舉了合理使用的12種情況：私人利用、引說、新聞、媒體、公開演說、教學科研、公務、公共文化機構復制、無償表演使用、公共藝術作品、少數(shù)民族語言文字翻譯、盲文出版等，但是法條中仍未涉及網(wǎng)絡著作權合理使用制度，這12項內(nèi)容顯然遠遠不夠應對現(xiàn)實問題。

2006年，國務院常務會議審議并通過《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，包括合理使用、法定許可、避風港原則、版權管理技術等一系列內(nèi)容，區(qū)分了著作權人、圖書館、網(wǎng)絡服務商、讀者各自可以享有的權益。條例擴展了傳統(tǒng)著作權合理使用制度關于 “媒體”、“圖書館”等概念在網(wǎng)絡環(huán)境下的定義，在一定程度上彌補了傳統(tǒng)著作權合理使用制度的不足，為合理使用制度在網(wǎng)絡環(huán)境下得以延伸和發(fā)展鋪平了道路。

除了《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》之外，《中華人民共和國著作權法實施條例》、《互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法》以及其他若干司法解釋的出臺也在一定程度上給正處于網(wǎng)絡時代的我國著作權合理使用制度以司法的、行政的保護，但在網(wǎng)絡環(huán)境下，這些法律法規(guī)條例解釋都存在著很大的局限性，不能很好的發(fā)揮合理使用制度應有的效用。

二、網(wǎng)絡環(huán)境對著作權合理使用制度的挑戰(zhàn)

著作權的發(fā)展經(jīng)歷了許多次時代演進和科技進步后，早已擴大了原始的字面意思“copyright”——復制的權利。高新技術的誕生與飛速發(fā)展，使得進化緩慢的法律制度在其面前顯得遲鈍和落后。合理使用制度一直追求著著作權人、傳播者與使用者之間的利益平衡，而每一次傳播技術的革命都對這種已有的平衡構成挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡的發(fā)展，正如它所表現(xiàn)出來的特性一樣：迅速、開放、瞬息萬變，各種網(wǎng)絡時代新生產(chǎn)物讓著作權合理使用制度應接不暇。

（一）著作權主體、客體的新擴張

根據(jù)法律規(guī)定，我國著作權法中的作品是指“文學、藝術和科學領域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果”。隨著電子技術和網(wǎng)絡時代的發(fā)展，一些新形式的作品應運而生，諸如電腦軟件、電子書籍、網(wǎng)絡游戲、數(shù)字音樂等新的作品形式層出不窮。有些作品創(chuàng)作之初就不依附于有形的載體，而是直接作為電子符號被傳輸于網(wǎng)絡空間，以網(wǎng)頁的形式顯示出來。這種創(chuàng)作之初即以二進制編碼的計算機語言在網(wǎng)絡中創(chuàng)造出來的作品即為“網(wǎng)絡作品”。[4]網(wǎng)絡作品雖然存在一定的“獨創(chuàng)性”和“可復制性”，但其與傳統(tǒng)作品形式和依附的載體有所不同。

網(wǎng)絡技術的發(fā)展，使著作權的主體范圍，由傳統(tǒng)的作者以及其他享有版權的自然人、法人和其他組織，擴大到網(wǎng)站建設者、管理者、編輯者等網(wǎng)絡作品創(chuàng)作者。網(wǎng)絡作品創(chuàng)作者在建立和編輯網(wǎng)站的時候，對數(shù)據(jù)進行組織、編排、設計、整理，從而形成具有獨創(chuàng)性的文字、圖形、顏色，其在管理和維護中對網(wǎng)頁進行更新、編輯和調(diào)整，在智力上、精神上和物質(zhì)上都有較多的投入。其對傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡信息的采集、編輯、錄入、分類，也體現(xiàn)了他們獨特的選取和采編的方式方法，賦予這些信息以有別于他人的結(jié)構和形式，并且網(wǎng)頁可以存儲于電腦硬盤或者打印出來，可以有形復制，因此在一定程度上，我們可以說網(wǎng)站的建設者、管理者、編輯者是著作權權利的主體。

網(wǎng)站管理者等主體在對傳統(tǒng)信息數(shù)字化的過程中，既可以是著作權權利人，也可以是合理使用的使用者。很多網(wǎng)站運營的目的和盈利情況并不能以傳統(tǒng)的賣出幾份作品的復制品來進行衡量，新主體和新客體的產(chǎn)生，使一成不變的合理使用制度無法招架，造成了網(wǎng)絡作品難以管理和保護的現(xiàn)狀。

(二)技術保護措施對合理使用制度的限制

在傳統(tǒng)著作權法時代，著作權人也會采取技術手段來保護自己的作品，在以紙張為載體的作品上加注防偽標識是通常的做法，這種方法有一定的效果但作用有限；而網(wǎng)絡時代則大大不同，技術措施在這里大展身手。目前著作權人普遍采用的技術保護手段主要包括訪問控制措施和使用控制措施。網(wǎng)頁加密、電子口令、電子簽名、試用期限等網(wǎng)絡技術措施被廣泛應用于網(wǎng)絡作品之中。尤其是訪問控制措施更是直接控制了作品的訪問權，只允許付費者獲得訪問作品的通道，而將他人拒之于門外，這顯然極大地擴張了著作權人的權利，嚴重地擠壓了公眾的合理使用空間。

一些國家在現(xiàn)行的著作權保護條款中加入了“技術保護措施”的規(guī)定，更使得合理使用制度的作用在網(wǎng)絡環(huán)境下顯得十分有限，如德國在2003生效的新著作權法中規(guī)定了著作權人對作品進行反復制的 “有效技術保護措施”的權利，該權利規(guī)定之后產(chǎn)生了對合理使用權的反作用：使用人購買了作品以后本應享有私人復制的權利，但是著作權人卻合法的使用技術措施來防止復制。[5]同樣的，在我國新修訂的著作權法中加入了 “禁止規(guī)避技術措施”的規(guī)定，也一樣同合理使用制度發(fā)生沖突，如果無權或者無法繞開技術保護措施，公眾享有的合理使用的權利幾近喪失。

（三）新的行為引發(fā)合理性判斷和復制權爭議

合理使用包含的意義不只有“使用”這一層，還必須是“合理的”，而在網(wǎng)絡環(huán)境下，使用行為的匿名性使得一個作品是否被合理使用變得難以控制，并且網(wǎng)絡的使用是否會給作品其他方式的獲利造成影響？如果影響了，損失如何確定？這也是一個難題。比如，法律規(guī)定的合理使用情節(jié)并沒有包括新出現(xiàn)的“網(wǎng)絡遠程教育”、“電子文庫”等合理使用，如網(wǎng)絡圖書館一旦將數(shù)字化作品用于在線閱讀，那么將不可避免的擴大了作品的被使用范圍，使作品在傳統(tǒng)市場中銷售額受到一定的影響，那么這種使用是否還是合理的使用？另外，有些網(wǎng)頁內(nèi)容雖然是非盈利的媒體新聞或者科研目的合理使用，但是網(wǎng)頁的點擊數(shù)，或者說訪問量是否可以影響這種合理性的判斷？

此外，網(wǎng)絡環(huán)境下，復制的問題也發(fā)生了爭議。[6]網(wǎng)絡中的復制一般分為兩種：一種是網(wǎng)站管理者復制網(wǎng)絡作品的內(nèi)容，并將復制后的內(nèi)容以網(wǎng)頁的形式表現(xiàn)出來；另一種是計算機中短暫的復制。我們上網(wǎng)瀏覽的原理是：計算機會自動將使用者所瀏覽的網(wǎng)頁內(nèi)容短暫的復制到計算機本地硬盤中，上網(wǎng)實際上是對本地所復制的資源的一種查閱。這種復制是暫時的，一旦計算機關閉，復制的內(nèi)容也隨即消失。這種新形式的復制與傳統(tǒng)法律中的復制權產(chǎn)生了矛盾。根據(jù)《保護文學和藝術作品的伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）中的規(guī)定：“作者的復制權是以任何方式或采用任何形式復制其作品的專有權”，這一規(guī)定可以說在極廣的領域內(nèi)將復制權的作用范圍擴大化，這對合理使用制度的效用發(fā)揮無疑是產(chǎn)生了很大的抑制。

三、完善著作權合理使用制度的法律思考

（一）合理使用制度立法模式的改革

我國著作權法對于作品的合理使用制度規(guī)定了12種情形，而網(wǎng)絡信息傳播權保護條例也只規(guī)定了9種情形，合理使用的范圍是有限而明確的，這是從嚴格保護著作權人的角度而采取的“具體規(guī)定型”的立法方式。[7]“具體規(guī)定型”合理使用制度立法模式在著作權法產(chǎn)生和發(fā)展的初期尚能夠滿足社會發(fā)展和公眾的需要，然而新科技的迅猛發(fā)展迫使我們必須改革這種封閉式的立法模式。[8]在技術急速發(fā)展的當代,著作權等知識產(chǎn)權制度依然能夠通過對在新的環(huán)境下的制度設計方面的調(diào)整而健康發(fā)展。

針對這種立法模式的缺陷，國際條約中對合理使用制度的“具體規(guī)定加抽象規(guī)定型”的模式可以參考借鑒。事實上，我國已經(jīng)參考了《伯爾尼公約》第9條和《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（簡稱TRIPs協(xié)定）第13條規(guī)定的“三步檢驗標準”，在《著作權法實施條例》第21條中作出了抽象性的規(guī)定：“依照著作權法有關規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。”但是這條規(guī)定與其說是抽象判斷標準，不如說是我國為了滿足加入上述國際條約組織的條件而硬性添加的。結(jié)合我國的具體國情和時代特征，在著作權法中規(guī)定具體情況的同時，加入合理使用的一般性條款以及兜底條款，才能使合理使用制度在高速發(fā)展的環(huán)境下?lián)碛懈鼜姶蟮难诱剐院蜕ΑＲ话銟藴士梢越梃b美國和國際上的相關規(guī)定，至少體現(xiàn)出以下四方面基本內(nèi)容：1、使用目的和性質(zhì)：主要考慮是商業(yè)性使用還是非盈利教育的目的；2、被使用的著作權作品的性質(zhì)：這一要素是從作品本身的角度對合理使用進行判斷,使用何種性質(zhì)的作品更容易被認定為是合理使用；3、使用作品的程度，即作品被使用的部分在作品整體中的比重和地位；4、使用是否影響作品的正常使用和市場價值，是否損害著作權人的合法權益。合理使用的目的并不是要排除一切對著作權人的損害發(fā)生,而是設定一個限制損害的范圍。一項使用如果超出了這個范圍，就應當變成許可使用或是法定許可,否則就是侵權行為。

以上一般規(guī)定基本可以抽象地概括傳統(tǒng)作品與網(wǎng)絡作品，以及未知的新型作品的合理使用，通過這四條基本原則作為一般條款，再配合列舉的具體條款以及其他情況的兜底條款，就可以比較好的解決著作權法關于合理使用制度立法上的一些不足。

（二）一定條件下的規(guī)避技術措施

近年來，建立廣泛的技術措施法律保護已成為一種國際潮流。技術措施的法律保護在《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》（WCT）與《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）中都有明確的規(guī)定，美國、歐盟等各個發(fā)達國家無不順應這一趨勢，已經(jīng)建立了本國的保護制度。我國也在一些法律法規(guī)中確定了技術措施的法律保護，在我國新修訂的著作權法第47條第6款和2006年12月通過的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第18條第2項，都規(guī)定了“故意避開或者破壞技術措施的”要承擔相應的法律責任?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權保護條例》的制定在一定程度上參考了國際條約和發(fā)達國家網(wǎng)絡傳播版權保護的法規(guī)，如美國的《千禧年數(shù)字版權法案》（DMCA）。然而DMCA更多的是從保護版權擁有人的利益出發(fā)，重點在于反規(guī)避技術措施的規(guī)定，“版權的擁有者不僅持有著作權人作品的版權，而且還掌握著控制獲取作品的權利”。[9]如同這些國際法和西方數(shù)字版權法一樣，我國的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》新增保護技術措施的內(nèi)容，對破壞和規(guī)避技術措施的行為規(guī)定了相應的責任，但是對于合理使用制度的規(guī)定卻停滯不前，甚至對于合理使用的情形，比傳統(tǒng)法規(guī)列舉的更少，使得合理使用在網(wǎng)絡數(shù)字信息傳播領域缺乏了應有的制度保障。

我國順應國際潮流和科技進步而加入技術措施的法律保護條款，是值得肯定的一件事，但是卻沒有對技術保護措施的保護條款設置相應的合理使用條款，這不能不說是我國著作權法修改中的一大漏洞。由于目前技術措施的表現(xiàn)形式基本上是 “一概禁止型”，也就是說網(wǎng)絡作品的作者或者內(nèi)容提供商等采取的技術保護措施不判斷使用者是否有權合理使用，而是一概禁止的將不付費的使用者排除在外，因此導致了公眾無法獲取采用了技術措施的作品。作品權利人在作品的控制上享有絕對的壟斷權利，法律又禁止規(guī)避或破壞技術措施，這在一定程度上造成了著作權保護與權利限制的失衡。失衡的技術保護措施表面上損害了使用者的利益，最終也會損害權利人的利益，因此，法律不應當無條件的保護技術措施，在一定的情況下對技術措施進行破解和規(guī)避恰恰符合公眾利益和正義要求。

我國法律中關于技術措施的規(guī)定基本上屬于“拿來主義”，[10]要真正實現(xiàn)著作權法平衡利益的目的，就需要結(jié)合我國國情設立法律條款。為了滿足著作權人、社會公眾的需求，為了促進作品傳播和科學文化的發(fā)展，在著作權法和相關法律規(guī)定中，不僅應該保護技術措施，還應該設立規(guī)避技術措施的合理使用條款，并立法確定濫用技術措施應當承擔的責任。

（三）部分合理使用向法定許可的轉(zhuǎn)換

網(wǎng)絡環(huán)境下，追求著作權人與社會公眾之間利益的平衡點非常重要，而網(wǎng)絡開放性的特征使得作品在網(wǎng)絡上傳播變得更加廣泛、快捷。數(shù)字圖書館和網(wǎng)絡教育的出現(xiàn)使傳統(tǒng)作品的經(jīng)濟利益遭受了比較嚴重的損失。根據(jù)法律規(guī)定，圖書館將其收藏的合法的數(shù)字作品和需要陳列、保存版本而數(shù)字化復制的作品通過信息網(wǎng)絡向本館服務對象提供。但是現(xiàn)在網(wǎng)上出現(xiàn)的數(shù)字圖書館并無實體，其復制的特殊性應予以考量。數(shù)字圖書館、網(wǎng)絡教育的癥結(jié)在于：網(wǎng)絡的信息傳播速度遠遠超過傳統(tǒng)媒介，作品的內(nèi)容變得極易復制，任何人只要瀏覽了該內(nèi)容，都可以自由將其保存下來，這與傳統(tǒng)的紙張作品完全不同。數(shù)字圖書館和網(wǎng)絡教育機構將作品提供給公眾或者是服務對象后，很難保證作品不在網(wǎng)絡上流傳開來，難以控制作品向其他公眾傳播。著作權人的傳統(tǒng)市場的經(jīng)濟利益受到網(wǎng)絡傳播的沖擊，就算數(shù)字圖書館和網(wǎng)絡教育機構出于公益或教育目的，這個責任也難以避免，因此，根據(jù)網(wǎng)絡環(huán)境的特點，數(shù)字圖書館和網(wǎng)絡教育機構的合理使用權應當適當?shù)恼{(diào)整為法定許可權。既要維持其公益性地位，保證其獲得作品和資料的途徑，給予其不經(jīng)允許使用他人作品的權利，又要賦予其承擔加強作品管理的責任，規(guī)定使用了他人作品要支付相應的報酬。

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