文◎夏衛(wèi)茍仲謀

主題：買賣居民身份證是否構成買賣國家機關證件罪

文◎夏衛(wèi)*茍仲謀*

案名：齊某某、李某某、顏某某買賣國家機關證件罪案

［基本案情］

2010年5月至9月期間，被告人齊某某為非法獲利，在陜西省西安市、四川省成都市以每張10元的價格向收荒匠手中收購第二代居民身份證200余張（均為真實身份證），然后通過網(wǎng)絡論壇發(fā)布第二代居民身份證出售廣告，并通過淘寶網(wǎng)以每張100至200元的價格向北京、上海等地的買家出售10余張，獲利1000余元；2010 年9月15日，被告人齊某某在本市武侯區(qū)武侯祠大街262號，通過上述手段向云南省石屏縣買家被告人李某某出售第二代居民身份證6張，獲利人民幣1215元。被告人李某某將這6張第二代居民身份證用于自己經(jīng)營的“自由空間”網(wǎng)吧使用，從而逃避公安機關的監(jiān)控和檢查；2010年9月19日，被告人齊某某在本市武侯區(qū)武侯祠大街262號，通過上述手段向云南省石屏縣買家被告人顏某某出售第二代居民身份證35張，獲利人民幣5275元。被告人顏某某將這35張第二代居民身份證用于自己經(jīng)營的“大世界”網(wǎng)吧使用，從而逃避公安機關的監(jiān)控和檢查。后公安機關將上述三名被告人抓獲。

［判決結果］

成都市武侯區(qū)人民檢察院于2011年2月8日以買賣國家機關證件罪對齊某某、李某某、顏某某三名被告人提起公訴，三名被告人均自愿認罪，成都市武侯區(qū)人民法院經(jīng)過審理，于2011年2月22日判決三名被告人構成買賣國家機關證件罪，分別判處齊某某有期徒刑1年，顏某某有期徒刑6個月、李某某拘役5個月。

［爭議焦點］

對于本案，由于對買賣國家機關證件罪這一罪名中所涉及的法律名詞“國家機關證件”含義的理解不一，形成了罪與非罪的爭議。

第一種意見（構成犯罪意見）認為，“國家機關證件”是指由國家機關制作、頒發(fā)的證件，凡是由國家機關制作、頒發(fā)的證件、證書，用于其“證明身份關系、權利義務關系或者有關事實”的，均屬于國家機關證件，這一法律名詞的外延不僅包括工作證、警官證等國家機關工作人員使用的證件，也包括國家機關制作頒發(fā)給公民個人或單位的證件、證書，［1］因此居民身份證等均屬于國家機關證件的范圍，對于買賣居民身份證的行為應當以買賣國家機關證件罪定罪處罰。這種解釋的理由如下：（1）刑法條款一經(jīng)頒布，即脫離立法者而獨立存在，刑法條文的文義解釋只能依據(jù)其字面意思去理解，而不應在法外找法。“國家機關證件”這一名詞從字面上理解，是指國家機關機關制作、頒發(fā)的證件，這些證件既可以是頒發(fā)給本國家機關或本國家機關工作人員的，也可以是頒發(fā)給其他單位和個人的，居民身份證由公安機關制作，并頒發(fā)給個人，用于證明其居民身份，當然是屬于國家機關證件的范圍。（2）刑法條款的解釋應該符合社會發(fā)展的實際需要，我國刑法在規(guī)定“偽造、變造居民身份證罪”的時候，并未出現(xiàn)不法分子買賣真實的居民身份證情況，或者這種情況很少出現(xiàn)，但隨著社會的發(fā)展變化，居民身份證在社會生活中的用途越來越廣，其重要性越來越大，因此，隨之出現(xiàn)了買賣真實的身份證件的情況，不法分子在取得這些真實的身份證件后，冒用他人身份證件，從而逃避公安機關的監(jiān)控和檢查，以進行各種違法犯罪活動，其社會危害性更大，必須予以嚴厲打擊。我國刑法既然規(guī)定了買賣國家機關證件罪，而居民身份證也包括在國家機關證件這一名詞的外延范圍內(nèi)，理所當然應該適用這一罪名予以打擊。

第二種意見（不構成犯罪意見）認為，“國家機關證件”是指國家機關制作、頒發(fā)、使用的證件，即該證件不僅要由國家機關制作、頒發(fā)，而且必須是由國家機關或該國家機關工作人員使用，是其行使職權、管理社會的憑證，因此僅限于工作證、警官證等，居民身份證不屬于“國家機關證件”，因此，對于買賣居民身份證的行為不應以犯罪論處。理由如下：（1）我國刑法第280條第一款規(guī)定：“偽造、變造、買賣...國家機關的公文、證件、印章的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑?！奔葱谭ㄒ?guī)定的“偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪”是一選擇性罪名，其中國家機關證件是與國家機關公文、印章并列的，因此，國家機關證件的性質也應該是與國家機關公文、印章的性質等同的，即都是代表國家機關并由國家機關使用的憑證。如果將國家機關證件擴大理解為國家機關頒發(fā)給其他個人和單位使用的證件，則顯然與國家機關公文、印章的性質不同，這與立法本意是不符合的。（2）我國《刑法》第280條第3款又規(guī)定：“偽造、變造居民身份證的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！?，這是刑法關于“偽造、變造居民身份證罪”的明文規(guī)定。該款將偽造、變造居民身份證的行為單列為另一罪名，同時將買賣居民身份證的行為排除在外，認為不構成犯罪。如果說居民身份證也屬于國家機關證件的范圍的話，立法機關顯然沒有必要畫蛇添足地單獨就偽造、變造居民身份證的行為再規(guī)定一個新罪名，只要適用《刑法》第280條第1款的規(guī)定，以偽造、變造國家機關證件罪定罪處罰就行了。（3）從立法沿革來看，我國《刑法》第280條第3款是1997年刑法修訂新增的罪名，1979年刑法和單行刑法均沒有規(guī)定此罪名，其原因是隨著居民身份證的廣泛使用，一些不法分子偽造、變造居民身份證的違法犯罪活動越來越突出，因此有必要將此類行為規(guī)定為犯罪行為而予以打擊，以保護居民身份證的管理制度。這與“偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪”的立法本意是有區(qū)別的，偽造、變造國家機關公文、證件、印章罪在1979的舊刑法就有規(guī)定，只不過在修訂時增加了“買賣”這一行為，它保護的是國家機關的信譽及正常管理活動。因此，從立法意圖看，“國家機關證件”這一概念的內(nèi)涵包括了要由國家機關使用的這一限定，其外延顯然不包括所有國家機關制作、頒發(fā)的證件，否則，入罪的范圍將會大大擴大，不僅是買賣居民身份證的行為構成犯罪，買賣結婚證、學位證、營業(yè)證照（盡管都是真實的證件）等行為都構成犯罪，這顯然和立法者的立法意圖相去甚遠。

［裁判理由之法理評析］

筆者傾向于第二種意見即不構成犯罪意見，理由如下：

（一）兩種意見的爭論，其實質是主、客刑法解釋方法論的爭議

刑法的適用過程離不開刑法解釋，因為任何成文法典都離不開文字的表述，而法律文字的表述必然包括有法律名詞、定義、概念等，對法律的適用也就必然離不開對這些法律名詞、定義、概念的理解和運用，再完美的法律都不可能是可以直接適用的，它必然包含了執(zhí)法者對法律運用的邏輯推理過程，因此從某種意義上可以說，刑法的適用過程就是執(zhí)法者內(nèi)心對刑法的一個解釋（或者說解讀）過程。但是，刑法解釋是有弊端的，因為刑法解釋往往因人、因時而異，有時甚至大相徑庭。意大利古典刑法學家貝卡利亞就認為刑法解釋是“危險的公理”，他在其名著《論犯罪與刑罰》一書中，專節(jié)論述了刑法解釋的危險性：“我們的知識和我們的觀念是相互聯(lián)系的，知識愈是復雜，觀點的差距也愈大。每個人都有自己的觀點，在不同的時間里，會從不同的角度看待事物。因而，法律的精神可能會取決于一個法官的邏輯推理是否良好，對法律的領會如何；取決于他感情的沖動；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被侵害者間的關系；取決于一切足以使事物的面目在人們波動的心中改變的細微因素。所以，我們可以看到，公民的命運經(jīng)常因法庭的更換而變化。不幸者的生活和自由成了荒謬推理的犧牲品，或者成了某個法官情緒沖動的犧牲品，因為法官把從自己頭腦中一系列混雜概念中得出的謬誤結論奉為合法的解釋。我們還可以看到，相同的罪行在同一法庭上，由于時間不同而受到不同的懲罰。原因是人們得到的不是持久穩(wěn)定的而是飄忽不定的法律解釋?！保?］既然刑法解釋有如此巨大的危險，因此我們都要盡可能地避免對刑法的隨意解釋、自由解釋，而應該對刑法解釋予以嚴格的限制，這種限制體現(xiàn)在刑法解釋應立足于法律文本之上，不能把法律文本沒有的東西加諸于它。這就是刑法解釋的嚴格限制規(guī)則，這也是罪刑法定原則的應有之義。

現(xiàn)在的問題是，如何對刑法解釋予以嚴格限制，這涉及到刑法解釋的方法論問題，對此，理論界存在主觀解釋論與客觀解釋論的爭議。

老三志新出城數(shù)天音信全無，這兵荒馬亂的，報喪信是不是已送到志浩手里都是個未知數(shù)。想到傷心處，孔守善不禁拍棺痛哭：守真啊守真，你死得好冤啊，弟弟對不住你啊，讓你死不瞑目，死也不能入土為安。守良守真啊守良守真……

主觀解釋論認為，刑法解釋是探尋立法者的旨意。因為“這種法律解釋的主張以立法原意為認識目標，企圖達到立法者的主觀狀況，因而被稱為法律解釋上的主觀解釋理論?！保?］主觀解釋論的根據(jù)在于：（1）法律只能由立法者來制定，因此，立法本意是法律適用的決定因素；（2）立法行為是立法者的意思行為。因此，立法者的真實意思表示應通過法律解釋予以明確，防止擴大、限制、歪曲立法本意；（3）立法本意是可以通過立法文獻予以感知的事實。因而不是捉摸不定的，法律的穩(wěn)定性、安全性得以保障。［4］

客觀解釋論認為，刑法解釋是闡明法律文本所表現(xiàn)出來的法律含義。因為這種法律解釋是解釋“詞義上的客觀的社會需要，以此對應于主觀解釋論主張的立法者的主觀狀況”，［5］因此稱之為客觀解釋論?？陀^解釋論的根據(jù)在于：（1）法的安定性的保障，以文義解釋為必要，因此，法律解釋以闡發(fā)法律文本的法律蘊涵為首要任務；（2）法律一經(jīng)頒布，即脫離立法者而獨立存在，法律文本的法律蘊涵不以立法者的意志為轉移；（3）法律是社會的產(chǎn)物，法律解釋必須符合實際的社會生活。［6］

就本案而言，第一種意見顯然是以客觀解釋論的立場來解釋“國家機關證件”這一專有名詞，第二種意見則是以主觀解釋論的方法來解釋“國家機關證件”這一專有名詞。應該說，這兩種解釋方法論都有充分的理由支撐自己的解釋，而且都是立足于法律文本本身的含義進行的解釋，但其沖突卻是如此尖銳，以致得出法律適用的不同結果。那么，我們應該采納哪種解釋才更加科學合理呢？

（二）兩種刑法解釋方法論的選擇

主觀刑法解釋論和客觀刑法解釋論都有合理成份，正如德國學者卡爾.拉倫茨的論述：“主觀論的真理在于：法律與自然法則不同，它是由人類為人類所創(chuàng)造的，它表現(xiàn)立法者創(chuàng)造可能的—符合社會需要的—秩序的意志。法律背后隱含了參與立法之人的規(guī)定意向，其價值、追求，以及其對于事物的考量?？陀^論的真理在于：法律一旦開始適用，就會發(fā)展出固有的實效性，其將逾越立法者當初的預期，法律介入—立法者當時不能全部預見的—多樣而且不斷變更的生活關系中，對一些立法者根本沒有考慮到的問題，法律必須提供答案。一段時間以后，它漸漸地幾乎發(fā)展出自己的生命并因此遠離原創(chuàng)者原本的想法。”［7］由于兩種解釋方法論都有其合理成份，因此有的學者提出了折衷的解釋論，認為法律解釋應該兼顧主、客觀解釋的因素，從中尋找平衡點。但是，筆者認為，所謂折衷的解釋論，在某些情況下是難以實現(xiàn)的。

這是因為，在一般情況下，法律名詞、概念的含義，無論是以主觀論解釋之，還是以客觀論解釋之，可能都是殊途同歸，即法律名詞、概念的客觀含義本身即體現(xiàn)了主觀的立法精神，兩者是重合的。但在一些特殊情況下，兩者可能不是重合的，主要表現(xiàn)為，以主觀論解釋之，法律名詞、概念的內(nèi)涵較多，外延較窄，以客觀論解釋之，法律名詞、概念的內(nèi)涵較少，外延較寬。也就是說，客觀論往往是在主觀論的基礎上做擴大解釋，因而客觀論較主觀論入罪的可能性要大的多。在這種情況下，主、客觀解釋的沖突是如此尖銳，二者很難折衷調(diào)和，因此必須作出選擇。

筆者傾向于選擇主觀解釋論。這是因為：

1．選擇主觀解釋論，更有利于堅持罪刑法定原則。罪刑法定原則是現(xiàn)代法治刑法的基石，是“刑事政策不可逾越的藩籬”（德國刑法學家李斯特語），其意義就在于給公民提供了法的可預測性。我國新刑法確立了罪刑法定原則，但是，罪刑法定原則在司法實踐中得以完全的貫徹執(zhí)行還有一定距離。主觀解釋論堅持從立法原意上去解釋法律，防止背離立法精神的擴大化解釋，有利于保障罪刑法定原則的貫徹執(zhí)行。而客觀解釋論強調(diào)法律文本的客觀含義是隨著社會的發(fā)展變化而變化，因此，他更強調(diào)刑法懲罰犯罪的功能，在客觀解釋論的旗幟下，往往在背離立法精神的情況下對法律做擴大化的解釋，以適應打擊犯罪的需要。這與罪刑擅斷主義只有一步之遙，是一種危險的解釋。擴大解釋稍不注意，就將滑入類推解釋的泥沼。正如德國刑法學家考夫曼所說：“超過“擴張的”、“客觀目的論”的解釋及主要是“可能的字義”的范圍時，我們便進入了一個與類推相差無幾的制定法的擴張中?！翱赡艿淖至x”無非就是類推，它只是法律適用者虛擬的另一個另類名稱，以免觸及刑法上的禁止類推?！保?］在這段論述中，考夫曼認為客觀論之擴大解釋與類推解釋沒有區(qū)別，只不過換了個名稱而已。而類推解釋是和罪刑法定原則水火不容的。主觀解釋論還原立法本意，是對罪刑法定原則的堅持，而客觀解釋論傾向于根據(jù)社會的發(fā)展變化對法律作出背離立法本意的擴大化解釋，增加了法的不可預測性，從這一點上講，是和類推解釋沒有區(qū)別的，因此是有損罪刑法定原則的。

2．選擇主觀解釋論，更有利于劃清刑事立法權與刑事司法權之間的界限。貝卡利亞認為：“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權利，因為他們不是立法者?！保?］法律只能由立法機關制定，執(zhí)法機關只能嚴格執(zhí)行法律，而不能自行立法，這種權力分立與制衡的制度，其意義就在于防止權力被濫用。主觀解釋論忠于立法本意，是對立法權的尊重，而客觀解釋論認為可以在背離立法精神的情況下，根據(jù)客觀需要對法律文本做擴大化的解釋，這實際上是另一種立法，是執(zhí)法機關以法律解釋之名而行立法之實，顯然是對立法權的侵犯。

3．選擇主觀解釋論，更有利于促進立法的精細化。法律雖不可能盡善盡美，但追求法律的完美是立法的目標。正如貝卡利亞所說：“如果說對法律進行解釋是一個弊端的話，顯然，使人不得不進行解釋的法律含混性本身是另一個弊端。尤其糟糕的是，法律是以一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民處于對少數(shù)法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍變成了一本家用私書?！保?0］客觀解釋論立論的根據(jù)之一，就是因為法律是不完美的，他不可能對社會生活中的所有犯罪現(xiàn)象都做出規(guī)定，因此，當隨著社會生活的發(fā)展變化，出現(xiàn)了立法者所沒有考慮到的犯罪情況時，就可以背離原有的立法本意，而對法律文本作出擴大解釋。然而，這樣的做法卻是舍本逐末、弊大于利，因為允許背離立法本意的擴大解釋，無疑等于賦予了執(zhí)法機關以立法權。實際上，這樣的矛盾并非不可以解決，當社會生活出現(xiàn)新的情況需要刑法予以調(diào)整時，這恰恰是立法機關應當承擔的任務，當法律的語義出現(xiàn)含混不清時，這恰恰是立法機關應當予以修訂的內(nèi)容，因為法律的含混性不應當由執(zhí)法機關來糾正，歸根結底，這應該屬于立法機關的權利和義務。只有堅持主觀解釋論，才能促使立法機關不斷去完善法律，不斷去修補法律的漏洞，以適應社會發(fā)展的客觀需要。

綜上，筆者主張以主觀解釋論的方法來解釋“國家機關證件”的概念，即國家機關證件是由國家機關制作、頒布并由該國家機關或者該國家機關工作人員使用的證件，因此居民身份證不屬于國家機關證件的范圍，買賣居民身份證的行為不應以買賣國家機關證件罪論處。當然，我們也應該看到，買賣居民身份證的行為本身具有較大的社會危害性，應該將其納入刑法調(diào)整的范圍，但這不應該由執(zhí)法機關來越俎代庖，這需要立法機關對《刑法》第280條第3款的規(guī)定予以修訂，將買賣居民身份證的行為也規(guī)定為犯罪，惟此方能彰顯罪刑法定主義的精神。

注釋：

［1］周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（第三版），人民法院出版社2007年版，第544頁。

［2］［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》（第二版），黃風譯，中國法制出版社2005年版，第16頁。

［3］王平：《論我國刑法解釋的有效性》，載《法律科學》1994年第2期。

［4］陳興良：《判例刑法學》，中國人民大學出版社2009年版，第41頁。

［5］同注釋［3］，第31頁。

［6］注釋［4］，第42頁。

［7］［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第198頁。

［8］［德］考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第74頁。

［9］同注釋［2］，第15頁。

［10］同注釋［2］，第17頁。

*四川省成都市武侯區(qū)人民檢察院［610041］