文◎莊偉張蕾蕾

抗訴改判案件的成因分析與對策建議基于近五年抗訴案件的實證分析

文◎莊偉*張蕾蕾**

抗訴是檢察機關履行審判監(jiān)督職能的重要方式和途徑，實質上體現了檢法權力的制衡，有助于追求司法公正和樹立司法權威。近些年來，有關檢察機關法律監(jiān)督職能的理論研究不斷豐富發(fā)展，有關法律監(jiān)督職責的權力保障和權力運行不斷完善，抗訴工作也在量和質兩方面取得一定發(fā)展。通過案件，審視近五年來北京市人民檢察院第一分院二審抗訴工作的發(fā)展概況，提取可資借鑒的成功理念和做法，找尋抗訴工作中存在的不足，具有經驗啟示的作用，并預測未來抗訴工作的走向，具有前瞻引領的意義。

一、近五年刑事抗訴案件基本情況

（一）刑事抗訴案件整體概況

據統(tǒng)計，自2006年至2010年五年來，北京市人民檢察院第一分院共審查刑事抗訴案件146件，其中二審抗訴案件141件，審監(jiān)抗訴案件5件，已全部審結。其中，支持抗訴100件，約68％。在支持抗訴的案件中，二審法院直接改判48件，約占48％；裁定發(fā)回重審10件，約占10％；駁回抗訴42件，約占42％。具體特點分析如下：

1.提出抗訴數量呈逐年遞增趨勢。一審檢察院提出抗訴的案件數量從2006年至2009年呈逐年遞增趨勢，僅在2010年有所下降，但絕對數量依然不低。

2.支持抗訴率較高。從2007年至2010年，支持抗訴率一直保持高位運行，僅2006年，支持抗訴率略微顯低，但五年平均支持抗訴率較高。

3.撤回抗訴案件仍占一定比例。與較高的支持抗訴率相對照，從2007年到2010年，撤回抗訴率呈逐年下降趨勢，但五年平均撤回抗訴率接近三分之一。

4.抗訴意見采納率呈拋物線型。從2006年至2010年，案件或被二審法院直接改判或發(fā)回重審所占的比例，成拋物線型，波峰在2007年，2008年后逐漸略微下降，五年平均的抗訴意見采納率為58％。

（二）抗訴理由情況分析

從抗訴理由所占比例角度分析，近五年來的抗訴案件，以認定事實、采信證據有誤、適用法律有誤為由提出抗訴的案件占絕大多數，約占97％。其中，以量刑不當為由提出抗訴的約占51％，包括量刑畸輕、量刑偏重、認定自首、主從犯、既未遂等法定量刑情節(jié)認定錯誤、附加刑判處錯誤、對緩刑適用不當等具體理由，從2007-2010年，此種案件占全部受案的比例分別為35％、33％、53％、59％，基本呈逐年上升趨勢。

以程序違法為由提出抗訴的最少，僅占3％；沒有因審判人員違法提出抗訴的案件。

從支持抗訴率和抗訴意見采納率角度分析抗訴理由，以認定事實和采信證據有誤、定性有誤、量刑不當、程序違法為由提出抗訴的案件，支持抗訴率分別為69％、60％、74％、60％，相對均衡；抗訴意見采納率分別為72％、73％、46％、67％，以量刑不當為由提出抗訴的案件，雖然提出總量較多，但是抗訴改判率不是最高，也反映出檢法在量刑問題上的不同認識。下文將著重分析關于量刑抗訴的問題。

二、抗訴改判案件的成因分析

近五年來，抗訴改判案件達到60件，從中我們分析出抗訴改判的原因有以下幾大類。

（一）檢察機關緊扣影響量刑的關鍵事實、情節(jié)，使量刑更加公正化

［案例一］李某故意傷害案。一審法院以被害人存在過錯、民事部分已賠償且雙方達成諒解、被告人認罪、悔罪，對李某從輕處罰，判處有期徒刑3年，緩刑5年，并撤銷之前因犯故意傷害罪被判處的緩刑，數罪并罰后，判處有期徒刑3年，緩刑5年。檢察機關提出抗訴，認為：（1）由于李某犯罪情節(jié)較重、并未悔罪、在緩刑考驗期內又犯罪說明再犯危險性大，因此不應適用緩刑；（2）根據《刑法》第77條的規(guī)定，撤銷前罪緩刑，數罪并罰后再判緩刑錯誤，有違立法本意。（3）民事賠償系被害人所在單位支付，李某未真正認罪悔罪。二審法院采納了不適用緩刑的意見，改判有期徒刑1年。

抗訴理由中，量刑是否適當一直是抗訴的重點。檢察機關以量刑畸輕為由提出抗訴的案件占很大比重，其中在抗訴改判案件中，單獨以量刑不當或者與認定事實錯誤、定性錯誤作為復合理由提出抗訴并得到法院改判的案件約占72％，絕大多數案件被告人被從重或加重處罰；但也有4件案件以量刑偏重為由提出抗訴，其中2件得到改判。司法實踐中，以“量刑不當”提出抗訴的案件，一般結合認定法定情節(jié)錯誤或刑罰運用錯誤提出抗訴的改判可能性較大，如結合主從犯、自首認定錯誤、適用緩刑錯誤提出抗訴，為論證量刑不當提供了更有力的論據。例證1顯示出檢察機關緊緊圍繞“緩刑”的適用條件進行說理論證，對二審改判提供了有利的支撐點。但自2010年司法機關開展量刑規(guī)范化改革以來，關于量刑抗訴的形勢發(fā)生了顯著的變化，下文將詳細論述。

（二）上下級檢察機關準確解讀法律原意，依法糾正法院錯誤觀點

［案例二］孫某詐騙案。檢察院指控被告人孫某以30萬元將兩副偽造的軍用車牌冒充真軍用車牌出售給張某，構成詐騙罪。而一審法院認為軍車牌照作為軍用標志有著嚴格的管理制度和特定的使用范圍，其車牌照作為機動車法定的身份識別標志，一副牌照只能對應特定的一輛機動車，普通民眾所擁有的私人車輛只能在公安交通管理機關通過法定程序申領相應的牌照，根本不存在用金錢買賣機動車牌照、尤其是軍車牌照的可能。張某出于非法使用軍用標志的主觀故意，與孫某共同完成了非法買賣軍車牌照這一犯罪行為。此時，兩人已經成為非法買賣軍用標志罪的共犯，其所支付的相應價款亦屬于犯罪成本。孫某的行為應該構成非法買賣軍用標志罪。對此，檢察院提出四點抗訴理由：第一，即使通過非法途徑獲得的軍車牌照也存在形式真實和形式虛假之分，張某對于所賣車牌的形式真實性存在錯誤認識，該錯誤認識是由于孫某的欺詐行為引起的，導致其向孫某支付30萬元的價款；第二，一審判決從法律不允許買賣軍車牌照推斷出張某明知購買的不可能，是將法律的應然規(guī)定等同于現實的實然狀況，張某有理由相信孫某出售的有可能是真實的軍車牌照；第三，孫某的目的行為—騙取張某財物構成詐騙罪，手段行為—出售軍車牌照構成非法買賣軍用標志罪，兩者存在牽連關系，依照“從一重罪處斷”原則，應認定為詐騙罪；第四，被害人行為的正當性不是詐騙罪成立的前提，可從法律和司法實踐中得到證明。最高人民法院《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》規(guī)定，明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。又如，司法實踐中較為常見的“撈人”詐騙案，被害人往往具有想通過非法手段將已被司法機關依法羈押的犯罪嫌疑人“撈出”的不法目的，才會上當受騙，遭受財產損失?？梢姡瑢Ρ缓θ诵淌仑熑蔚恼J定與對被害人行為正當性的判斷屬于兩種相互獨立的法律判斷。

抗訴案件中，另一重要的抗訴理由是定性錯誤，主要表現在罪與非罪、此罪與彼罪的爭議。本文以詐騙類案件為例進行闡述。在60件案件中，詐騙類案件占28％。抗訴焦點主要集中在罪與非罪。對于詐騙罪，判定有罪的主要環(huán)節(jié)在于行為人的主觀故意和被害人是否自愿交付。五年來，有3件法院認為被害人行為的違法性阻卻被告人構成詐騙罪的案件，3件案件均發(fā)生在同一個法院，全部被檢察機關通過抗訴程序予以糾正，二審法院均改判認定被告人構成詐騙罪。在這個過程中，檢察機關準確把握罪名本質和全面解構犯罪構成，加之結合司法解釋和司法實踐，對法院錯誤判決的裁判理由一一予以辯駁，為抗訴改判打下了堅實的基礎。

（三）二審階段補強新證據，增強抗訴改判比率

[案例三］李某和劉某盜竊案。檢察院指控被告人李某和劉某先后四次盜竊宋某的玉米900余斤，價值900元。一審法院認為證據不充分，認定盜竊價值玉米400斤，價值400元。抗訴后，二審檢察員走訪被盜玉米的村莊，重新調取被害人宋某的陳述、新調取另一被害人王某的陳述，二審法院采納了新證據王某的陳述，認可了一審指控盜竊數額。

［案例四］曹某和徐某貪污案。檢察院指控被告人曹某伙同徐某（另案處理）共同貪污28萬余元，后曹某分得3.9萬元。一審法院判決被告人曹某貪污3.9萬元?？乖V后，二審檢察員重新調取了3份證人證言，進一步證明曹某亦應對28萬余元負責任，并在庭審期間申請其中2名證人出庭作證。二審法院全部采納新證據，認定曹某貪污28萬余元，將刑期由有期徒刑1年改判為有期徒刑10年。

抗訴理由中，證據采信錯誤占一定比例。證據采信不一致造成檢法認識不一致，一審法院一般以指控犯罪事實的證據不足，做出有利于被告人的判決。此類案件提出抗訴后，二審檢察官能否取得新的證據，對二審結果起關鍵作用。在抗訴改判案件中，因二審期間補強證據而改判的占改判總數的25％。例證三、案例四清晰的展示了二審程序中新證據的補充對原有證據的補強，以及對抗訴改判所起的強有力的支撐作用?？梢姡彊z察官分析、收集、運用證據能力的高低，一定程度上決定了二審案件的結果。

（四）二審階段高度重視被害方的意見，增強了抗訴合力

［案例五］李某詐騙案。李某從公司離職后，詐騙公司15萬元。一審期間，李某退賠贓款，法院判決李某有期徒刑3年，緩刑5年，罰金1萬元。被害單位不服一審判決，認為原判認定李某認罪的事實錯誤，量刑畸輕，適用緩刑錯誤。抗訴后，二審檢察員到公司取證，公司積極提供有關其與李某不存在工資糾紛以及李某給公司人員一審證人發(fā)威脅短信等證據，說明李某并未真誠認罪、悔罪，并積極派人出庭作證，最終，二審法院采納了新證據，認定李某拒不認罪，還給證人發(fā)威脅短信，說明其認罪、悔罪表現較差，不符合適用緩刑的條件，改判有期徒刑4年，罰金1.5萬元。

我國刑事訴訟法明確賦予刑事案件被害人抗訴請求權。在60件案件中，約有18％的案件存在被害人請求抗訴的情形。一般情況下，故意傷害案件存在被害人請求抗訴的情形的較多，此類案件一旦進入二審抗訴程序，被害人對一審裁判結果的滿意程度和情緒反應在一定程度上能夠影響二審法官的裁判傾向和結果。二審檢察官在審查此類案件時，可以與被害人進行充分的溝通，申請被害人出庭作證，使二審法官更為直接的感受案件給被害人造成的利益損害和精神傷害，也使被害人的意見在二審程序中得以全面聽取。例證5顯示出被害人對抗訴的啟動、推進、法院改判所起的作用顯而易見。

（五）程序違法中以證據未經庭審質證為由引起抗訴改判

［案例六］董某偽造國家機關證件案。一審法院以董某認罪、悔罪為由從輕處罰，判處有期徒刑10個月，緩刑1年。抗訴后，二審檢察員經過細致審查，發(fā)現一審法院認定董某認罪悔罪的證據是董某開庭后寫給法院的悔罪書，該悔罪書未經開庭出示和質證，法院違反了證據規(guī)則。二審法院采納抗訴意見，并認為董某的相關辯解是對于基本犯罪事實的否認，判斷適用緩刑是否會危害社會的重要標準是被告人實際認罪悔罪表現，最終改判有期徒刑1年。

［案例七］李某故意傷害致人重傷案。一審法院認定自首，判處李某有期徒刑3年，緩刑3年。檢察機關提出抗訴，認為自首認定錯誤、適用法律不當，且認定自首的情況說明沒有經過當庭質證，不能作為定案依據。后經二審檢察員調取新的證據派出所接警民警的證言，證實李某不構成自首。二審判決認為一審認定事實有誤、適用法律錯誤、審判程序違法，改判李某有期徒刑3年，緩刑5年。

在60件案件中，檢察機關以一審采納的證據未經庭審質證為由提出抗訴的約占8％，雖然所占比例較小，但直接引起了案件的改判。以上例證體現了檢察機關對證據的嚴格運用在抗訴改判中的重要作用。例證六、案例七顯示出，檢察機關對一審判決證據運用、認罪、悔罪等酌定從輕情節(jié)上的監(jiān)督，及時糾正了法官自由裁量權的隨意性。對于認罪、悔罪，一般判決的表述較為籠統(tǒng)，這需要檢察官從被告人的供述和其對案件結果、對被害人的態(tài)度等角度仔細審查，避免遺漏監(jiān)督事項。

（六）檢察官履行二審全面審查規(guī)則，對贓款追繳等錯誤判決提出糾正

［案例八］金某、杜某詐騙案。檢察院在對事實認定錯誤提出抗訴的同時，還提出，一、金某、杜某應對詐騙金額99萬元負連帶賠償責任，而一審判決追繳金某75萬元贓款、追繳杜某60萬元贓款，超出了被害人的被騙數額，屬追繳方法錯誤。二、判決發(fā)還被害人高某17萬元，而高某被騙16萬元，且案發(fā)前金某退還1萬元，實際被騙15萬元，故認定錯誤。三、被害人李某還有10萬元未獲賠償，一審判決贓款發(fā)還存在遺漏。經過抗訴，二審發(fā)回重審后，一審法院糾正事實認定錯誤，并糾正了退賠款項。

最高人民檢察院《關于刑事抗訴工作的若干意見》提出對抗訴案件在適用法律方面，還應重點審查附帶民事訴訟部分的裁判是否符合法律規(guī)定。在60件案件中，檢察機關對贓款贓物處理提出糾正意見的約占10％。針對贓款贓物的處理所提出的抗訴意見，凸顯了檢察機關對判決的全面監(jiān)督和對民事合法權利的及時救濟。

三、抗訴工作中存在的主要問題

通過分析抗訴改判案件，從幾個方面總結了可資借鑒的經驗與做法，但不可否認的是，目前的抗訴工作的效果有待進一步提高。

（一）判決審查不嚴是導致漏抗的原因之一

通過比較抗訴書與二審檢察員的出庭意見，我們發(fā)現有些案件存在判決審查不嚴的問題，主要問題是：重法律適用輕證據審查、重實體輕程序、重主刑輕附加刑、重刑罰輕民事處理。這與長久形成的審查習慣有一定關系，但審判監(jiān)督的不全面、不細致導致重要監(jiān)督事項的缺失。

（二）當前適用的抗訴標準不夠明確

*北京市人民檢察院第一分院二審監(jiān)督處處長［100040］］

**北京市人民檢察院二審監(jiān)督處［100009］