文◎楊曉娜余樹(shù)青李小強(qiáng)

從法律類推適用看檢察官法律思維能力的提升

文◎楊曉娜*余樹(shù)青*李小強(qiáng)**

一、類推的一般含義

在法學(xué)上，類推的基本含義是指，執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)，對(duì)法律上沒(méi)有明文規(guī)定的，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進(jìn)行處理。學(xué)界普遍認(rèn)為類推是填補(bǔ)法律漏洞的一種方法，具體講就是，在法律適用過(guò)程中，通過(guò)涵攝、解釋等方法無(wú)法獲得具體的判決時(shí)，認(rèn)為法律存在漏洞，需要借助其他方法達(dá)到適用法律的目的，類推即為其中的一種；所以除了填補(bǔ)漏洞，一般不需要類推的思維方法。但是，法學(xué)家波斯納認(rèn)為，類推是一種基于實(shí)踐理性之上的實(shí)踐能力。實(shí)踐理性是指人類對(duì)感性的物質(zhì)世界“應(yīng)如何”和“怎么做”問(wèn)題的觀念掌握和解答，它包括以下幾方面的含義：人類在行為上的自我約束能力；認(rèn)識(shí)上的有條理的邏輯思考能力以及非情緒化的因素；價(jià)值上客觀公正的評(píng)價(jià)尺度等等。法律類推作為一種實(shí)踐推理活動(dòng)，“既是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程，又是一個(gè)非常個(gè)性化的過(guò)程。說(shuō)它是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程，是指任何行為的選擇都存在于一定的社會(huì)關(guān)系之中，任何行為最終都必須與他人發(fā)生關(guān)聯(lián)，都必須接受一定的社會(huì)評(píng)價(jià)；說(shuō)它是一個(gè)個(gè)性化的過(guò)程，是因?yàn)樾袨榈倪x擇最終是由行為者自己做出，根本上取決于對(duì)自身行為目的的認(rèn)識(shí)和把握”。作為現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)際參與者，實(shí)踐者根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活來(lái)思考和調(diào)整自已的行為，現(xiàn)實(shí)性是其最為突出的特征。在如何對(duì)待實(shí)踐理性與法律類推的關(guān)系上，檢察官不會(huì)將立法者制定的法律視為一勞永逸、永遠(yuǎn)正確的答案，因?yàn)橐环矫孀约涸诂F(xiàn)有條件下有可能會(huì)比立法者做得更好，另外一方面又可以反省自己，告誡自己不能因此固步自封，不思進(jìn)取，忽視他人的意見(jiàn)。所以，我們看到思想上起源于有限理性的法律類推，作為檢察官在法律適用中的法律思維方式，實(shí)際上跨越了獨(dú)斷論的鴻溝，從而使得探索出一個(gè)并沒(méi)有事先為立法者所設(shè)想到，但是又確實(shí)能解決問(wèn)題的規(guī)則成為可能。雖然只是一種可能性，但在學(xué)者看來(lái)卻蘊(yùn)含著一種民主思維方式。“在這里沒(méi)有一個(gè)預(yù)設(shè)的惟一正確的前提，而是存在著不同的若干個(gè)前提。法律類推的任務(wù)是將這些不同的前提予以承認(rèn)并斟酌輕重，從中作出比較恰當(dāng)?shù)倪x擇。得出的結(jié)論不一定百分之百正確，但卻是各種選擇中的較好的一種。這種作法兼顧各種利益，考慮各種前提，揣度各種答案，因此是民主性的?！?/p>

法律類推是一種實(shí)踐理性能力，更是一種交往理性能力。“實(shí)踐者的理性的最終根據(jù)在于作為實(shí)踐者的具有歷史性的人的現(xiàn)實(shí)交往和溝通行為之中，它不僅描述了人們選擇和從事現(xiàn)實(shí)行為中的縝密思考以及對(duì)自己行為的控制，而且，它還表示，人們對(duì)自己行為的選擇與自己未來(lái)的期待是聯(lián)系在一起的?！苯煌硇耘c實(shí)踐理性的差異表現(xiàn)在，實(shí)踐理性是單一主體的，交往理性是多主體間，通過(guò)對(duì)話、商談而實(shí)現(xiàn)的。

二、立基于交往理性之上的法律類推

實(shí)踐理性是指導(dǎo)行動(dòng)的源泉，它可以直接為社會(huì)中的行動(dòng)者提供行動(dòng)依據(jù)，但實(shí)踐理性也存在自身無(wú)法彌補(bǔ)的缺陷。譬如，實(shí)踐理性要么是單個(gè)主體的，要么是“國(guó)家-社會(huì)”層次上的宏觀主體。實(shí)踐理性與社會(huì)實(shí)踐中存在一種過(guò)于直接的聯(lián)系，目的僅在于促成行動(dòng)義務(wù)性導(dǎo)向的規(guī)范性，而忽略了主體之間以理解為取向的合理性。因此，哈貝馬斯在對(duì)實(shí)踐理性做出揚(yáng)棄的基礎(chǔ)上，提出了交往理性的概念。交往理性是哈貝馬斯通過(guò)對(duì)生活世界和以語(yǔ)言為媒介的人際交往活動(dòng)的語(yǔ)用學(xué)分析基礎(chǔ)上，歸納而成的交往行為的理性內(nèi)涵。它也是生活世界的理性結(jié)構(gòu)和基本規(guī)范。交往理性是多個(gè)主體置身于生活世界之中，以語(yǔ)言為媒介，以有效性要求為論證前提，彼此進(jìn)行溝通，通過(guò)相互理解達(dá)成共識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合的理性模式。

哈貝馬斯提出的交往理性以自由、平等的主體間性結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，它不同于主體——客體結(jié)構(gòu)為指向的工具理性，也不同于單一主體性的實(shí)踐理性。所謂的“主體間性”也就是：“交往者之間要想達(dá)到理解的目的，就需要對(duì)其語(yǔ)境，即可理解性的條件作出預(yù)設(shè)，從而把制約話語(yǔ)的諸條件的集合了解為‘主體’或‘共同體’。”。這里，“主體”不僅是交往雙方的法律人的概念，它涉及語(yǔ)境預(yù)設(shè)，通過(guò)語(yǔ)境預(yù)設(shè)構(gòu)建諸條件以達(dá)到溝通的成功，這些所有因素的糅合構(gòu)成了“共同體”，具有主體間性?？梢?jiàn)，哈貝馬斯的主體間性思想是個(gè)體在交往互動(dòng)中采取參與者的視角，而所謂的交往互動(dòng)是交際者作為交往主體在互動(dòng)中予以溝通，正是基于此，哈貝馬斯認(rèn)為生活世界的真理就是一種共識(shí)，他指出：“合法的決定并不代表所有人的意愿，而是所有人討論的結(jié)果?！?/p>

交往理性首先是在“主體間性”的基礎(chǔ)上建立的，主體間性的識(shí)別就是要重建關(guān)于一切可能被交際者理解的交往行為的一般前提。哈貝馬斯認(rèn)為“如果在觀察者的視角之外沒(méi)有其他選擇可能時(shí)，自我關(guān)系在先驗(yàn)——經(jīng)驗(yàn)層面上的強(qiáng)化就是不可避免的；只有在這時(shí)，主體才必須把自己看作是對(duì)整個(gè)世界的主宰，或者把自己看作是一個(gè)出現(xiàn)在世界上的實(shí)體。在先驗(yàn)自我的超越立場(chǎng)與經(jīng)驗(yàn)自我的內(nèi)在立場(chǎng)之間，不會(huì)存在任何中介?！边@就是說(shuō)，在交往范式下要重建“主體”概念，就必須從話語(yǔ)和互動(dòng)參與者的角度出發(fā)，互動(dòng)參與者以達(dá)成溝通為目的而把他們的言語(yǔ)行為協(xié)調(diào)起來(lái)，從而使得參與者能夠從他者的視角與作為互動(dòng)參與者的自我建立聯(lián)系，這就避免了主體被擱置的風(fēng)險(xiǎn)。

語(yǔ)用學(xué)基礎(chǔ)上的主體間性為類比推理從語(yǔ)用維度建構(gòu)給出很大啟示。法律類推在進(jìn)入推理過(guò)程中時(shí)，按照語(yǔ)用學(xué)的言語(yǔ)交際行為提供各種普遍性的前提，一旦建立在語(yǔ)言基礎(chǔ)上的主體間性取得了優(yōu)勢(shì)，主體就不會(huì)把自己看成是交際的控制著，或者僅把自身看成是作為人的實(shí)體。在規(guī)范意義上，類比推理是司法裁判中案件參與者通過(guò)語(yǔ)言相互認(rèn)同的交往實(shí)踐；從交往理性出發(fā)，類比推理的主體間性要求每一個(gè)具有說(shuō)話和行為能力的人都應(yīng)該參與任何與自己有關(guān)的判決結(jié)果的形成過(guò)程。

實(shí)際上，對(duì)法律規(guī)范的理解要通過(guò)語(yǔ)言文字表現(xiàn)出來(lái)，類比推理可以是在法律規(guī)范相對(duì)空洞的情況下的一種有效形式。對(duì)基點(diǎn)案件與問(wèn)題案件進(jìn)行類比推理做出的結(jié)論就是推理者在與其問(wèn)題案件當(dāng)事人進(jìn)行言語(yǔ)交際，每一個(gè)推理的過(guò)程都體現(xiàn)了言語(yǔ)行為，案件相似性或不同性相對(duì)重要性的得出，就是多主體言語(yǔ)交際的結(jié)果。這樣一來(lái)，案件裁判者要取得正當(dāng)?shù)耐评斫Y(jié)果不是簡(jiǎn)單的“相似案件相似判決”，實(shí)際上，雖然“‘同樣案件同樣對(duì)待，不同案件不同對(duì)待’是公正理念的一個(gè)中心部分，但它本身是不完全的，在加以補(bǔ)充前，它無(wú)法為行為提供任何確定的指引。而是必須得到案件參與主體的認(rèn)可，法律推理也因此取得合法性。“法律的合法性最終就依賴于一種交往的安排：作為合理商談的參與者，法律同伴必須有可能考察一有爭(zhēng)議的規(guī)范是否得到、或有無(wú)可能得到所有可能相關(guān)者的同意?！边@里，法律類推的過(guò)程就是推理的法律人之間交往互動(dòng)的過(guò)程。

哈貝馬斯的方案是在可交往性的界面上設(shè)計(jì)出來(lái)的。在語(yǔ)用學(xué)的層面上，法律類推要提高有效性，就要在可交往的界面上達(dá)到共識(shí)。哈貝馬斯認(rèn)為，“即便是一個(gè)人最隱蔽的動(dòng)機(jī)，原則上也都是可表達(dá)的，都能進(jìn)入到可能的交談結(jié)構(gòu)的內(nèi)部得到整合，從而能夠加以討論并得以辯明。那些無(wú)法向人表明的動(dòng)機(jī)都是不可能的，因?yàn)樗鼈儾豢赡茉诮徽劷Y(jié)構(gòu)中得到整合。進(jìn)一步說(shuō)，任何話語(yǔ)都能歸諸于主體，并且任何主體都具有對(duì)他人的言語(yǔ)能力提出要求的權(quán)利。另外，任何主體同時(shí)也承擔(dān)說(shuō)出他人能理解的話語(yǔ)的責(zé)任。換句話說(shuō)，只有在按理想條件重構(gòu)而成的主體間性的界面上，人們才能真正‘相會(huì)’”。

因此，法律類推只有立足于以主體間性為基礎(chǔ)的交往理性之上，才能使推理者與其他參與者“相會(huì)”，這是法律類推進(jìn)行成功推理的第一關(guān)，只有法律類推進(jìn)入語(yǔ)用的層面，尋求推論所依據(jù)的各個(gè)前提條件，在這些條件得以整合的情況下，主體間通過(guò)溝通才能達(dá)成共識(shí)。

三、法律類推對(duì)檢察官溝通交往能力的提升

交往理性以“語(yǔ)言”為媒介，以“有效性要求”為論證前提，使主體間達(dá)成共識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)于實(shí)踐的指導(dǎo)。法律類推的過(guò)程是進(jìn)行推理的法律人之間交往互動(dòng)的過(guò)程，是包括檢察官、法官等法律人和當(dāng)事人及其他參與者基于交往理性達(dá)成共識(shí)的過(guò)程。哈貝馬斯認(rèn)為，主體間要達(dá)成共識(shí)，他們之間的交往行為必須符合以下四個(gè)方面的有效性要求：“第一，語(yǔ)言表達(dá)的可理解性；第二，表述形式即命題性內(nèi)涵的真理性；第三，言述者所表述的意向的真誠(chéng)性；第四，言述應(yīng)為聽(tīng)者和讀者所共同承認(rèn)的規(guī)范性語(yǔ)境所要確立一種正當(dāng)性、妥當(dāng)性?！闭且?yàn)檫@些有效性的獲得才構(gòu)建出他的“理想的話語(yǔ)情境”，也正是通過(guò)有效性的滿足，法律類推的交往理性才得以呈現(xiàn)，檢察官的溝通交往能力才得以提升。

為了確保上述四個(gè)有效性要求得以實(shí)現(xiàn)，哈貝馬斯提出“理想的話語(yǔ)情境”(ideal speech situation)，這也是進(jìn)行“言語(yǔ)行為”以及交往得以理解所必須滿足的客觀條件和邏輯前提。所謂“理想的話語(yǔ)情境”就是指“人們?cè)诨ハ鄿贤ㄟ^(guò)程中，言述者首先要正確地使用語(yǔ)言，也就是語(yǔ)言表達(dá)的可理解性；其次言述者所表述的意向具有真誠(chéng)性，基于合作的意向而商談；在此過(guò)程中發(fā)生意見(jiàn)分歧時(shí)，談辯者并不倚靠權(quán)威或其他扭曲的手段去強(qiáng)制對(duì)方接受自己的見(jiàn)解，而是雙方信守著上述四個(gè)有效聲稱的規(guī)則，用合理性的論證（以最佳的理?yè)?jù)）來(lái)支持自己的觀點(diǎn)，通過(guò)反復(fù)討論達(dá)成共識(shí)（consensus)。這便就是哈貝馬斯的‘理想的話語(yǔ)情境’”。

依據(jù)“理想的話語(yǔ)情境”的四個(gè)有效性要求，推理者在進(jìn)行法律類推時(shí)要想和參與推理的各主體間達(dá)成共識(shí)，必須使推理的語(yǔ)境有效，這就是：

第一，語(yǔ)言表達(dá)的可理解性；這就是要發(fā)話者說(shuō)出某種可理解的東西；在法律類推中，推理過(guò)程可看成是一個(gè)交往行為，這個(gè)交往行為要獲得成功，首先參與者相互必須提出一個(gè)有效性的要求時(shí)“對(duì)話”才是可能的。在法律類推中，這種有效性的要求就是首先要提出類比所要依賴的基點(diǎn)案件，以便受話者得以理解。

第二，表述形式即命題性內(nèi)涵的真理性；這是要提供給受話者某種東西去理解，而這種東西又是具有真理性，所謂的真理性，首先它具有“合法律性”，其次是所根據(jù)的規(guī)則本身具有“合法性”，這里就是產(chǎn)生哈貝馬斯所論述的“事實(shí)與規(guī)范”之間的張力。如果命題所依據(jù)的法律規(guī)則本身既是“合法律性”、又是“合法的”，那么命題性內(nèi)涵就是具有真理性的。在法律類推中，發(fā)話者所提出的可理解性的命題，是得到司法機(jī)關(guān)“真理性”驗(yàn)證的，那么所依據(jù)的判例就是可靠的。

第三，言述者所表述的意向的真誠(chéng)性；依據(jù)哈貝馬斯的合作商談原則，商談就是要在協(xié)作的基礎(chǔ)上展開(kāi)，那么真誠(chéng)就成為合作的前提，只有交往雙方真誠(chéng)的以達(dá)到理解為目的互動(dòng)，合作才有可能，否則，交往在交際一方或雙方“心懷鬼胎”的動(dòng)機(jī)下就早已“流產(chǎn)”。法律類推也是基于此而展開(kāi)的，參與者基于真誠(chéng)的態(tài)度以便各方協(xié)調(diào)，如果在司法實(shí)踐中，檢察官的推理不被其他任何一方所接受，而他方只是被動(dòng)的遵從其“獨(dú)斷”，這種推理所得出的結(jié)論就會(huì)“失效”。

第四，言述應(yīng)為聽(tīng)者和讀者所共同承認(rèn)的規(guī)范性語(yǔ)境所要確立一種正當(dāng)性、妥當(dāng)性。在法律類推中，推理者“必須選擇一種本身是正確的的話語(yǔ)，以便使聽(tīng)者愿意接受之，而言說(shuō)者和聽(tīng)者能在以規(guī)范為背景的話語(yǔ)中達(dá)到認(rèn)同”。也就是說(shuō)，在法律類推中的任何一個(gè)話語(yǔ)如果具有能夠被任何聽(tīng)者所接受的條件，那么這個(gè)話語(yǔ)就是有效的，類比因而也獲得有效。

總之，在法律類推中，實(shí)踐理性可以提升檢察官的思維、判斷與推理能力，但這種實(shí)踐理性畢竟只是單一主體的，具有獨(dú)斷性，類似于哈貝馬斯所批判的赫拉克勒斯式的獨(dú)白。而以主體間性和有效性要求為構(gòu)成要素的交往理性則是一種商議式的司法。在這里檢察官并非唯一的法律詮釋者，參與司法活動(dòng)的各方在交往理性的導(dǎo)引下，通過(guò)合作、溝通與協(xié)商尋求推理結(jié)論的一致性，解決已經(jīng)出現(xiàn)的矛盾、糾紛，尋求真理和達(dá)成共識(shí)，最終維持社會(huì)的團(tuán)結(jié)和持續(xù)合作。這是一個(gè)從對(duì)抗性向合作性，由主體主義向互為主體性，由獨(dú)斷性向商談性的轉(zhuǎn)變，它體現(xiàn)著法律強(qiáng)制性與法律承受者自愿性統(tǒng)一的過(guò)程，司法程序規(guī)則建制和實(shí)體內(nèi)容合理論辯的交織過(guò)程。它既要遵從既定的程序，又要擺脫形式主義的程序正義觀干擾，使法律手段得到反思的運(yùn)用。不但檢察官，包括法官等所有參與法律類推的法律人都可以從這一過(guò)程中提升其溝通與交往能力，實(shí)現(xiàn)其合法性權(quán)利，社會(huì)由此可以指望法律得到自愿的執(zhí)行，并培養(yǎng)出理性的和負(fù)責(zé)任的公民。

*河南省滎陽(yáng)市人民檢察院［450100］

**河南省鄭州市人民檢察院450000］