莫丹誼

兩大法系的法律文化，就像法制王國中的兩顆璀璨的珠寶，各自發(fā)出不同的誘人光彩。它們引人向往，卻又常常因其豐富多彩得令人琢磨不透而引人猜測，這也就不自覺地引出了對它們的對比評價——許多時候是帶著抑甲揚乙或者相反的方式進行的。在中國法制化的過程中，這些都是很自然的，也是必要的，沒有對異域文化的全方位的摸索了解，我們終難得到法制文明的正果。

然而，這種對比、評價如果僅僅是從現(xiàn)象到現(xiàn)象是不夠的。在法律文化的移植中，我們不僅要移木植花，更重要的是要保證結(jié)出豐碩的果實。這就需要連同種植花朵的機制一起移植。因此，在向法制發(fā)達的國家學習的過程中，我們一方面要學習具體的制度與方法，另一方面，我們還必須深入地研究形成該制度的各種原因與條件，從體系著手防止南橘北枳現(xiàn)象的發(fā)生，比如“復印件主義”。

“復印件主義”是1996年中國刑事司法制度改革中，為了實現(xiàn)刑事司法制度更公正、更有效率的目標而引進的、經(jīng)過一定改造的英美國家的預斷防止機制。然而，這個被后來的學者稱為“復印件主義”的新做法，似乎并沒有起到其應有的作用——不少學者認為，“排除預斷的立法意圖沒有達到”，“穿新鞋走老路”，“復印件的使用提高了訴訟成本，對于經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)難以承擔”。1甚至連進一步的完善也成了問題：由于制度背景的區(qū)別，德法式程序已基本不能使用；走英美預審方式之路目前存在難以克服的障礙；借鑒日本式起訴一本狀主義也存在問題。2

造成這個困難局面的原因是多方面的，其中對預斷防止機制的片面理解和過度地警惕職權(quán)主義的危害性是一個重要原因。這個現(xiàn)象的發(fā)生，反映出我們在移植西方法律制度中“拼版游戲”的破產(chǎn)。以下，筆者借助其他外國學者的一些思路，從一些審判方式的具體差異著手，探察預斷防止機制的必要性，為深入理解當事人主義訴訟與職權(quán)主義訴訟以及解開我國當前庭前程序處理困境探索一條可行的道路。

一、職權(quán)主義訴訟中預斷防止機制狀況的探討3

“預斷防止”，是日本學者首先從公判中心主義和人權(quán)保障的角度進行歸納整理和系統(tǒng)介紹的。日本刑事訴訟法在戰(zhàn)后的修改中，引入了后來被日本學者稱做“起訴狀一本主義”的起訴與受理關系的制度。圍繞該制度的理解與認識，日本學者們提出并明確了預斷防止的概念與機制，這成為我國學者接觸該訴訟機制與原理的一個重要橋梁。

英美法系國家在刑事訴訟中存在預斷防止機制，已經(jīng)是沒有爭議的事實。英美國家預斷防止機制由以下幾個原則、制度和做法所構(gòu)成。一是公判中心主義，要求審判者的一切心證均應當來自公開進行的法庭審理活動而不能是庭外和庭下；二是起訴狀一本主義，要求審判者在開庭審理之前不得接觸任何一方的證據(jù)材料，保證審判者以白紙的心態(tài)蒞臨審判；三是不公正審判之慮可以作為回避的法定理由，當事人如果發(fā)現(xiàn)審判者在開庭審理之前，因為傳媒的報道、參與其他審判或者司法程序，形成了對案件的先知，可以以“有不公正審判之慮”為由提出有因回避申請；四是無因回避的權(quán)利，防止當事人明知審判者應當回避（包括先入為主的預斷）卻無法證明審判者有應當回避的原因而不能實施回避；五是禁止在辯訴交易中作出的有罪供述作為控方證據(jù)的證據(jù)規(guī)則。如果準許控方使用且首先使用該供述，可能使審判者輕信被告人有罪而忽略其他有利于被告人的證據(jù)。

日本幾乎全盤接受了英美法系國家預斷防止機制的做法。事實上，由于傳統(tǒng)背景的影響和成文法制度，日本的預斷防止在許多地方比英美國家走得更遠。比如英美國家的預斷防止多體現(xiàn)為當事人處分與訴訟中處置的方針，而日本的預斷防止則采取的是職權(quán)責任和事前禁止的方針；英美國家不禁止在訴訟中首先提出被告人在偵查階段所作的不利承認，但日本禁止首先提交被告人在偵查階段的供述。4

與英美國家和日本的預斷防止機制相比，職權(quán)主義刑事訴訟有以下幾點不同。

第一，實行“全卷移送主義”。起訴時，公訴機關不僅應當向法院移送證據(jù)材料，也應當向法院移交所有在偵查中收集的公訴機關本不打算作為控訴證據(jù)使用的其他所有資料，包括有證據(jù)資格的材料和無證據(jù)資格的材料。5如德國刑事訴訟法第173條（一）規(guī)定：“依法院要求，檢察院應當向法院移送迄今為止由它掌握的案件材料、證據(jù)?！边@個規(guī)定雖然是針對預審而言的，但是，由于決定開庭審判后，預審法庭并不是將案件材料全部退回檢察院，而是移交給審判法庭并由審判法庭負責舉證，而且由于德國刑事訴訟法沒有如法國刑事訴訟法第49條第2款及第253條禁止預審法官參加法庭審判的規(guī)定，理論上預審法官還可以是由后來的審判法官所擔任。因此，在德國實行的是全卷移送主義。其他典型的職權(quán)主義的刑事訴訟，也都有類似的規(guī)定。第二，在這種審判法官進行的預審中，或者后來進行的正式審理中，法官都有責任先于了解其他證據(jù)之前聽取被指控人或者被告人的答辯。第三，審理法庭在開庭審理前，必須對全部訴辯主張和案件材料進行歸納整理，以便以職權(quán)推進訴訟。第四，在開庭準備中，審理法庭有權(quán)進行必要的證據(jù)調(diào)集。第五，沒有嚴格的傳聞法則——“職權(quán)主義訴訟的事實認定者不斷遭受著傳聞波浪的沖擊?！?

可以看出，由于實行“全卷移送主義”，由“起訴狀一本主義”所保障的兩個預斷防止利益就難以得到保障，既不能防止控方利用起訴搶先說服法官，也不能保證法官盡可能地避開在法律上無證據(jù)資格的資料。由于法官參加預審或者首先聽取被追究人的陳述，由預斷防止機制所期望的法官不發(fā)生預先的無罪推定也成了問題；在舉證過程中不禁止舉證者首先提出被告人偵訊中的口供，可能導致由口供的呈現(xiàn)而推定被告人有罪的心態(tài)被強化。此外，由于職權(quán)主義式的審理要進行審前的案件整理和證據(jù)調(diào)取，預斷防止機制所期望的法官以白紙心態(tài)蒞臨審判根本就不可能實現(xiàn)。

有學者根據(jù)法國規(guī)定預審法官不得參與他以預審法官資格所了解的刑事案件的審判工作和禁止其他參加過前程序?qū)嵸|(zhì)判決的法官不得充任重罪法庭的審判長或陪審官的規(guī)定，以及德國強調(diào)曾任本案檢察院官員、警察官員、被害人代理人或者辯護人的法官不得任綱審判法官之職責為由認為：在職權(quán)主義訴訟中“預斷排除并非是了無蹤跡的”。7他們認為法國存在一定的預斷防止機制是有一定道理的，但以此而認為職權(quán)主義訴訟也有內(nèi)在的預斷防止的要求，則是有問題的。法國雖然是大陸法系國家，曾經(jīng)實行極端的職權(quán)主義訴訟8，但是，隨著其在資產(chǎn)階級革命后引入陪審團制度，其刑事訴訟方式已經(jīng)有了極大的變化，可以說具有當事人主義和職權(quán)主義的雙重色彩。僅僅因為法國有預斷防止的一些做法，就推定這體現(xiàn)了職權(quán)主義對預斷防止的需要，至少在邏輯上是不完善的。法國的做法，恰恰是出自于當事人主義而非職權(quán)主義的需要。以回避制度來論證德國也有一定程度的預斷防止的做法，也非常值得商榷。因為回避制度的存在，并不能在邏輯上推導出必須同時引入其他典型的預斷防止機制。回避制度和預斷防止機制雖然在保證審判公正這一終極目標上指向一致，但其具體的作用卻明顯地有所側(cè)重：回避制度著重于從客觀方面即從利害關系上保障審判的公正，而預斷防止機制則是著重于從主觀方面即從心理機制上保障公正審判的實現(xiàn)。按照日本學者的理論，回避制度是公正審判的前提條件，而預斷防止則是實現(xiàn)公正審判的充分條件之一，兩方面的條件既不可或缺，更不能互相代替。正是引入了英美法系的起訴狀一本主義及其相關措施，日本學者才認為日本的刑事訴訟是體現(xiàn)了法律的正當程序的“精密司法”?？梢姛o論是法國現(xiàn)有的做法還是德國的回避制度的存在，都不能說明職權(quán)主義訴訟中存在預斷防止機制。

二、預斷防止機制的缺失并不必然導致職權(quán)主義訴訟審判不公

職權(quán)主義訴訟中沒有預斷防止機制這一事實，使我們不得不嚴肅地思考一個問題：這是否意味著職權(quán)主義的訴訟方式會導致審判不公？

嚴格地說，審判是否公正的問題，是一個非常難以論證的問題。首先，嚴格地說，即使對于本國的訴訟，如果不是案件當事人或者經(jīng)歷全面、客觀、詳盡的審查的審判者，則很難公正地對具體案件予以評價，更何況還是對異域法律文化的結(jié)果進行評判；其次，由于“階級分析法”的存在，即使是一個證據(jù)比較充分的案件分析，也可能會因為各種因素而無法定論；最后，這不是一個可以用“試錯法”來解決的問題，因為，出現(xiàn)錯案是任何訴訟方式都不能完全避免的。因此，筆者只能通過對一些現(xiàn)象的分析結(jié)合一定的邏輯推斷，來蓋然性地解決這個問題。

審判公正可以分為實體公正與程序公正，我們可以分別進行考察。

實體公正指從結(jié)果上認定事實正確，適用法律適當。那么職權(quán)主義審判方式?jīng)]有預斷防止機制是否意味著導致實體上的不公正？首先，審判結(jié)果是否公正的問題是社會、尤其是民主社會最為關心的問題。如果一個國家或者地區(qū)的審判存在著明顯的不公正的問題，那么，該審判方式一定會遭到社會大眾的質(zhì)疑。因此，從該國家或者地區(qū)的審判方式是否遭到社會大眾的普遍質(zhì)疑，我們可以大致判斷該審判方式是否具有實體公正性。顯然，無論從歷史的角度來講，還是從現(xiàn)實的角度來講，我們沒有足夠的理由認為職權(quán)主義審判方式遭到了實行職權(quán)主義的國家社會大眾的普遍質(zhì)疑。其次，從近年來我國對兩種訴訟模式的比較研究的一般傾向來看，對職權(quán)主義訴訟評價最多的是職權(quán)主義注重發(fā)現(xiàn)實質(zhì)真實、注重效率，并沒有對職權(quán)主義訴訟方式審判不公的評價。再次，曾經(jīng)有英美法系的學者進行了訴訟模式的實驗性研究。具體的做法是預先設計好一定數(shù)量的明顯具有兩可性的案件，然后交給由法律院校學生所組成的陪審團或者法官，分別按照對抗式和職權(quán)式進行審理。得出的結(jié)論是：“解決真相之爭，最好選用非對抗式程序?！鉀Q公平之爭，最好選用對抗式程序?！?最后，除了在資產(chǎn)階級啟蒙運動中對職業(yè)法官的審判曾經(jīng)有過較為猛烈的抨擊外，后來幾乎沒有再對職權(quán)主義的訴訟方式有過明顯的關于審判不公正的抨擊。10即使是后來有不少英美法系的學者曾經(jīng)對職權(quán)主義訴訟方式出言不遜，也都是針對其程序而非結(jié)果，相反，他們大都承認，職權(quán)主義訴訟追求“實質(zhì)真實”。最近有英美法系的學者說過一段頗為有趣的話：“對于關心兩種制度（對抗制與非對抗制）到底哪個更公正的人來說，有位學者說的一番話也許能帶來啟發(fā)。經(jīng)過長期和深入的研究，那位學者說，如果他是無罪的，則情愿在大陸法系的法院接受審判，但如果他是有罪的，則會選擇普通法?！?1

預斷防止機制的缺失不能意味著審判上的實體不公正，是否意味著程序上的不公正呢？從分析的方法上講，程序上是否公正的問題與程序的價值密切相關。從程序工具主義的立場看，程序是否公正的問題是與結(jié)果公正緊密相關的。從前面的分析中我們已經(jīng)說明，從當前的各種資料情況看，不能得出這個結(jié)論。因此，我們這里所關心的程序公正的問題需要從程序獨立價值主義的立場進行討論。

現(xiàn)代法學研究認為，程序公正涉及四個問題：其一，裁判者中立和獨立；其二，訴訟參與人尤其是當事人權(quán)利的充分保障；其三，訴訟中各方當事人機會對等；其四，有關措施適度。12這四個問題可以歸納成一句話：在訴訟中實現(xiàn)權(quán)力對權(quán)利的尊重。即充分尊重和保障當事人及其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利，使他們有充分的機會爭取訴訟的勝利；對當事人及其他訴訟參與人的人格權(quán)進行充分的尊重，保障他們的人格不因為進行訴訟而遭受貶損。總體來看，程序公正涉及兩個問題：其一，是否實現(xiàn)人權(quán)保障；其二，是否體現(xiàn)機會均等。由于機會均等問題本質(zhì)上是與結(jié)果相聯(lián)系的，因此，機會均等是與程序工具主義緊密聯(lián)系的——如果機會并不均等而結(jié)果卻始終公正，機會均等就失去了意義。這樣我們發(fā)現(xiàn)，從純粹程序獨立價值主義的立場考慮程序公正，問題就變成了一個：是否實現(xiàn)人權(quán)保障。從歷來對職權(quán)主義訴訟方式的抨擊中我們看到，人權(quán)侵犯問題似乎是職權(quán)主義訴訟的一個突出問題，因為為了實現(xiàn)犯罪控制，寧可一定程度上犧牲人權(quán)保障的說法一直存在。然而，這并不是事實。迄今為止，除了前述的實驗以外，并沒有什么資料表明在二戰(zhàn)后職權(quán)主義訴訟的國家存在大量人權(quán)侵犯的事件，相反，倒是有不少關于美國在刑事司法中或者在國際反恐戰(zhàn)爭中侵犯人權(quán)的事件被屢屢曝光。13對實行職權(quán)主義訴訟的國家抨擊最多的是訴訟中羈押期限過長，首當其沖的是意大利。即使如此，這與預斷防止也并沒有什么關系。相反，由于實行非預斷防止的全卷移送主義，對訴訟效率的提高有明顯的作用，從這個角度上講，它不但不會導致人權(quán)侵犯的發(fā)生，反而有利于防止人權(quán)侵犯的發(fā)生，至少，它從一定程度上緩解了人權(quán)侵犯問題。

可見，無論從實體公正的角度上講，還是從程序公正的角度上講，都不能說沒有實行預斷防止的訴訟，會產(chǎn)生審判不公正的問題。

三、預斷防止的重要性不應被夸大

日本學者認為，起訴狀一本主義的作用不僅僅是防止法官在開庭審判前接觸證據(jù)，同時“是為了防止法官在公判前因為僅僅接受檢察一方的說服，對案件抱有先入為主的——對被告人不利的——預斷，從而對實現(xiàn)公正審判形成障礙。因為法官也是人，一旦抱有預斷，在隨后的審判中，即使遇到兩可的情況，也很容易按照自己的預斷進行修正，這顯然很容易導致對新事實的忽視甚至抹殺”。14顯而易見，在這些學者看來，一旦事先接觸控方證據(jù)，就可能形成預斷，一旦形成預斷，要克服它就很困難了。

問題真的有那么嚴重？首先使人疑惑的是“法官也是人”的說法，因為“人”是可以有所不同的：有審慎的人與不審慎的人之分，有經(jīng)驗豐富的人與缺乏經(jīng)驗的人之不同等等。難道預先接觸控方證據(jù)這個行為，效果對誰都是一樣的？如是，培養(yǎng)高素質(zhì)的法官一說豈不成了無稽之談？其次審判公正的實現(xiàn)，本質(zhì)上是一個防止濫用審判權(quán)的問題。這是一個多重性的系統(tǒng)工程。而按照預斷防止機制的說法，一旦事先接觸控方證據(jù)，就可能形成預斷，一旦形成預斷，要克服它就很困難，就會導致審判不公。這等于說該系統(tǒng)中的其他制度與機制是非常脆弱的，甚至社會對司法的監(jiān)督事實上也是不可能的。這難道是事實嗎？

心理學的研究似乎并不支持這一點?！靶睦砘顒拥摹w論’觀點指出，刨根問底的本性不可能將各項獨立信息的分量同整體判斷切割開來。或以該觀點的另一種形式來說也就是，不可能通過賦予各項分散的證據(jù)以價值然后再對這些價值進行累加來作出決定”。15我國的刑事審判中也非常強調(diào)“綜合審查判斷”，意思也是要求對全案證據(jù)材料進行整體分析、整理、判斷。這不僅意味著我國刑事司法中法官的基本心理也是“整體論”的，而且還意味著通過綜合審查判斷可以有效地防止偏見的發(fā)生，其中也包括防止預斷的發(fā)生。我們的傳統(tǒng)文化還明白無誤地提出“兼聽則明”，它不僅指審判者應當兼顧訴訟雙方的理由與證據(jù)資料，同時還意味著通過“兼聽”可以達到“明”的效果。可見，所謂預斷形成而導致審判不公的說法，并沒有司法心理學上的支持。至少，預先接觸=預斷=審判不公的理論，極大地忽略了審判者的審慎可以達到審判公正的效用。

值得注意的是，作為預斷防止機制原產(chǎn)地的英美法系國家在審判中也并沒有把預斷防止看得那么神圣不可侵犯?！霸贚rvinv.Dowd（1961）案中，美國聯(lián)邦最高法院指出陪審員不需要對案件事實‘全然不知’，只要所有陪審員在作出裁決過程中能擱置先前對案件的任何了解或印象就足以公正”。16陪審員都可以擱置預斷，法官為什么不行？

起訴狀一本主義的另一個重要機制是防止“臟”信息的污染。“在偵查中收集或者作成的證據(jù)物、證據(jù)書類中包含了大量的記載了風評、匿名信、意見和臆測的筆錄或者傳聞、類似事實等法律上不允許作為證據(jù)的資料。如果在提起公訴的同時，都允許這些資料無區(qū)別地全部提交給法院，法官一旦閱讀了這些資料就容易導致形成偏見”。17然而，在英美法系國家“盡管事實認定者與法官相互分離，但英美的陪審員因為種種緣故同樣也暴露在不可采但又有說服力的信息之下，并隨后被要求忽略這種信息”。18這似乎與預斷防止的理想要求有明顯的差距。不僅如此，英美法系國家在訴訟中實行有限可采性規(guī)則，可以為了某個有限的推理目的而使用某證據(jù)，而該證據(jù)完全可能是被污染了的證據(jù)。比如被告的犯罪記錄，雖然規(guī)定被告的犯罪記錄只能用于質(zhì)疑被告法庭陳述的可信性，但是，“要避免該信息的波紋效應對形成確信產(chǎn)生更大的證明作用，其先決條件是有不同尋常的自制力和理智的謹慎”。19事實上，“排除規(guī)則在英美法系法官審中的實際作用或許比在大陸法系審判法庭中的還要小”。20這意味著英美法系法官在庭審中受到“臟”信息的污染的危險比大陸職權(quán)主義國家還要大，這也大大地超出了預斷防止要求的預想。

此外，在英美當事人主義訴訟中，為了應付對方當事人的反對詢問，主詢問方可以事先對證人（包括一般證人和專家證人）進行“預先準備”，而當事人的預先準備完全可能導致有意無意地訓練證人。21這樣，讓審判者接觸的證據(jù)從一開始便可能是“臟”的，要防止審判者受到“臟”信息的污染，也有很大的難度。

四、英美當事人主義訴訟中進行預斷防止的原因

首先需要解決的問題是，英美當事人主義訴訟的本質(zhì)特征是什么，不弄清楚這個問題，我們就無法理解為什么英美當事人主義訴訟中會產(chǎn)生預斷防止的需要和為什么職權(quán)主義訴訟中不存在這個問題。關于這個問題，存在著兩種不同的理解，一種觀點認為：“普通法系事實認定制度首先也最主要是‘陪審團制度的產(chǎn)物’”。22另一種理論則認為：“這種制度主要是訴訟雙方律師在收集證據(jù)材料和將這些材料出示給法庭時扮演顯著角色的結(jié)果。因此……普通法證據(jù)制度首先也最主要是對抗式訴訟制度的產(chǎn)物?！?3類似的分歧在日本學界也存在。

把對抗制看作是當事人主義的本質(zhì)特征，并不具有充分合理性。這是因為，如果英美當事人主義訴訟制度的本質(zhì)特征是對抗制，那么凡是實行對抗制訴訟的地方，英美當事人主義訴訟制度都應當自然而然地延續(xù)。但是實際情況并非如此。比如在日本，二戰(zhàn)后實行的是對抗式訴訟，但是，不僅作為英美當事人主義訴訟制度特色之一的傳聞法則沒有得到徹底的貫徹執(zhí)行，公判中心主義也演變成了審判中心主義，甚至連對抗式訴訟最根本表現(xiàn)的反對詢問，也幾乎開展不起來。不少日本學者說：“刑罰權(quán)的實現(xiàn)原本是國家的問題?！鳛閷徟兄黧w的裁判所也原本就是國家機關，當然會積極地關心刑罰權(quán)的實現(xiàn)。這樣，關于刑事裁判，職權(quán)主義就必然是本質(zhì)的東西，新法雖然強調(diào)當事人主義，然而其背后一直潛藏著職權(quán)主義，一到必要的時候它就突現(xiàn)到表面上來了。……從這個意義上講，（日本）刑事訴訟是以當事人主義的形式裝著職權(quán)主義的內(nèi)容?！?4

對英美當事人主義訴訟的認識，也許有些因素變成了我們的“障眼法”。一是對抗制審判的生動性與戲劇性，容易給人留下直接和深刻的印象。二是英美法是非成文法，習慣于從經(jīng)驗到經(jīng)驗，很少有法律甚至法學論著直接論述當事人主義與陪審團的關系，我們可以稱這種行為特征為“做了不說”。三是陪審團制是逐漸成長起來的，其中許多的觀念也是逐漸培養(yǎng)起來的，甚至由于忠實于習慣的緣故，習慣中的法理也就由于習慣的強大力量而被有意無意地忽視。

如果把英美當事人主義訴訟的本質(zhì)特征理解為是陪審團制度則有很大的合理性。首先，當事人主義是與陪審團審判相生相伴成長起來的。自從英國教皇禁止教士參與神靈裁判后，在英國，刑事審判就由知情陪審團裁判逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椴恢榈默F(xiàn)代小陪審團裁判。其中雖然有過衡平法院的審判，但其管轄的案件很少，存在的時間也短，沒有成為英國刑事司法的主流。其次，當事人之間的對抗，是表演給陪審團看的，法官只不過是這場演出的舞臺監(jiān)督而已。凡是實行陪審團認定事實這種審判方式的地方，當事人雙方對抗總是非常激烈。反之，凡是沒有實行陪審團審判的地方，當事人雙方總是對抗不起來——不僅日本如此，進行了當事人主義改造的意大利也是如此，甚至連實行了類似陪審團審判的法國參審法庭的審理中，也無法實行對抗式訴訟。

“如果注意力集中于證明活動，那么其競爭性的特征可以直接歸于對抗式訴訟制度。如果考慮到某些證據(jù)排除規(guī)則，則陪審團審判似乎是更為恰當?shù)慕忉尅薄Ｔ搶W者還發(fā)現(xiàn)，“審判法院被一分為二這種情況，會證明是解釋獨特的普通法原則和慣例的一個重要因素”?！霸谄胀ǚㄗC據(jù)制度形成時期影響很大的體制環(huán)境在二十世紀已經(jīng)發(fā)生了巨大變化：陪審團的重要性已急劇下降，審判中心已經(jīng)在很大程度上被廢棄，甚至當事人對訴訟程序的控制——盡管還有相當頑強的抵抗——也不免受到了挑戰(zhàn)”。25該學者事實上已經(jīng)發(fā)現(xiàn)：盡管當事人主義訴訟有“三個制度性環(huán)境特征”——“審判法院的特殊結(jié)構(gòu)、訴訟程序的集中、訴訟當事人及其律師在法律程序中的顯著作用”，26但實際上起決定性作用的是陪審團審判這個“二元制訴訟制度”。

要理解陪審團審判是當事人主義訴訟的本質(zhì)特征，必須深刻地認識到當事人主義訴訟的本質(zhì)是當事人信任主義。英美當事人主義訴訟是典型的彈劾式訴訟，而彈劾式訴訟的總體特征可以概括為評理。評理式訴訟與糾問式訴訟最本質(zhì)的區(qū)別在于，后者是征服被告人式訴訟，實質(zhì)是國家或者民族征服在社會沖突中的延續(xù)；而前者的本質(zhì)則是權(quán)力對權(quán)利的尊重，表現(xiàn)為立足于一定的信任，借助某種權(quán)威，對社會沖突進行公力救助。因此，凡彈劾式訴訟，都需要兩個基本前提：信任與權(quán)威，其中權(quán)威來源于信任?，F(xiàn)代職權(quán)主義訴訟是糾問與彈劾式訴訟的混合，其信任的基點是國家職權(quán)。27而當事人主義訴訟的信任基點則是對當事人訴訟行為的充分信任，包括兩點：其一，相信當事人推進訴訟是當事人在訴訟中為自己謀求最大利益的最佳方式（包括當事人挑選訴訟標的、決定爭點、提供證據(jù)、揭露證據(jù)不當?shù)龋?；其二，相信當事人挑選出來的裁判者才是最權(quán)威的審判者。

對當事人信任主義而言，陪審團審理與當事人推進訴訟都是必不可少的。如果僅僅允許當事人挑選審判者而不允許他們推進訴訟，也不是真正的當事人信任主義。因為，訴訟是一個由過程而追求結(jié)果的活動、且過程具有影響甚至操縱結(jié)果的效用。如果審判由陪審團裁決，而審理由法官以職權(quán)推進，這種訴訟方式就大大地留下了法官以職權(quán)操縱陪審團的余地，這顯然不是當事人信任主義的本意。如果僅僅準許當事人推進訴訟而不準當事人挑選審判者，28這也不是徹底的當事人主義訴訟。因為，對于司法而言，當事人推進訴訟固然重要，但更重要的是審判權(quán)的行使。不準挑選審判者，意味著強加審判者給當事人。這種強加不僅沒有體現(xiàn)權(quán)力對權(quán)利的尊重，而且對司法權(quán)威造成了根本性的損害，這種不以信任為基礎的權(quán)威，要么導致司法專橫，要么不能真正解決社會沖突問題，我國司法的結(jié)果往往導致大量的申訴與上訪，就是一個最好的證明。

盡管二者對于當事人主義訴訟而言都是不可或缺的，但并不是說他們對當事人主義的貢獻完全一樣，陪審團審理的重要性大于當事人推進訴訟的重要性。首先，在訴訟中審判權(quán)的行使才是主導性的，當事人推進訴訟其目的是為了促進審判權(quán)的正確行使。其次，在訴訟信任與訴訟權(quán)威二者之間，信任僅僅是手段，權(quán)威才是這種訴訟所要追求的目的，因為只有權(quán)威才能最終解決沖突。如果我們認為當事人推進訴訟是當事人主義的本質(zhì)特征，這等于說在訴訟中追求權(quán)利的充分行使是訴訟的根本目的，結(jié)果是訴訟僅僅是為了權(quán)利行使而沒有了其他意義。

當事人主義訴訟認可當事人對實體權(quán)利的處分（即對認罪的被追究者不進行審理而直接宣告有罪和量刑），原因是：在一定程序保障下，當事人的認罪是可靠的，也是最權(quán)威的，因為是當事人自己選擇的結(jié)果?；谕瑯拥睦碛?，在英美法國家，刑事判決從一審起就極難被改判（英美國家重罪案件的二審僅僅是事后審查性的法律審），原因并不真正在于陪審團是事實真相的最有力的發(fā)現(xiàn)者，29其根本原因在于：陪審團審判是被告人自己選擇的，這意味著被告人自己也必須承認這些他自己挑選出來的陪審團具有最高的權(quán)威性。

當然，刑事審判結(jié)果的這種權(quán)威性，不是僅僅依靠當事人選擇審判者就能夠形成的，如果審判的過程明顯存在瑕疵：比如當事人沒有能夠充分地行使自己的訴訟權(quán)利，例如沒有能夠充分地反對詢問；或者審判者本身就是不公正的，例如審理之前他們已經(jīng)形成了偏見；或者法官是有傾向性的法官，他們誤導了陪審團，這都將從根本上動搖審判結(jié)果的權(quán)威性。因此，為了維護審判的權(quán)威性，不僅應當讓當事人挑選審判者，而且還應當維護審判過程的公正性。這就是所謂的正當程序的原理，30即如果訴訟程序上沒有瑕疵，被告人就無法對審判結(jié)果進行質(zhì)疑，因為當事人自己挑選了陪審團，并且在程序上經(jīng)過預斷防止機制等從而保證了程序上的公正性。

綜上，源于當事人信任主義的陪審團審判產(chǎn)生了預斷防止的必要。

此外，還有以下具體的理由也突出了對陪審團審理進行預斷防止的要求：其一，認為陪審團由非專業(yè)人士所組成，對審判缺乏經(jīng)驗，容易受到不正確的資料的污染。31其二，陪審團容易受到審判長的影響。陪審員由于其非專業(yè)性，對專業(yè)人士容易產(chǎn)生權(quán)威崇拜心理?！坝煞ü僭儐栕C人的積極角色所產(chǎn)生的重大難題是要冒這樣的風險——法官的詢問方式可能會泄露他對證人證言的評價從而對陪審團造成不當影響”。32如果該法官已經(jīng)形成了預斷，那么這個影響將更具有危險性。

五、職業(yè)法官審不產(chǎn)生預斷防止的需要

顯然，在當事人信任主義之下，被告人也有權(quán)利選擇職業(yè)法官作為自己案件的審理者。事實上，在英美法國家，規(guī)定被告人有權(quán)選擇陪審團審判就包含可以不選擇陪審團審判而選擇職業(yè)法官審理的含義。那么，選擇職業(yè)法官審理是否也會產(chǎn)生預斷防止的必要呢？回答是否定的，這是因為陪審團審與法官審有許多重大的不同，而職權(quán)主義模式下都是職業(yè)法官審。

第一，信任重點的不同，意味著信任內(nèi)容的不同。選擇法官審理，不是對某個法官個人魅力的信任（被告人沒有指名選擇法官的權(quán)利而僅僅有要求法官回避的權(quán)利），更主要的是對國家權(quán)力行使的信任，即既相信法官可以公正地行使權(quán)力，也相信并希望法官可以發(fā)現(xiàn)案件事實真相。而選擇陪審團審判者，恐怕更多的是信任陪審團的公正，基于相信陪審團會有“施加于被告人的危險等于施加于全體公民的危險也即是施加于陪審員的危險的感覺而參加審判”而選擇，甚至有的被告人就是相信陪審團易于判決無罪而選擇，西方法律界一直有陪審團審判是一種博弈的說法。33這種信任內(nèi)容的不同會帶來處理結(jié)果上的不同是顯而易見的：既然相信并希望法官發(fā)現(xiàn)事實真相，就應當賦予其發(fā)現(xiàn)真相的能力，只要法官在發(fā)現(xiàn)真相的過程中沒有對其他權(quán)利造成侵害，對法官進行程序上的限制就違背了初衷。

第二，審判法庭人數(shù)不同。陪審團多由12人所組成，而法官組成的法庭通常只有3人。審判法庭人數(shù)多的好處是可以充分體現(xiàn)社會權(quán)威性，但人數(shù)過多的復雜性帶來了法庭背景的不透明性，由此而增加了程序控制的必要性。

第三，二元制與一元制不同。陪審團審判的基本形態(tài)都是陪審團對事實認定負責，法官對適用法律負責的二元制，法官審則只能是一元制。在二元制法庭中有一個分工界限的問題，因為從理論上講，既然事實認定是交給陪審團負責的，法官原則上就不應當兼有陪審團的這個權(quán)力，否則陪審團審判就形同虛設。同時，法官不可能完全不影響陪審員——他在審理過程中需要對程序問題和證據(jù)問題表態(tài)，如果影響陪審團的法官已經(jīng)是一個具有預斷的法官，如前所述，這被認為是非常危險的。因此，需要防止法官深入到事實認定中。法國的陪審團審判盡管沒有完全實行二元制，但由于強調(diào)陪審團的司法功能與對法官的不信任，法國陪審團審理中，也有一個防止法官操縱陪審團的問題，比如法國刑事訴訟法第347條規(guī)定：“審判長不得總結(jié)控訴和辯護要點。”出于同樣的原因，德意志一八七七年的帝國刑事訴訟法也作了類似的規(guī)定，當時德國因為向英美學習，正在實行陪審團制。34

此外，二元制法庭還會產(chǎn)生一個問題：法官的事實認定權(quán)一旦與程序控制權(quán)分離，法官因為程序控制而形成的偏見，就可能失去最后糾正的機會。因此，也需要防止法官因為行使程序控制權(quán)而深入到事實認定尤其是審前事實認定中。

第四，裁判方式不同。陪審團裁判實行的是印象裁判主義，如法國刑事訴訟法第353條的規(guī)定：只要求本著理性、良心根據(jù)印象裁判而不要求說明裁判的根據(jù)；而法官裁判通常實行論理裁判，即要求說明心證形成的原因。

第五，問責方式的不同。陪審團裁判采取的是基本上不追究裁判責任的做法，而法官審則不但追究審理過程中的違法責任，還追究審理結(jié)果的錯案責任。

陪審制的歷史上曾經(jīng)有過對陪審裁判進行責任追究的做法，但是很快就取消了。35對陪審人員進行錯案追究或者是裁判責任制的責任追究，都將從根本上損害陪審制的貫徹。首先，陪審所面臨的總是爭執(zhí)最激烈的案件，此類案件也是審判風險最大的案件，從民眾中任意挑選出12人來擔任陪審員，如果要實行錯案追究，就意味著這12個人要承擔巨大的社會風險。這顯然是不公平的。擔任陪審員工作本來就要遭受許多損失，如果不是為了社會正義，誰也不會自愿當陪審員。其次，錯案的標準有時是一個見仁見智的問題，這意味著陪審員無法把握自己審判工作的命運。這也是不公平的。無法把握過錯，卻要對過錯承擔責任是不合理的。

然而法官審則不同。職業(yè)法官由于是國家專門的司法權(quán)力執(zhí)掌者，就明顯地存在著濫用權(quán)力的危險。因此，必須進行權(quán)力行使的控制，其中必然包括對審判活動的問責與評價并把這些結(jié)果作為法官升遷的根據(jù)。這是各個國家都有對法官進行彈劾的制度和大陸法系國家普遍存在上級審的根本原因。這種審判問責制的有無對訴訟發(fā)生方式的影響是巨大的。這意味著法官在進行審判時，無論是從榮譽的角度還是承擔風險責任的角度，都無法具有陪審員面臨審判決策時相對輕松的心境，即無法僅僅根據(jù)庭審中獲得的印象就直接裁判；也沒有足夠多的伙伴為職業(yè)法官分擔責任。因此，職業(yè)法官必須采取一種“刨根問底”式的審理方式，去發(fā)現(xiàn)案件的“實質(zhì)真實”，除非有人為其承擔責任。如果法官是理性并且負責任的話，則其很可能既不敢僅僅根據(jù)庭前審查中獲得的印象，即預斷去決定案件事實真相，也不敢輕易排除那些可能揭示案件事實的資料；甚至不敢相信法庭審理中獲得的印象，而要在庭下、庭外對案件進行全面的研究；自然，也不敢以“原子論”的心理過程來實施審理。否則，一旦發(fā)生改判，就很可能面對責任追究和公眾對其“不負責任”的評價。

在號稱實行當事人主義訴訟的日本，法官總是要把法庭調(diào)查延伸到庭外甚至家里，庭審后一定要在辦公室或者家中仔細研究案卷；法官雖然知道日本的警察逼供手段高明，在被告人翻供時也傾向于接受口供筆錄，其他筆錄資料雖然應當算作是傳聞證據(jù)，也傾向于接受；甚至雖然實行起訴狀一本主義，“自白書通常也成為文件送到法官手里，所以批評者認為這是‘書面文件審’”。36即使在英美法國家，法官審時，也出現(xiàn)了種種與陪審團審時不同的做法，比如前文所述的證據(jù)規(guī)則的寬廢。而在我國，雖然規(guī)定庭前只能移送“主要證據(jù)的復印件”，結(jié)果卻變成了“全卷移送”；雖然規(guī)定法庭審理過程中、庭下調(diào)查核實證據(jù)時，只能“勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)”，法官卻一定要進行證人詢問；雖然應當根據(jù)經(jīng)驗與理性發(fā)現(xiàn)事實真相，結(jié)果卻變成了“印證裁判”。這些都是法官審理責任帶來的心理壓力導致的審判行為異化。

“我們的陪審審判制度可能不會給法官主導的證人詢問設置多少障礙，但是把這兩種制度拼湊在一起便無法協(xié)調(diào)”。37簡單地說實行法官審可以采用當事人主義的做法，是有問題的。有人可能會以民事訴訟實行法官審時，可以明顯地看到法官作用消極化的傾向來反駁這個觀點。筆者承認在民事訴訟中，無論英美法系還是大陸法系，都有明顯的當事人主義或者說法官消極化的色彩或者典型做法。但民事訴訟中出現(xiàn)這個現(xiàn)象，一個很重要的原因是：民事活動的當事人負責制。即在民事活動中，當事人必須對自己的行為后果承擔責任，當當事人以自己的行為把自己陷入法律危機之中時，必須以自己的努力解救自己而不能主要依靠社會或者國家。這個要求包括當事人承擔證明責任，也包括當事人應當在民事活動中保留證據(jù)的責任。因此，當事人承擔民事活動風險責任的要求，實質(zhì)上大大地降低了法官審判的職業(yè)風險，法官也就可能消極化。當然，還有一個重要的原因是，與刑事審判的后果相比較，民事審判的后果顯然沒有那么嚴重，這也在一定程度上降低了法官審判的職業(yè)風險。

綜上所述，在職業(yè)法官作為刑事案件事實審理者的時候，要求采取預斷防止的前提是法官應當完全貫徹公判中心主義，即法官必須在集中審理的公判法庭上形成自己的心證，然后在法庭調(diào)查完畢后立即本著印象裁判主義的原則進行評議和宣判。這就意味著不能夠?qū)Ψü僬J定事實的結(jié)果進行責任追究，并且不應當把它作為評價法官升遷的標準。然而，這是與對職業(yè)法官的監(jiān)督控制要求相矛盾的。因此，既然不能在法官審時貫徹印象裁判主義，也就不需要對法官審實行預斷防止，如果勉強實行，法官從職業(yè)本能出發(fā)，一定會打破這些限制，從而提高自己職業(yè)生涯的保險系數(shù)。而且，越是聰明、能干的法官，越是會這樣做。

六、結(jié)語

通過以上的分析，讀者可能會得出這樣的結(jié)論：既然我國當前實行的是職業(yè)法官審制度，就應當維護職權(quán)主義的傳統(tǒng)做法——實行全卷移送，恢復法官主審。然而這并非筆

者的本意。對于司法公正的實現(xiàn)而言，是否建立預斷防止機制或者是法官主審并不是根本性問題，糾纏細節(jié)沒有意義。而中國的司法進步，既需要不斷的改革，也需要避免造成過多的震蕩。在某些情況下“不動”也許比“動”更好?！皬陀〖髁x”本身就留有全卷移送的余地，不進行根本性的修改，也能夠適應司法的實際需要——前提是完善證據(jù)開示制度和在適當?shù)臅r候明文認可當前司法中移送卷宗而非復印件的做法，以防產(chǎn)生法官有法不依之后果。

注：

1、2龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學出版社2001年版，第150-153頁，第164-166頁。

3從職權(quán)主義而不是大陸法系的角度來探討該問題，是因為“大陸法系”的現(xiàn)代概念，已經(jīng)不是一個非常明確的概念。尤其是在近年來，隨著相當多的國家步法國的后塵進行當事人主義的刑事訴訟改造后，該概念的模糊性越來越突出。這將妨礙我們深入準確地認識和理解預斷防止機制問題。有一些似是而非的說法，正是基于從大陸法系的角度而不是職權(quán)主義的角度出發(fā)造成的。事實上許多大陸法系國家在近代的做法，是源自于當事人主義而非大陸法職權(quán)主義。

4莫丹誼：《淺析日本刑事訴訟中的預斷排除原則》，《現(xiàn)代法學》1996年第4期。另外，筆者認為，之所以存在這個差異，基本原因是日本歷史上較長時期進行刑訊逼供，有重視口供的傳統(tǒng)，而英國幾乎沒有刑訊逼供的歷史之故。

5控訴證據(jù)、證據(jù)資格的說法，嚴格地講，并不適宜于大陸法系職權(quán)主義刑事訴訟理念，為了表達的方便，這里暫且借用。

6、15、18、19、20、22、23、25、26[美]米爾建·R·達馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，中國政法大學出版社2003年版，第67頁，第47頁，第66頁，第44頁，第70頁，第2頁，第3頁，第3-6頁，第4頁。

7李學軍、劉建華：《預斷排除法則若干問題淺析》，《法學家》2003年第6期。

8法國在資產(chǎn)階級革命前實行的刑事司法制度通常被稱為“糾問式訴訟”，由于這種訴訟完全依靠官方職權(quán)的運作，因此，也是一種職權(quán)主義的訴訟方式，只不過是職權(quán)主義的極端形式而已。

9陳敏：《程序模式的實驗效應分析》，《中外法學》1992年第3期。

10當初對職權(quán)主義訴訟方式進行抨擊，有一些特定的背景——刑訊逼供加法定證據(jù)制度。這些問題的根源與其說是職權(quán)主義訴訟，不如說是司法專橫。

11宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第21頁。

12陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第42頁。

13比如近期，在美國發(fā)生的趙燕事件：旅美中國女商人趙燕在商務結(jié)束后的旅游中，被美國安全官員錯當罪犯，遭到無端暴力侵害。

14、17[日]左伯千仞：《刑事訴訟的理論和現(xiàn)實》，有斐閣1979年版，第6頁，第7頁。

16[美]愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學出版社2002年版，第512頁。

21[美]約翰·萊茲：《為什么美國可能無法接受德國民事程序中的優(yōu)點》，傅郁林譯，載《訴訟法論叢》第3卷。前述美國的訴訟模式的實驗，也反映出這個問題。

24[日]阿部純二郎：《學說判例刑事訴訟法》，青林雙書出版社1981年版，第4頁。

27即：第一，相信國家機關和官吏可以在一定社會監(jiān)督條件下公正行使權(quán)力；第二，相信國家官吏充分行使權(quán)力可以發(fā)現(xiàn)事實真相從而公正地審判案件。

28嚴格地說，應當主要是被告人挑選，因為是否交給陪審團審判是由被告人決定的。為了論述的方便，這里不作更精細的敘述。

29筆者始終認為，在發(fā)現(xiàn)事實真相的能力上，其實陪審團與職業(yè)法官沒有實質(zhì)性區(qū)別，真正的區(qū)別在于法官與陪審團審理的“環(huán)境”不同。

30人權(quán)保障同爭訟公平是兩個可以分開關注的問題。在審判過程中，如果沒有涉及非法證據(jù)排除問題時，就僅僅涉及爭訟公平。

31關于這個理由，筆者并不贊成。如達馬斯卡所說那樣，從證據(jù)法的規(guī)定來看，既有不信任陪審團審判能力的規(guī)定，也有非常信任陪審團能力的規(guī)定，因此這些說法，僅僅是一些“說法”而已。參見[美]米爾建·R·達馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，中國政法大學出版社2003年版，第二章。

32[美]約翰·萊茲：《為什么美國可能無法接受德國民事程序中的優(yōu)點》，傅郁林譯，載《訴訟法論叢》第3卷。必須指明的是該學者并沒有把這個影響絕對化。他緊接著寫道：“目前尚不清楚能夠容許法官多大程度的影響才不至于有損于陪審團職能作用的發(fā)揮，盡管我們傾向于排除在陪審審判中的司法‘能動主義’以防止對陪審團的不當影響，但我們也可能低估了普普通通的陪審團成員們即使受到法官的影響也仍能獨立裁判的能力?！?/p>

33說法是“充滿不確定性的審判”。參見[美]米爾建·R·達馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，中國政法大學出版社2003年版，第95頁。

34參見[日]吉弘光男、本間一也：《十九世紀德意志導入陪審法院及參審法院的經(jīng)過》，[日]法律時報64卷5號，第49頁。

35參見何家宏、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第17頁。

36李太正：《日本重新研采刑事陪審制度——文化、社會、法律的分析》，《司法周刊》第1058期，第三版。

37[美]約翰·萊茲：《為什么美國可能無法接受德國民事程序中的優(yōu)點》，傅郁林譯，載《訴訟法論叢》第3卷。