張世明

(中國人民大學(xué)清史研究所，北京100872)

(續(xù)上期)

三、關(guān)于就地正法的爭(zhēng)論

《清史稿·刑法志》說，停止就地正法之議于光緒七、八年由御史胡隆洵、陳啟泰提出。其實(shí)不然，時(shí)間要早得多。同治八年(1869年)，亦即捻軍起義失敗后的第二年，御史袁方城便上章請(qǐng)求停止就地正法。作為正途出身的袁方城對(duì)于太平軍興后待用方亟、朝廷為解決財(cái)政困難大開捐納造成的“但舍厚貲便膺方面”(60)現(xiàn)象甚為不滿，主張對(duì)于參革人員以軍營為捷徑而夤緣保舉情況加以整頓。清廷針對(duì)袁氏的奏疏下達(dá)過一道諭旨:“前因軍務(wù)方殷，各該地方官拿獲匪徒，即行就地正法。原屬一時(shí)權(quán)宜之計(jì)。除現(xiàn)有軍務(wù)地方仍準(zhǔn)照辦外，其業(yè)經(jīng)肅清省分，遇有獲案要犯，著仍照舊章，詳由該管上司復(fù)核辦理，以重人命?！?61)在大規(guī)模的“軍務(wù)”結(jié)束后，朝廷自然想集權(quán)于中央，但眾所周知，辛酉政變后慈禧在最初施政上懲于肅順等人嚴(yán)苛結(jié)怨的覆轍，每多以寬大為治，不愿過分難為軍功起家的疆臣。當(dāng)時(shí)的御史袁方城地位資歷尚低，直言政事就是其資本所在，也是積累政治資本的較好途徑，但終究人微言輕，與當(dāng)時(shí)作為全國督撫之魁的直隸總督曾國藩相比難望項(xiàng)背。是年五月，曾國藩奏陳:“直隸軍務(wù)雖已肅清，而各匪余孽尚多，兇悍性成，最易煽動(dòng)，必應(yīng)迅速嚴(yán)辦。若令地方官于拿獲匪犯后，仍照例勘轉(zhuǎn)，不特使獷悍之徒，久稽顯戮。且羈禁解審，萬一疏虞，轉(zhuǎn)致兇犯漏網(wǎng)。請(qǐng)仍照奏定章程辦理?！?62)同治十二年(1873年)御史鄧慶麟再次上章，請(qǐng)求在軍務(wù)肅清省份拿獲盜賊土匪時(shí)，照舊例辦理，恢復(fù)正常法制，停止就地正法。清朝廷將鄧氏奏疏批交刑部核議。刑部十分為難，“各省軍務(wù)雖早肅清，盜劫之案尚未止息。若速一律改歸舊制，竊恐窒礙難行”，［13］P56不同意以有無軍務(wù)來確定是否停止就地正法，主張把鄧氏奏章咨行各省督撫，由各省根據(jù)實(shí)際情形決定是否停止就地正法，以復(fù)舊制。但各省督撫議覆的結(jié)果幾乎完全一致，均反對(duì)停止就地正法的執(zhí)行，主張有保留地繼續(xù)適用。(63)除此之外，給事中王憲成、國子監(jiān)司業(yè)孫詒經(jīng)、侍郎鮑源深、夏同善等先后奏請(qǐng)復(fù)歸分別首從舊制。刑部議核俟數(shù)年后察看情形，再行奏明辦理。(64)由此可見，刑部的關(guān)注與言官的建言存在一定分歧，言官以中刑為重心，刑部其實(shí)也和地方督撫傾向于亂世用重典，但更主要的是從權(quán)力本位出發(fā)關(guān)注就地正法的程序問題。

光緒初年，“江寧三牌樓案”、“豫案”和“楊乃武與小白菜案”相繼曝光，而且往往是前案未結(jié)，后案踵起，震動(dòng)朝野上下。同治八年(1869年)、十二年(1873年)兩次廢除“就地正法”的奏章由于種種原因都被擱置了，但是在冤案錯(cuò)案接連發(fā)生的情況下，關(guān)于就地正法的存廢之爭(zhēng)再次被提上議事日程，御史們停止就地正法的奏章被再次送到御案前。光緒七年(1881年)七月，山東道監(jiān)察御史胡隆洵率先上章，提出了將盜案刑律改復(fù)舊制的請(qǐng)求，揭開了關(guān)于“就地正法”大爭(zhēng)論的序幕。胡隆洵奏章中提出同治年間“軍務(wù)雖已漸平，而盜風(fēng)未能盡息，執(zhí)法者因時(shí)制宜，不得不留重典以繩之”，(65)現(xiàn)在“軍務(wù)肅清已久，百姓相率歸業(yè)。凡各直省興養(yǎng)立教，諸政無不次第舉行。是今日之天下，正國家培養(yǎng)元?dú)庵畷r(shí)也，復(fù)祖制而廣皇仁，此時(shí)不容緩矣?！?66)在這份奏章中，胡隆洵并未直接就停止就地正法發(fā)表言論，只是建議廢除咸豐初年的“強(qiáng)盜已行，但得財(cái)者不分首從皆斬”的規(guī)定，主張規(guī)復(fù)“盜犯分首從”的舊制。刑部對(duì)此問題卻有著不同的看法，“查各省盜案向例系由該地方官申詳該管上司，解省審勘，由該督撫分別題奏”，(67)由“大學(xué)士會(huì)同三法司詳議，各該督撫俟奉準(zhǔn)部覆，始行分別正法發(fā)遣”，(68)但自軍興以來，“因剿辦土匪定有就地正法章程”，自此各省相沿，“即尋常盜案，亦不待審轉(zhuǎn)復(fù)核，概行就地懲辦。題奏之件，十無一二，而成例遂成虛設(shè)。”(69)刑部的結(jié)論是，“法貴去其太甚，事必急所當(dāng)先，必欲復(fù)情有可原舊例，莫若將就地正法章程，先行停止”。(70)可見，刑部在這里左顧而言它，將話鋒因勢(shì)利導(dǎo)轉(zhuǎn)移至要求停止“就地正法”的主張，而胡隆洵的上奏只是為刑部和中央重新獲得死刑的覆審和決策權(quán)創(chuàng)造了一個(gè)輿論機(jī)會(huì)。

早在光緒五年(1879年)，鑒于“因軍務(wù)吃緊，變通辦理，乃各省遇有此等案件。有照例具題者，有聲稱照章就地正法，甚有尋常盜案，該州縣拿獲訊明后徑行處決，隨后始通詳上司，備錄供招送部者，辦理未能一律。至職官犯罪，均應(yīng)擬議具奏請(qǐng)旨遵辦，今各省亦有先行正法者，辦理殊覺紛歧，似非慎重刑章之道”，刑部奏準(zhǔn)，“嗣后各省拿獲馬賊土匪，并伙眾持械強(qiáng)劫案件，如實(shí)系距省窎遠(yuǎn)，解犯中途堪虞，就近解歸該管府道覆審明確，免其解省。由該管道府核明情罪，稟候督撫批飭就地正法，按季匯案具奏。俟盜風(fēng)稍息，仍照定例辦理。其余距省較近州縣，獲有前項(xiàng)案犯，并職官犯罪，該地方官務(wù)須申詳該管上司，解省審勘，由該督撫分別題奏，俟奉旨后再行處決，以重人命而慎刑章?！?71)光緒五年(1879年)的這項(xiàng)決定即是后來經(jīng)常提到的《就地正法章程》，全稱為《各省拿獲土匪并強(qiáng)劫盜犯就地正法章程》。仔細(xì)分析這段文字，光緒五年的就地正法章程旨在規(guī)范劃一程序細(xì)節(jié)而非取消就地正法之制。

但經(jīng)過兩年的通行，章程并未起到任何的效果，刑部作為最高的司法機(jī)關(guān)處于相當(dāng)尷尬的境地?！捌駭?shù)年之久，各直省就地正法案件，每歲猶不下數(shù)千百人。其中法無可宥者，固所必有;情有可原者，亦難保必?zé)o。”(72)“各省既不按例題奏，而供招又或并不咨送，是否難宥，抑或可原，臣部無從得知，又復(fù)何從核辦?！?73)刑部認(rèn)為，御史胡隆洵所奏，“舉從前成例，即予規(guī)復(fù)，亦屬空言無補(bǔ)”，乃幡然變計(jì)，直接主張將就地正法章程先行停止，即:“請(qǐng)飭各省督撫將軍都統(tǒng)府尹體察地方情形，將伙眾持械強(qiáng)劫案件，仍照成例，解由該管上司覆勘，分別題奏請(qǐng)旨，不得先行正法，迅速妥議具奏，統(tǒng)俟刑部匯核辦理”。(74)刑部意見遭到所有封疆大吏的反對(duì)，各省督撫幾乎異口同聲強(qiáng)調(diào)自己所治地方的特殊性，表示各自轄地不宜停止就地正法。例如，直隸總督李鴻章便復(fù)議認(rèn)為，非將直隸地方“情重之馬賊、海盜、梟匪、游勇，審明就地正法”(75)，不足以維持地方秩序。與李鴻章所持理由相似，兩江總督左宗棠與江蘇巡撫衛(wèi)榮光亦聯(lián)銜核議江蘇不能停止就地正法，從地理環(huán)境和社會(huì)效果出發(fā)，要求對(duì)江蘇的伙眾持械搶劫情重案犯、江洋巨盜、游兵散勇、積匪鹽梟仍然繼續(xù)適用就地正法章程。吉林將軍銘安、署盛京將軍盛京戶部侍郎恩福、山東巡撫任道镕、安徽巡撫裕祿、廣西巡撫慶裕等亦相繼表示，盜風(fēng)未息，就地正法章程一時(shí)尚難遽復(fù)舊制。

光緒八年(1882年)二月，御史陳啟泰呈遞奏折云:從前發(fā)捻未平，匪徒蜂起，自不妨權(quán)用重典。今海內(nèi)晏然，幾十二年矣，百姓相安，元?dú)馕磸?fù)，休養(yǎng)生息，正在斯時(shí)，分別首從之例，縱未能據(jù)議改歸，而就地正法之章，何不可先行停止?應(yīng)請(qǐng)飭令仍照舊例解勘，分別題奏，以重刑憲，毋令地方官吏久擅生殺之權(quán)，庶人命不至草菅。(76)在地方督撫紛紛復(fù)奏就地正法章程驟難停止之際，?陳啟泰挺身而出，拍案而起，對(duì)地方督撫不規(guī)復(fù)舊制的原因進(jìn)行了剖析，一針見血地揭示了就地正法帶給社會(huì)的危害，極言就地正法章程流弊甚大，請(qǐng)飭停止。盡管陳啟泰奏折出臺(tái)經(jīng)過和幕后推手已不可考，但顯然表明了中央政府部門對(duì)于地方督撫異口同聲的合謀不肯默爾以息的態(tài)度。繼陳啟泰之后，御史謝謙亨也疏請(qǐng)停止就地正法。(77)謝疏從三牌樓案入手批評(píng)就地正法章程的負(fù)面效應(yīng)，然后以退為進(jìn)，避開督撫的咄咄逼人鋒芒，分析造成冤抑的原因，緊扣章程設(shè)立與軍務(wù)的關(guān)聯(lián)，釜底抽薪。因?yàn)榧热痪偷卣ū臼菫檐妱?wù)而設(shè)，那么各省的就地正法之制存廢，當(dāng)以各省現(xiàn)在有無軍務(wù)為斷，筆觸極為老辣，令督撫借故延拖的理由不攻自破。該奏疏提出一分為二的務(wù)實(shí)區(qū)別處理方式:章程本為軍務(wù)而設(shè)，仍應(yīng)分別有無軍務(wù)省份，核實(shí)辦理。

光緒八年二月，清廷諭令刑部將陳啟泰的奏疏匯入各省覆奏御史胡隆洵折一并妥議具奏。光緒八年四月，刑部綜核所有條陳權(quán)衡利弊之后，提出了一個(gè)限制性意見:嗣后除甘肅省現(xiàn)有軍務(wù)，廣西為昔年肇亂之區(qū)，且剿辦越南土匪，以及各省實(shí)系土匪、馬賊、會(huì)匪、游勇案情重大，并形同叛逆之犯，均暫準(zhǔn)就地正法。仍隨時(shí)具奏，備錄供招咨部查核外，其余尋常盜案，現(xiàn)已解勘具題者，仍令照例解勘，未經(jīng)奏明解勘者，統(tǒng)予限一年，一律規(guī)復(fù)舊制辦理。倘實(shí)系距省窎遠(yuǎn)地方，長途恐有疏虞，亦可酌照秋審事例，將人犯解赴該管巡道訊明，詳由督撫分別題奏，不準(zhǔn)援就地正法章程，先行處決，以重憲典而免冤濫。(78)光緒八年(1882年)關(guān)于“就地正法”的刑部章程，是對(duì)于光緒五年(1879年)《就地正法章程》的一個(gè)限制章程。在這一章程中，首先規(guī)定了一個(gè)全面取消就地正法的過渡期限;其次，規(guī)定了適用空間效力的例外(甘肅和廣西)以及各省暫時(shí)適用就地正法的對(duì)象例外(即土匪、馬賊、會(huì)匪、游勇，案情重大，并形同叛逆之犯六種情況)。這個(gè)章程所規(guī)定的六種情況語系渾括，收縮性較大，削弱了其可操作性，辦理終鮮依據(jù)，因此后來各省紛紛又報(bào)請(qǐng)制定省例性質(zhì)的就地正法章程。另一方面，這一章程雖然對(duì)于就地正法之制判決為“斬監(jiān)候”，但六種適用對(duì)象的例外情形其實(shí)消解了所謂一年的過渡期限，使就地正法成為年復(fù)一年的“老緩”。晚清中國如同李貴連所說內(nèi)憂外患，是“軍務(wù)”不息的年代，也是“土匪、馬賊、會(huì)匪、游勇”殺而不絕、愈剿愈盛的年代，因此，就地正法停止之期便只能是河清難俟而已。刑部在復(fù)奏該章程時(shí)所謂“未便以一時(shí)權(quán)宜之計(jì)，視為經(jīng)久不易之?！钡木偷卣?，竟然最終構(gòu)成自食其言的歷史吊詭之態(tài)。

光緒八年關(guān)于就地正法存廢之爭(zhēng)在清朝統(tǒng)治者上層波及面最為廣泛。此后，在光宣之際，爭(zhēng)執(zhí)仍然不絕如縷。光緒二十四年(1898年)九月，戊戌變法失敗，光緒帝被囚禁。再度垂簾聽政的那拉氏發(fā)了一道諭旨:盜案首從雖同一犯法，究屬稍有區(qū)別，應(yīng)如何網(wǎng)開一面，稍施法外之仁，著軍機(jī)大臣會(huì)同三法司妥議具奏。軍機(jī)大臣和三法司復(fù)奏:“就地正法章程，乃一時(shí)權(quán)宜，并未纂為定例。各省地方官，憚?dòng)诮饪?，借圖簡(jiǎn)便，草菅人命，恐所不免。嗣后除現(xiàn)有軍務(wù)省份及實(shí)系土匪馬賊會(huì)匪游勇情節(jié)較重者，仍暫準(zhǔn)就地正法外，其余尋常盜案，著一律規(guī)復(fù)舊制辦理?！?79)宣統(tǒng)元年四月，御史吳緯炳又一次上章請(qǐng)求停止就地正法。宣統(tǒng)年間關(guān)于就地正法存廢爭(zhēng)論的一個(gè)重要特征在于，就地正法存廢之爭(zhēng)不僅關(guān)涉乎祖制問題，而且與外國在華列強(qiáng)勢(shì)力因素和西方民主制度的考量相關(guān)聯(lián)。存廢雙方亦均以此作為立論的加強(qiáng)證據(jù)。宣統(tǒng)元年冬十月，針對(duì)內(nèi)閣會(huì)議政務(wù)處核覆本部奏議御史吳緯炳奏尋常盜犯請(qǐng)照例勘解一折，署兩廣總督袁樹勛奏稱:“粵東盜匪與他省情形迥不相同，其丑類之多，凡會(huì)匪土匪游勇無一不備，近且有革黨竄入其間，隱相勾串。上年西江商輪被劫，外人竟欲派兵，奪我捕權(quán)。現(xiàn)正嚴(yán)飭緝捕，辦理斷不宜松勁。一經(jīng)規(guī)復(fù)舊制，則自州縣而府司，自府司而院，逐層審轉(zhuǎn)，至接奉部覆正法，總在半年之外，遲之又久，匪徒將何由知儆?！瓚?yīng)請(qǐng)暫緩規(guī)復(fù)舊章，仍照歷年變通章程。凡盜匪之罪應(yīng)立決、與現(xiàn)定部章相符者，一律就地正法?！?80)宣統(tǒng)二年十二月，河南巡撫寶棻在表示反對(duì)意見時(shí)也奏稱:“若并就地正法章程一概取銷，則匪黨無所顧忌，地方益將不靖，”因此主張“不可侈言高遠(yuǎn)，以誤大局?！?81)1909年10月14日廣東咨議局正式成立后，陳炯明即以咨議局常駐議員、法律部審查會(huì)會(huì)員、咨議局議員研究會(huì)成員的身份，積極地利用議會(huì)講壇，為改良社會(huì)、興利除弊目標(biāo)而奮力疾呼。在1909年11月廣東咨議局第一次常年會(huì)上，陳炯明提出了《停止就地正法議案》，并指出:“就地正法章程原非國家刑典，乃屬省例，因咸豐三年盜賊滋熾，權(quán)濟(jì)一時(shí)，日久相沿，流弊最多?！袢辙k盜情形多與部章出入，流弊益甚?！保?4］P19西方法制資源被用為反觀中國現(xiàn)實(shí)的參照系。

這場(chǎng)爭(zhēng)論持續(xù)了近四十年，焦點(diǎn)集中于存廢與否以及存廢的方式上。在這場(chǎng)爭(zhēng)論中，形成了明顯的中央和地方兩派。中央以刑部和御史為主，地方則是各省督撫。在就地正法的爭(zhēng)論中，存廢雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在國命、民命、王命三方面問題。在這里，所謂國命問題，即是指就地正法的存廢與治盜等國家統(tǒng)治穩(wěn)定的權(quán)衡;所謂民命問題，即是指民眾生命權(quán)益與解費(fèi)等司法成本節(jié)約之間考量;所謂王命問題，即是指中央與地方在王命所出和承宣王命之間權(quán)力的分割。

光緒八年刑部《遵議盜案就地正法章程擬限停止疏》就用將近一半的篇幅綜述各省復(fù)議的這種理由:“查現(xiàn)在覆奏各省份，直隸稱西北臨邊，東路濱海，時(shí)有馬賊海盜勾結(jié)為患，張、獨(dú)、多三廳，廣袤千數(shù)百里，匪徒肆行無忌，西南為梟盜出沒之區(qū)，去年夏間，熱河孫振邦等聚至百數(shù)十人，盤踞圍場(chǎng)，狡焉思逞，雖經(jīng)擒斬多名，匪首迄未就獲。奉天稱海疆尚未大定，腹地有遣散未盡之游勇、從前漏網(wǎng)未獲之余匪。黑龍江稱時(shí)有馬賊什伯為群。陜西稱撫回罔知法紀(jì)，江湖等會(huì)，黨羽動(dòng)至百數(shù)十人之眾。湖南北稱遣撤勇丁，搶劫為生，刀痞哥會(huì)，層見疊出。山西稱口外界連新疆，為馬賊游勇出沒之所。上年四月，疊有白晝肆掠、戕官奪犯重案。山東省稱西南為捻幅淵藪，東北濱海，時(shí)有馬賊梟匪出沒。安徽省稱降眾散處，不一而足，各處撤勇，紛至沓來，哥會(huì)齋匪等項(xiàng)，靡地蔑有。廣西省稱昔年肇亂之邦，獷悍成風(fēng)，漏網(wǎng)巨憝，欲圖起事。廣東省稱結(jié)黨拜會(huì)，任意橫行，甚至倚他族為護(hù)符，居山林為窟宅，上年有田冠得等糾眾起旂，謀為不軌。四川省稱啯匪會(huì)匪梟匪，寔繁有徒，加以游勇散練，動(dòng)多勾聚。江蘇省稱濱臨江海，口岸繁多，華洋輻輳，奸宄溷跡。河南省稱歸陳南汝光各屬，逃捻余孽尚多，河陜?nèi)暌粠?，山徑叢雜，游勇劫奪，所在皆有，河北情形亦復(fù)如此。江西省稱，齋匪土匪焚劫殺人，遣散游勇聚眾搶劫之案，尚未盡絕。云南省稱變亂垂二十年，始就肅清，外匪內(nèi)奸，時(shí)相煽誘，風(fēng)氣所趨，尚難驟改。貴州等省，雖未覆奏到部，而與業(yè)經(jīng)覆奏各省份壤地相錯(cuò)，情形當(dāng)不甚相懸?！?82)且不論市言成虎，何況地方督撫在治盜問題上亦的確可謂氣盛宜言，刑部對(duì)此既不能表示異議，也不想對(duì)此矯然表示異議，因?yàn)殡p方在治盜問題上具有共同的目標(biāo)，用刑部在該疏中的表述言之，即:督撫所奏“自系寔在情形”，與刑部“亦且不謀而合”。在就地正法存廢的爭(zhēng)論中，盡管刑部和御史可以使用“但書”加以否定，但畢竟力度有限，地方督撫其實(shí)在這場(chǎng)爭(zhēng)論的理據(jù)和氣勢(shì)上均占據(jù)上風(fēng)。

四、就地正法在晚清無法取消的原因

在德國法中，比例原則(在德語中稱作Grundsatz der Verh?ltnism?βigkeit，譯成英文為the principles of proportionality)被譽(yù)為行政法的“皇冠原則”，猶如“誠信原則”在民法居于“帝王條款”之地位。比例原則按照一般的理解，是求取手段和目的協(xié)調(diào)，即“國家一切措施之目的和為達(dá)到目的所采取手段產(chǎn)生對(duì)人民負(fù)擔(dān)間的考量”。在比例原則下，嚴(yán)格禁止一切為達(dá)成目的不擇手段的國家行為。按照通說，比例原則有廣狹兩義之分，廣義比例原則包括三個(gè)子原則:適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則。此種劃分方法源自德國1958年的藥店判決。維時(shí)巴伐利亞州頒布“藥店管制法”，以避免藥店間之惡性競(jìng)爭(zhēng)而有助于人民身體健康之維護(hù)為由對(duì)開業(yè)加以限制，規(guī)定以市場(chǎng)有無需求(亦即市場(chǎng)上的藥店數(shù)目是否已經(jīng)過多)為入業(yè)申請(qǐng)案的準(zhǔn)駁要件。德國聯(lián)邦憲法法院在該案判決中認(rèn)為，關(guān)于國家對(duì)工作權(quán)的管制，須區(qū)分為“職業(yè)行使之有關(guān)管制”、“主觀的許可要件”與“客觀的許可要件”，且國家所為的干涉強(qiáng)度系依如上順序逐級(jí)而上，從而建立了“區(qū)分階段理論”，依次審查對(duì)于職業(yè)自由的管制手段的“適當(dāng)性”、“必要性”及“比例性”原則。以后的法院審判實(shí)務(wù)遂將這“三階理論”發(fā)展成為比例原則的內(nèi)容，也稱三項(xiàng)“構(gòu)成原則”。其中，適當(dāng)性原則又稱"妥當(dāng)性原則"，指采取的措施(手段)有助于或能夠達(dá)成目的，且措施(手段)正確。此原則偏重“目的取向”上的要求。必要性原則，亦稱最少侵害原則、不可替代性原則、最溫和之手段原則等，它是指行政機(jī)關(guān)或立法者在有多種方式達(dá)到同一目的時(shí)，在不違背或減弱所追求目的的效果的前提下，應(yīng)盡可能地選擇損害最小的方法，是從“經(jīng)驗(yàn)的因果律”來考慮諸種手段之間的選擇問題。狹義比例原則，亦稱為相稱性原則、比例性原則、合宜性原則、法益衡量原則、合比例原則或均衡原則，是指一個(gè)公權(quán)力措施雖然有必要，但該措施不得與所追求的目的失去比例，或是手段必須與所追求的目的具有適當(dāng)之比例關(guān)系。簡(jiǎn)言之，公權(quán)力行為所帶來的害處，不可超過追求其目的所帶來的好處。公權(quán)力在追求社會(huì)利益的過程中難免帶來不法利益的情形，狹義比例原則要求在憲法的價(jià)值秩序內(nèi)，對(duì)上述行為的實(shí)際利益與人民付出的相應(yīng)損害之間進(jìn)行“利益衡量”，使人民因此受到的損害，或者說做出的特別犧牲比起公權(quán)力由此獲得的利益而言，要合算得多，在人民可以合理忍受的程度內(nèi)，否則公權(quán)力的行使就有違法、違憲之虞。適當(dāng)性原則和必要性原則必須以遵循法定目的為前提，而狹義比例原則并不受預(yù)定目的的限制，在當(dāng)追求目的之手段造成副作用過大、嚴(yán)重侵及基本權(quán)利時(shí)，可以放棄目的追求。德國學(xué)者洛塔爾·希施貝格認(rèn)為，適當(dāng)性及必要性原則是以“實(shí)在”的“目的——手段”關(guān)系為前提，但“比例性”原則則擺脫了這種“實(shí)在因果律”，升到“價(jià)值判斷”的層次。必要性和適當(dāng)性是偏向適用經(jīng)驗(yàn)法則，而狹義比例原則則偏重價(jià)值取向。由于必要手段附加上副作用(對(duì)人民負(fù)擔(dān))的考量，使手段產(chǎn)生了價(jià)值，得以和目的比較考量。該手段因其具有價(jià)值，而提升至目的層次，成為目的和目的間的考量。所以，狹義比例原則調(diào)整的關(guān)系實(shí)際是一種“目的與目的”間的關(guān)系，希施貝格教授稱其為“目的使手段正當(dāng)化”。(83)德國學(xué)者彼得·萊爾歇對(duì)此“三階理論”的主流觀點(diǎn)表示質(zhì)疑，認(rèn)為適當(dāng)性為必要性之前提，在決定必要手段必以所有適當(dāng)手段作為考量，適當(dāng)性原則已經(jīng)包含于必要手段考量中，因此，僅須就必要性原則和狹義比例原則之劃分即可。此種所謂的“二分法”認(rèn)為:必要性和合比例性之所以能夠成立，本質(zhì)上是以適當(dāng)性為前提，因而無須再定一個(gè)原則作為前提;適當(dāng)性原則無異是必要性原則及狹義比例原則的附屬物，不具有太多實(shí)際功能。在美國，法院判決亦常表現(xiàn)出比例原則的思想，唯名稱稍有不同而已，或稱“較緩和的手段”，或稱“較緩和的選項(xiàng)原則”，所以有學(xué)者將這種比例原則稱為存在于人類心中的自然法則。

盡管比例原則如前所述屬于現(xiàn)代大陸法系法學(xué)的重要理論，但這種關(guān)于手段、目的和不同法益權(quán)衡的考量其實(shí)晚清就地正法的爭(zhēng)論中也涉及到。在治盜的目的和就地正法的手段之間，適當(dāng)性、必要性和目的性諸多層面被納入討論的視域。元代陳天祥曾這樣論述說:“國家之與百姓，上下如同一身，民乃國之血?dú)猓瑖嗣裰w體，血?dú)馔陮?shí)則膚體康強(qiáng)，血?dú)鈸p傷則膚體羸病，未有耗其血?dú)饽苁鼓w體豐榮者。是故民富則國富，民貧則國貧，民安則國安，民困則國困?！?84)《尚書》中“民惟邦本，本固邦寧”(85)的思想對(duì)于中國歷代統(tǒng)治者均是警世恒言。國脈與民命休戚與共，國計(jì)與民生實(shí)相維系，本國之安危恰在于民心之向背，所以清朝統(tǒng)治者標(biāo)舉“惟以一人治天下，豈為天下奉一人”，以勤政愛民為鵠的。當(dāng)然，表達(dá)與實(shí)踐并非一事，而且中國古典解釋理論尤其強(qiáng)調(diào)“以意逆志”，在許多情況下，統(tǒng)治者所極力宣揚(yáng)的政治口號(hào)其實(shí)反映了該方面存在缺陷和應(yīng)該加強(qiáng)的改進(jìn)空間，否則其便不會(huì)如此大張旗鼓加以號(hào)召。易言之，這種政治口號(hào)應(yīng)該加以“反解”、“逆解”方能發(fā)現(xiàn)弦外之音。國家的生命在于統(tǒng)治的穩(wěn)定，這種穩(wěn)定是以個(gè)體的民命為代價(jià)和基礎(chǔ)。國命固然與民命存在統(tǒng)一性，但兩者在特定情勢(shì)下也存在矛盾。任何國家都如道格拉斯·諾思所說具有“暴力潛能”，標(biāo)榜“恭承民命”的統(tǒng)治者為了維系統(tǒng)治的穩(wěn)定這一基礎(chǔ)需求，往往以民命作為犧牲的代價(jià)，表現(xiàn)出嗜血的面相，所謂通過慎恤民命達(dá)到“明刑弼教”只是在統(tǒng)治穩(wěn)固基礎(chǔ)上或者為了統(tǒng)治長期穩(wěn)固而追求更高一層自我實(shí)現(xiàn)的需求。在晚清就地正法的爭(zhēng)論中，鎮(zhèn)壓反政府活動(dòng)以維持統(tǒng)治穩(wěn)定和慎恤民命的程序考量兩兩相較，前者無疑是當(dāng)務(wù)之急，而后者則不得不暫置為緩圖，為等而末者也。

在18世紀(jì)中國的人口大爆炸之后，“四萬萬同胞”這一龐大的數(shù)目字對(duì)于道光以后的清帝國配置性資源的結(jié)構(gòu)失調(diào)無疑影響至巨。這種人滿為患的格局造成民不聊生，更使得在命運(yùn)沼澤中煎熬掙扎的黎民百姓的命價(jià)貶值。吳思在《血酬定律》這樣寫道:“一般來說，物質(zhì)資源都是‘身外之物’，但是，隨著資源的匱乏程度逐漸逼近甚至突破維持生存的底線，身外之物便逐漸演變?yōu)椤壬碇铩?，成為性命所系的‘命資’，可以提供‘命資’的生產(chǎn)資料則是命產(chǎn)。在資源瓜分完畢的社會(huì)格局中，維持生存的底線是一條血線。血線之下，各種物資都獲得了命資的意義，一碗飯可以延續(xù)一天的性命，一杯水也可以等于一條人命。突破血線必定導(dǎo)致流血，要么自己失血折命，要么博命威脅他人，劫奪活命之資”。［15］P34-35民惟邦本，然而食乃民天。在土地作為農(nóng)民安身立命的根本、“命產(chǎn)”成為物質(zhì)極端匱缺下，“要錢沒有，要命有一條”的龐大無業(yè)流民群體衣食不周，謀生乏術(shù)，最后往往走上以性命博取命資的活路，落草為匪，視死如歸地干起刀頭舔血的營生。吳思所謂血酬，就是為保存生命愿意付出的費(fèi)用，亦即是涉及生命的報(bào)酬，代表著生存資源的交換關(guān)系。正如吳思所說，在維持最低生存底線失守的社會(huì)里，官與匪的界限難以劃分清楚，土匪和良民的界限也同樣很難劃清。在清朝與太平天國起義軍的殊死搏殺中，玉石俱焚、生靈涂炭就是當(dāng)時(shí)人命如草芥最為明顯的例證。正是這樣，中國有“寧為太平犬，無為離亂人”(86)之說。許多軍功發(fā)跡者血染紅頂，殺人好像切瓜砍菜，即便曾國藩也如黃仁宇所說是在對(duì)付大數(shù)目字而無暇實(shí)現(xiàn)數(shù)目字管理時(shí)期的歷史經(jīng)紀(jì)人。

曾國藩在湖南大開殺戒的時(shí)候曾經(jīng)這樣坦露自己的心跡:“湖南會(huì)匪之多，人所共知。去年粵逆入楚，凡入添弟會(huì)者，大半附之而去，然尚有余孽未盡。此外又有所謂串子會(huì)、紅黑會(huì)、半邊錢會(huì)、一股香會(huì)，名目繁多，往往成群結(jié)黨，嘯聚山谷，如東南之衡、永、郴、桂，西南之寶慶、靖州，萬山叢薄，尤為匪徒卵育之區(qū)。蓋緣近年有司亦深知會(huì)匪之不可遏，特不欲其禍自我而發(fā)，相與掩飾彌縫，以茍且一日之安，積數(shù)十年應(yīng)辦不辦之案而任其延宕，積數(shù)十年應(yīng)殺不殺之人而任其橫行，遂以釀成目前之巨寇。今鄉(xiāng)里無賴之民，囂然而不靖。彼見夫往年命案、盜案之首犯常逍遙于法外，又見夫近年粵匪、土匪之肆行，皆猖獗而莫制，遂以為法律不足憑、官長不足畏也，平居造作謠言，煽惑人心，白日搶劫，毫無忌憚。若非嚴(yán)刑峻法，痛加誅戮，必?zé)o以折其不逞之志，而銷其逆亂之萌。臣之愚見，欲純用重典以鋤強(qiáng)暴，但愿良民有安生之日，即臣身得殘忍嚴(yán)酷之名，亦不敢辭;但愿通省無不破之案，即剿辦有棘手萬難之處，亦不敢辭。”(87)中國古代一直認(rèn)為殺人是“陰事”，清代州縣在正常年景處決人犯時(shí)，州縣官都要到城隍廟拈香，回到縣衙要舉行排衙儀式。而在鎮(zhèn)壓太平天國起義期間，恰如胡林翼所說“盜賊充斥之時(shí)，非比叛國叛藩，可以棲隱。非我殺賊，即賊殺我”，(88)經(jīng)世之學(xué)演為內(nèi)戰(zhàn)中血腥的“殺人之業(yè)”。清朝皇帝和臣工在文牘字里行間多有殺氣騰騰之勢(shì)，往往秉持“當(dāng)殺不殺，大亂乃發(fā)”的觀念，認(rèn)為狠心懲治才最大的“仁”，即胡林翼所謂的“以殺人之政，行其不嗜殺人之心而歸于以生道殺人”(89)理論。按照曾國藩就地正法的算術(shù)公式，這些應(yīng)殺不殺之人如果不加以消滅，則會(huì)有更多的生靈罹禍，因此其殺人乃旨在活人，收益大于成本，是“必要的惡”。在太平天國起義軍在湖南最為活躍時(shí)期，寧遠(yuǎn)知縣劉如玉在咸豐二年至五年期間自稱共計(jì)“殺匪一千二百四十七名”，不僅行事與殺人成圣的曾國藩如出一轍，而且所言亦與曾國藩酷似絕倫，曰:“卑職蒞任之初，即有匪患，捕獲正法。初亦惻然不忍，嗣聞零陵胡令(90)之言‘我輩有殺人之事、無殺人之心’，揆諸本懷，聊用自慰?！慨?dāng)訊有確供，輒念‘今日不殺此人、必致他日數(shù)十百人皆罹其害’”。(91)張之洞在主張就地正法理由時(shí)也指出:“竊謂撫良民，則以煦媼寬平為治;懲亂民，則以剛斷疾速為功。地方官果能于訟獄賦斂時(shí)，存愷悌之心，不以敲撲拖累，使良儒困斃于無形，則一省之中，一年之內(nèi)，所全活者，已不下數(shù)百千人，正不在稍緩此數(shù)十強(qiáng)暴匪徒之死，而后為慎重民命也?！?92)這從一個(gè)側(cè)面反映了地方官員對(duì)于民命價(jià)值的損益計(jì)算邏輯。

福建和廣東地區(qū)的宗族械斗自清代中葉就是政府所嚴(yán)厲彈壓的重點(diǎn)所在，當(dāng)時(shí)的“恭請(qǐng)王命先行正法”和晚清“就地正法”均與此存在高度關(guān)聯(lián)性。這在前面的論述中已經(jīng)進(jìn)行了筆者力所能及的分析。咸豐九年(1859年)九月，咸豐帝在北京玉泉山清音齋召見前來陛見的福建布政使張集馨，問起福建械斗的情景。這段君臣對(duì)話記錄見于張集馨《道咸宦海見聞錄》。其略云:

皇上問:“械斗是何情形?”

張答:“……大姓欺凌小姓，而小姓不甘被欺，糾數(shù)十莊小姓而與大族相斗?！?/p>

皇上問:“地方官不往彈壓么?”

張答:“臣前過惠安時(shí)，見械斗方起，部伍亦甚整齊。大姓紅旗，小姓白旗，槍炮刀矛，器械具備。聞金而進(jìn)，見火而退。當(dāng)其斗酣時(shí)，官即禁諭，概不遵依?！?/p>

皇上問:“殺傷后便如何完結(jié)?”

張答:“大姓如擊斃小姓二十命，小姓僅擊斃大姓十命，除相抵外，照數(shù)需索命價(jià)，互訟到官?！?/p>

皇上問:“命價(jià)每名若干?”

張答:“聞雇主給尸親三十洋元，于祠堂公所供一忠勇公牌位?！?93)

關(guān)于福建和廣東地區(qū)宗族械斗的原因非常復(fù)雜，主要是肇因于資源爭(zhēng)奪，簡(jiǎn)單地可以分為三類，即:爭(zhēng)土地、水利;爭(zhēng)墟市、碼頭;爭(zhēng)風(fēng)水、墳場(chǎng)。宗族械斗固然通常導(dǎo)致資源的虛耗和普通族人的貧困化，時(shí)人所言“一斗而富者失富，再斗而富者轉(zhuǎn)貧，三斗而貧者流離死亡”，(94)正謂此耳，但或謂貧困之至而以命相爭(zhēng)則不免識(shí)見褊狹粗陋矣。從曾在同光年間歷任廣寧、四會(huì)、南海等縣知縣的杜鳳治在日記中可以看出，粵省土地肥沃，物產(chǎn)豐富，謀生不難，但盜賊多，乞丐少，為盜賊者非盡貧苦人。征諸張集馨《道咸宦海見聞錄》，械斗后對(duì)于尸親賠償?shù)拿鼉r(jià)三十洋元(西班牙銀元)，我們只能推斷當(dāng)時(shí)的人命“價(jià)格行情”走低是宗族械斗泛濫的推波助瀾的因素之一，因?yàn)槊鼉r(jià)的低廉使宗族械斗的成本降低，當(dāng)時(shí)閩粵地區(qū)司法審判案件所反映的械斗后買人頂兇風(fēng)氣盛行也是同樣道理。正是由于在商品化程度較高的閩粵地區(qū)人命不值錢，在宗族械斗中被殺者命賤如草，死后尸親所獲賠償命價(jià)菲薄，遇到官方緝捕時(shí)買人頂兇所費(fèi)無幾，故而出現(xiàn)道光年間姚瑩描述的“一日之中或十余命，一歲之內(nèi)伏尸盈千，剖腹刳腸，莫形兇慘。四效近地，皆為戰(zhàn)場(chǎng)”(95)之場(chǎng)景實(shí)不足為奇。除當(dāng)時(shí)對(duì)宗族械斗照土匪例不分首從一律就地正法外，晚清閩粵地區(qū)實(shí)行的就地正法章程所打擊另一活動(dòng)“販賣豬仔”其實(shí)也反映了這種令人唏噓的殘酷現(xiàn)實(shí)。命價(jià)的低廉既造成械斗、販賣豬仔等違法行為對(duì)于生命的漠視，進(jìn)而導(dǎo)致就地正法在閩粵地區(qū)長期存在，同時(shí)也使地方官員在主張和實(shí)行就地正法之制過程中，潛意識(shí)地降低了對(duì)于生命價(jià)值的敬畏程度。用前述“比例原則”來衡量，其間的法益權(quán)衡不能說沒有問題。梁?jiǎn)⒊鳛閺V東人，對(duì)于家鄉(xiāng)情形自然見聞?shì)^切，其在《李文忠公事略》中有這樣一段文字批評(píng)李鴻章的市儈氣息，我們可以從中看出當(dāng)時(shí)地方官從官僚本位出發(fā)在法益權(quán)衡上出現(xiàn)偏頗絕非偶然:

李鴻章之督粵也，承前李瀚章、譚鐘麟之后，百事廢弛已極，盜賊縱橫，萑苻遍地。鴻章至，風(fēng)行雷厲，復(fù)就地正法之例，以峻烈忍酷行之，殺戮無算，君子病焉，然群盜懾其威名，或死或逃，地方亦賴以小安。而其最流毒于粵人者，則賭博承餉一事是也。粵中盜風(fēng)之熾，其源實(shí)由賭風(fēng)而來，盜未有不賭，賭未有不盜。鴻章之勸賭也，美其名曰:“緝捕經(jīng)費(fèi)”，其意謂以抽賭之金，為治盜之用也。是何異恐民之不為盜而以是誨之，既誨之而復(fù)誅之，君子謂其無人心矣。孟子曰:“及陷于罪，然后從而刑之，是罔民也?！狈虿唤潭?，猶謂罔民，況勸之使入于刑哉!揚(yáng)湯止沸，抱薪救火，其老而悖耶?不然何晚節(jié)末路，乃為此壞道德、損名譽(yù)之業(yè)，以遺后人也?或曰:鴻章知賭風(fēng)之終不可絕，不如因而用之，以救政費(fèi)之急。夫淫風(fēng)固未易絕，而未聞官可以設(shè)女閭;盜風(fēng)未易絕，而未聞官可以設(shè)山泊。此等義理，李鴻章未必不知之，知之而復(fù)為之，則謂之全無心肝而已。［16］P114

在就地正法的爭(zhēng)論中，刑部和御史最為充分的反對(duì)就地正法存續(xù)的理由就是:一旦出現(xiàn)錯(cuò)殺，“則死者不可復(fù)生，斷者不可復(fù)續(xù)，覆盆之枉，昭雪無從”。(96)地方官員的心靈天平上實(shí)際將慎恤民命看得比節(jié)約解費(fèi)更輕，這一點(diǎn)在光緒二十四年的上諭中被一針見血地戳破。該上諭云:“就地正法章程乃一時(shí)權(quán)宜，并未纂為定例，各省地方官憚?dòng)诮饪保鑸D簡(jiǎn)便，草菅人命，恐所不免?！?97)由于慎恤民命乃不容置疑的常倫，相形之下以解費(fèi)困難為由主張保留就地正法權(quán)力顯然難于立足，所以地方官員在爭(zhēng)論中一般都避開鋒芒，將解費(fèi)賠累與基層治盜積極性、捕務(wù)之廢弛等歸攏起來證成己見。李鴻章在其主張保留就地正法之制的奏折中就講到了“逐級(jí)審轉(zhuǎn)復(fù)核制”已不能適應(yīng)時(shí)世要求的若干方面，并與“就地正法”進(jìn)行了比較:“若復(fù)輾轉(zhuǎn)遷安，久稽顯戮，不特解審在途，羈禁在獄，慮滋事變，而被害商民只見其犯法，不見其伏誅，殊不足以平怨憤而儆效尤?！?98)在這一點(diǎn)上，四川總督丁寶楨對(duì)此也有著相同的認(rèn)識(shí)，他認(rèn)為:“川省自辦理就地正法以來已歷年所，盜案尚未盡絕，一旦改歸舊例，照常招解，則拖累繁費(fèi)，勢(shì)所不免。誠恐地方官力難賠累，諱飾消弭，迨發(fā)覺嚴(yán)參，地方業(yè)已受害，殊非除暴安良，辟以止辟之意?！?99)

按照一些研究政治制度史學(xué)者的觀點(diǎn)，中國古代中央集權(quán)體制在清代發(fā)展到高峰，其重要表現(xiàn)就是形成了大小相制、內(nèi)外相維的成熟完整的政治體系，形成了以“達(dá)權(quán)”、“分寄”為特征的封疆大吏制度?！按笮∠嘀啤?，即統(tǒng)轄和分權(quán)，通過統(tǒng)轄關(guān)系以大制小，通過分權(quán)關(guān)系以小制大?！皟?nèi)外相維”即“外則統(tǒng)之以督撫，內(nèi)則綜之以六部”，(100)在權(quán)力分配上實(shí)行綜理與分寄的結(jié)合:中央以六部綜理最高行政之權(quán)，此為“部臣守經(jīng)”;外則將治理地方之權(quán)分寄于督撫，此為“疆吏達(dá)權(quán)”。［17］由于中國自秦朝以后長期是中央專制集權(quán)國家，所以國內(nèi)外學(xué)者用分權(quán)體制來概括當(dāng)時(shí)的中央與地方的內(nèi)外相維便不甚恰當(dāng)。從法學(xué)角度而言，按照權(quán)力來源加以劃分，聯(lián)邦制和地方自治制是“分權(quán)”的制度，邦聯(lián)制和中央集權(quán)制則是“授權(quán)”的制度?；诖?，民國學(xué)者羅玉東持“散權(quán)”說，將“散權(quán)”與“分權(quán)”加以界分，這是很有道理的。其所謂散權(quán)指政權(quán)原屬君主，君主不能運(yùn)用而散于地方當(dāng)局之手。分權(quán)則是地方政府用法律從中央分得一部分權(quán)力，而中央除去此項(xiàng)分于地方之權(quán)力外，其統(tǒng)治地方之權(quán)仍然存在。［18］清制，政行于外，則督撫操其要;政成于內(nèi)，則部臣握其樞。在常規(guī)情況下，督撫職權(quán)大體維持在察吏理財(cái)治安諸方面，一般不會(huì)發(fā)生權(quán)力擴(kuò)張，但在非常情況下，由于皇帝與內(nèi)廷難以直接了解下情，督撫就可以奏折以請(qǐng)旨方式獲得辦事權(quán)，即超出例行公事的“事權(quán)”。易言之，地方督撫的權(quán)力源自皇帝的授權(quán)，負(fù)責(zé)承宣王命，但具有通過請(qǐng)旨獲得的行動(dòng)空間。這表明該體制存在一定的彈性和發(fā)展余地。在日常例行化過程中，這種體制本身就處于不斷的結(jié)構(gòu)化過程之中，而在太平軍興后，原有的統(tǒng)治機(jī)器許多都被打亂，為了敉平動(dòng)亂，清朝統(tǒng)治者不得不動(dòng)用一切可以動(dòng)用的資源，賦予地方督撫“就地籌餉”的財(cái)政權(quán)、“就地正法”的司法權(quán)等一系列事權(quán)。如曾國藩、左宗棠、李鴻章等地方督撫正是依靠這些事權(quán)成就了其將太平天國鎮(zhèn)壓下去的事功，使清政府危而復(fù)安、搖而不墜。但這種對(duì)于清王朝等同再造重生的事功使中興名臣在朝廷具有舉足輕重的話語權(quán)，出現(xiàn)曾國藩所說的“疆臣之權(quán)日重”的權(quán)力格局。曾國藩等固然一再表示對(duì)于朝廷的忠心耿耿，但這種權(quán)力格局不是徒托空言可以去嫌釋疑的。在康雍乾時(shí)期，罪關(guān)駢首，出入匪輕，雖封疆大吏亦無專殺之權(quán)，生殺予奪乃天子之特權(quán)，是即所謂征伐必自天子出、“生殺予奪惟予一人”，非經(jīng)刑部不得勾決，非經(jīng)天語不得行刑，而晚清的就地正法之制使承宣王命的行動(dòng)空間與作為此行動(dòng)空間權(quán)力來源的王命產(chǎn)生嚴(yán)重的矛盾。在楊乃武與葛畢氏一案中，輿論嘩然，朝廷也真真切切感受到“今日之督撫，即前代之藩鎮(zhèn)，責(zé)位固不可不專，事權(quán)亦不可過重”［13］P4240，遂抓住時(shí)機(jī)，先后下達(dá)十三道諭旨直接驅(qū)使案件的復(fù)審直至昭雪，通過具體案件敲打地方督撫，以此昭示朝廷的意圖與決心。御史王昕光緒二年十二月二十七日所呈“承審要案之大吏瞻徇欺罔請(qǐng)旨嚴(yán)懲由奏”中辣手直接抨擊云:“胡瑞瀾、楊昌浚所以敢于為此者，蓋以兩宮皇太后垂簾聽政，皇上沖齡踐祚，大政未及親裁，所以藐法欺君，肆無忌憚。此其罪名豈止如尋常案情，專就故入已決未決比例輕重也?”［19］P5指出“大臣倘有朋比之勢(shì)，朝廷不無孤立之憂”，［19］P6最后建議通過重懲楊昌浚、胡瑞瀾“以伸大法于天下，以垂炯戒于將來。庶幾大小臣工知所恐懼，而朝廷之紀(jì)綱為之一振”。［19］P6在河南王樹汶案結(jié)案后，李鶴年在刑部仍然嘵嘵置辯，三法司便對(duì)其直接批駁說:如是辦案“長外省草菅人命之風(fēng)，其失猶小;啟疆臣欺罔朝廷之漸，其罪實(shí)大?，F(xiàn)在諸事內(nèi)輕外重，勢(shì)已積成，尚未有如斯之明目張膽，護(hù)過飾非者”。(101)從朝廷對(duì)于楊乃武案、王樹汶案的處理可以看出，項(xiàng)莊舞劍，其意常在沛公，真正目的是要扭轉(zhuǎn)“疆臣藐視朝廷”的局面，避免權(quán)力下移、權(quán)威下降的惡果。在就地正法存廢之爭(zhēng)中，刑部便厲辭相詰:“試問盜風(fēng)何時(shí)方能止息?似此年復(fù)一年，安于簡(jiǎn)便，致令殺戮之權(quán)，操之臣下，亦殊非慎重民命之道?！保?3］P1318對(duì)于外省督撫好殺弄權(quán)、草菅人命的指責(zé)是反對(duì)就地正法之制存續(xù)的一個(gè)重要理由，雖然這一理由昭然共喻而形諸言辭者不多，但卻涉及到這一爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)問題。

馬斯洛需求層次理論(Maslow＇s hierarchy of needs)把需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實(shí)現(xiàn)需求五類，依次由較低層次到較高層次。如果采取國家有機(jī)體的學(xué)說立場(chǎng)，和作為自然人的個(gè)體一樣，安全需要也是一個(gè)國家非常重要的基本需求。尤其中國作為一個(gè)大國，這種政治空間框架決定了安定、穩(wěn)定的局面對(duì)于其他政治價(jià)值的超越性，迄今的現(xiàn)代中國仍然恪守穩(wěn)定壓倒一切的政治原則。在晚清，地方不靖，社會(huì)治安狀況較差，各種會(huì)黨、匪盜、械斗案件對(duì)于統(tǒng)治的威脅是不言而喻的，稍有不慎，就可能滋蔓難圖，勢(shì)成燎原，以至于兵連禍結(jié)，釀出重大事端。無論主張就地正法存廢與否，所謂治盜問題均是不容忽視的頭等要?jiǎng)?wù)，否則一旦出現(xiàn)問題，孰可任其咎?正是這樣，晚清地方督撫均將盜案頻出作為保留就地正法最為有利的理由。

五、從合法性角度對(duì)于就地正法的解讀

著名法學(xué)家龐德曾經(jīng)指出，法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變?！胺伤枷爰宜铝鉀Q的首要問題，就是如何將法律固定化的思想與變化、發(fā)展和制定新法的思想相協(xié)調(diào)。”［20］P1-2這實(shí)際上也是法律制度和司法實(shí)踐要解決的首要問題，因而也是法制史關(guān)注的重點(diǎn)所在。從現(xiàn)實(shí)的角度來看，法律總是處于變化之中。儒家與法家在法律須因時(shí)而變這一點(diǎn)上具有極為一致的共識(shí)。法家的治國名言是“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治”(102)，儒家則強(qiáng)調(diào)“刑罰世輕世重，惟齊非齊，有倫有要”(103)、“寬猛相濟(jì)”(104)。成書于戰(zhàn)國至漢的《周禮》如此論證時(shí)勢(shì)與法律的關(guān)系:“刑新國用輕典，刑平國用中典，刑亂國用重典?！?105)追求穩(wěn)定但不拘泥于條文因此成了中國古代法律的一個(gè)特色。就清朝法律這種法與時(shí)轉(zhuǎn)的特點(diǎn)而言，與立法變通性相關(guān)的另一層面的問題就是統(tǒng)治集團(tuán)的執(zhí)法變通性，即“守文定罪”與“法外行刑”兩者的平衡。尤其當(dāng)案件牽涉到“政治”或“時(shí)勢(shì)”時(shí)，法律的“確定性”就會(huì)大打折扣。在中國傳統(tǒng)社會(huì)政治體制下，統(tǒng)治集團(tuán)在利益驅(qū)使下任何時(shí)候都是采取實(shí)用主義態(tài)度，視世所宜，權(quán)而行之，對(duì)于作為治天下之具的法律在承繼的同時(shí)而又有所損益其間，此即所謂“觀世而制刑”。正如晉朝劉頌所言，“君臣之分，各有所司，法欲必奉，故令主者守文;理有窮塞，故使大臣釋滯;事有時(shí)宜，故人主權(quán)斷”。［21］P2598從理論上講，清朝最高統(tǒng)治者的治理理念的確應(yīng)該“法天”，表現(xiàn)出最高決策層為了保持社會(huì)穩(wěn)定對(duì)于追求具體目標(biāo)的變化策略與賦予地方行政管理機(jī)構(gòu)自我發(fā)揮的活動(dòng)空間，而作為各省封疆大吏應(yīng)當(dāng)“法人”，在中庸的靈活變通中保持多方的平衡，至于下層州縣官則應(yīng)該“法地”，比較嚴(yán)格遵循朝廷的法律規(guī)定。循此而論，清代皇帝的詔令是國家最高的法律淵源，皇帝總攬全國的最高司法權(quán)，言出法隨，其在就地正法問題上的變通具有一定的合理性，這不單單是專制統(tǒng)治體制中“人治”所表現(xiàn)出的任意而不任法消極層面問題。在清代，就地正法作為一項(xiàng)司法制度得以成立“合法性”即在于君主授權(quán)。

法律本身是具有暴力色彩的，是“理”與“力”的結(jié)合。對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)與法律的關(guān)聯(lián)，學(xué)術(shù)界自來即有截然相反的說法。一曰“在武力面前，法律是沉默的”(Inter arma enim silent leges)，此即所謂“大炮一響，法律遁形”論，古今中外此種情形比比皆是:一曰戰(zhàn)爭(zhēng)促進(jìn)法律的發(fā)展與產(chǎn)生。德國歷史學(xué)家和政治家特賴奇克(Heinrich Gotthardt von Treitschke，1834-1896年)對(duì)此大唱反調(diào)的名言即是“戰(zhàn)爭(zhēng)乃文化之父，創(chuàng)造之母”。無論如何，戰(zhàn)爭(zhēng)引起法律變動(dòng)的說法都是可以成立的。清朝統(tǒng)治者在生死攸關(guān)的為了爭(zhēng)奪政權(quán)的利益面前，法律往往為置諸腦后，這樣的舉措在清朝入關(guān)之初就表現(xiàn)得非常明顯。與傳統(tǒng)的觀點(diǎn)不同，筆者并不將合法性問題作為一個(gè)形而上的靜止研究客體，而是將其視為不斷變化的動(dòng)態(tài)過程?！昂戏ㄐ浴辈⒎桥c生俱來的，而是當(dāng)“人民對(duì)某政權(quán)‘具有相當(dāng)時(shí)期的經(jīng)驗(yàn)’之后，接受了它的訓(xùn)練，從它得到‘象征性獎(jiǎng)賞’之后，該政權(quán)才取得合法性”。［22］P548-561可見“合法性”是一個(gè)逐漸習(xí)得的過程。正如弗里德曼所言:“學(xué)習(xí)合法性的一個(gè)方法是通過舉動(dòng)。有武力威脅為后盾的法律引起行為，行為經(jīng)多次重復(fù)，變得很熟悉了就變成了習(xí)慣，建立起一種行為的珊瑚礁?！保?3］P144清朝作為少數(shù)民族統(tǒng)治者入主中原建立的王朝，自始就鑒于前明弊政而力圖避免重蹈覆轍，最高統(tǒng)治者對(duì)自己作為少數(shù)民族的身份一直具有清醒的認(rèn)識(shí)，采取輕徭薄賦、崇儒右文等一系列政策積極淡化民族矛盾。其中，如同當(dāng)代西方自由主義主張的那樣“縮減政府的尺寸”便是服務(wù)于此目的的舉措之一，而康雍乾盛世也是這種勵(lì)精圖治的結(jié)果，用社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政績證明了自己合法性，漢族民眾在經(jīng)過王朝革故鼎新之后也開始認(rèn)可其統(tǒng)治的合法性。

在清代以前，皇權(quán)專制尚未如斯登峰造極。漢時(shí)“刺史守令殺人不待奏”，［24］P250隋唐地方官尚有權(quán)殺人，直至宋朝，“州郡不得專殺之例始嚴(yán)”。［24］P291所以，士大夫反對(duì)人君親理刑獄的聲音時(shí)有所聞。但是，清朝入關(guān)以后，皇權(quán)專制盡管充滿曲折斗爭(zhēng)，但非常迅猛地達(dá)到前所未有的高度，真正實(shí)現(xiàn)在法定程序內(nèi)“從來生殺予奪之權(quán)操之自上”，反對(duì)人君親理刑獄的聲音再也不得一鳴。從法律上講，全國只有皇帝一人握有死刑裁決權(quán)，生殺予奪在彼一人。在清代中葉，每一件死刑案件都要先由地方各省督撫向皇帝“專案具題”，皇帝敕下刑部三法司核擬，刑部等三法司核擬后再次向皇帝具題，最終由皇帝做出裁決。據(jù)鄭秦估計(jì)，清朝一般年份死刑案件三千多件，督撫和刑部兩次具題，共計(jì)約六千多專案題本，除去祭日、郊祀、謁陵、朝廟、拜壇、列祖列宗忌辰、萬壽圣節(jié)、巡幸、回鑾、年節(jié)等日不進(jìn)刑名本，皇帝要每天處理十多件案件，所以形成現(xiàn)存九百多萬件清代檔案中數(shù)量最多的刑科題本。此外，按照清制，全國每一件死刑案件在年底仍須由刑部匯題，分省繕造黃冊(cè)，分強(qiáng)盜、鹽梟、奸淫、謀故殺、斗毆?dú)?、干名犯義等六項(xiàng)，每一項(xiàng)都開列案犯姓名、籍貫、簡(jiǎn)敘案由及審理經(jīng)過，稱為《各省盜斬絞等案清冊(cè)》。刑部關(guān)于司法審判事務(wù)的匯題是必不可少的一項(xiàng)法律程序，可使全國的司法審判事務(wù)置于皇帝的監(jiān)督之下，從而最終表明其合法性。正如鄭秦所說，清代皇帝對(duì)死刑案件的審斷絕少發(fā)生歷史上曾經(jīng)有過的君主任情生殺的現(xiàn)象，與其說專制權(quán)力受到制約，不如說清代高度發(fā)展的專制權(quán)力已經(jīng)制度化。清朝的逐級(jí)覆審制、秋讞大典等無疑表現(xiàn)出死板的格式、程式化的繁文縟節(jié)，但對(duì)于保證案件按法定程序、克服官吏的徇私枉法等的確功效顯著。［25］P75-83這種對(duì)于死刑案件“至慎至詳”的背后實(shí)質(zhì)乃是皇權(quán)的觸角已經(jīng)完全延伸到司法領(lǐng)域。唯其如此，道光年間，梅曾亮說:“國家熾昌熙洽，無雞鳴狗吠之警，一百七十年于今。東南西北方制十余萬里，手足動(dòng)靜視中國頭目。大小省督撫開府持節(jié)之吏，畏懼凜凜，殿陛若咫尺。其符檄下所屬吏，遞相役使，書吏一紙，揉制若子孫，非從中復(fù)者，雖小吏毫發(fā)事，無所奉行。事權(quán)之一，綱紀(jì)之肅，推校往古，無有比倫?！?106)這可以說是清代康雍乾時(shí)期皇權(quán)高度集中的真實(shí)寫照。

我們同意“合法性”與“合法化”是略有區(qū)別的兩個(gè)概念，正如“現(xiàn)代性”與“現(xiàn)代化”的情形一樣，前者是指稱從規(guī)范層面而言的一種屬性，而后者則指稱追求此種屬性的謀略或過程，但是，哈貝馬斯等并未將兩者明確區(qū)分開來。(107)在當(dāng)代，斯堪的納維亞國家的法律現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家在反對(duì)被他們稱之為“正義方法”的辯論中更是提出了一種類似于弗里德曼前述關(guān)于合法性塑造的觀點(diǎn)，認(rèn)為:法律并不是為了實(shí)現(xiàn)正義的努力，而是由社會(huì)集團(tuán)壓力或必然的社會(huì)需要造成的。其代表人物阿塞爾·黑格爾斯多羅姆(Axel Anders Theodor H?gerstr?m，1868-1939年)指出，價(jià)值判斷只是關(guān)于其字面形式的判斷。應(yīng)然的科學(xué)是不可能的，因而研究真正的正義原則只是一種幻想。［26］P6另一代表人物維爾赫姆·倫德斯特(Vilhelm Lundstedt，1882-1955年)則明確宣稱，正義只是法律承受者的一種情感，而這種情感是由習(xí)慣和支配地位的意識(shí)形態(tài)引起的，即法律秩序是令人滿意的?！罢x感并不能指導(dǎo)法律，相反，正義感是由法律指導(dǎo)的。”［27］P203在合法律性、合法性和權(quán)威這三個(gè)概念中，主觀價(jià)值評(píng)判的強(qiáng)度呈現(xiàn)階梯狀上升。合法性的主觀色彩介乎于合法律性與權(quán)威兩個(gè)概念之間。政治統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)來自被統(tǒng)治者的“認(rèn)同”，但這種認(rèn)同總是一個(gè)變量而非常量。清朝的這種逐級(jí)覆審制需要的成本與清朝為了緩和漢族反滿情緒而厲行剛性政府財(cái)政的路線具有張力，這是造成就地正法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因之所在。降及清朝末葉，白蓮教、太平天國起義將清王朝盛世的華袞予以褫剝，清朝統(tǒng)治的腐朽底里畢露，合法性遭到侵蝕，緣起于軍法的就地正法此時(shí)的出現(xiàn)可以說是一種“裸露權(quán)力”的凸現(xiàn)。在鎮(zhèn)壓太平天國起義軍興之初，就地正法作為一種全新的制度被引入到社會(huì)生活中，逐漸被民眾通過多種途徑所知曉和了解。由于執(zhí)行就地正法的是政府機(jī)關(guān)，其行政作為被民眾視為正當(dāng)和理所當(dāng)然而接受，于是就地正法獲得了相應(yīng)的民眾基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)。對(duì)于一項(xiàng)全新的制度而言，由于本身存在不完善的方面，所以合法性的根基不是很深，但在俶擾不寧的動(dòng)亂之中，在人們的心理承受閾值提升之后，就地正法又不期而然地被接納了。

就地正法作為一種苛猛之法是政府拯救合法性危機(jī)的權(quán)宜之計(jì)，然而權(quán)宜之計(jì)后來成為難了之局，猶同虎兕出柙，實(shí)難就范，遂使處于“囚徒困境”的統(tǒng)治集團(tuán)顧此失彼，始終畫不出一個(gè)圓融和圓通。每當(dāng)社會(huì)處于緊急狀態(tài)之時(shí)，統(tǒng)治政權(quán)往往采用最有效、最快速的方法和手段把對(duì)合法性造成的危害控制和限制到最小的程度。由于是應(yīng)急所需，所以統(tǒng)治者往往看重的是措施的效率(快速性以及徹底性)，因此這也就決定了手段必將充滿暴力的性質(zhì)。清朝統(tǒng)治者在大面積鎮(zhèn)壓農(nóng)民起義軍以及各地盜匪的時(shí)候，不可避免地要大開殺戒，以達(dá)到敉暴的目的。但與此同時(shí)，殘酷的鎮(zhèn)壓也使得就地正法自身成為“裸露的暴力”，無異于飲鴆止渴。恰如古代兵家所言“殺敵一萬，自損八千”，其鋒穎凜凜難免戕害統(tǒng)治者自身的合法性，成為損害統(tǒng)治合法性的“雙刃劍”。不僅如此，在操作過程中，由于失誤或者人為因素，這種手段往往被濫用。如上述因就地正法而造成的一系列冤案，即是明證。較諸逐級(jí)審轉(zhuǎn)復(fù)核制，就地正法雖然因?yàn)榻鈱彽拿獬?jié)約了審判的成本，但其成本的節(jié)約卻是以死刑受刑者的被救濟(jì)機(jī)會(huì)減少作為代價(jià)，即案件從直接審理到書面審理的轉(zhuǎn)變，中央司法機(jī)關(guān)復(fù)核過程的缺失，意味著錯(cuò)誤判決獲得糾正的機(jī)會(huì)大為減少。就地正法制度的確立使死刑這一最重刑罰失去了應(yīng)有的控制，原有的一套死刑審理和秋審復(fù)核制度幾乎失去了作用，能夠納入法定程序的大約十之一二，每年有幾千人都在“法外”被處死。愈演愈烈、隨心所欲的就地正法，使大量刑案繞過正常的司法復(fù)核程序而自行解決，按察使傳統(tǒng)的司法審判與檢察的職能因而被大大削弱。正如一位外國法學(xué)家所言，一個(gè)僅僅由法律制裁和正式制裁加以推動(dòng)的社會(huì)，等于是設(shè)想一個(gè)骨頭彼此相互摩擦的社會(huì)。所以必須具有某種軟骨組織，以期緩和不近人情的突然打擊。［25］P449在某種意義上，一個(gè)國家的死刑執(zhí)行的頻率以及速度，可以被視為反映其文明程度的尺度。一部死刑充盈的法律，從來不是海晏河清、太平有象的標(biāo)志。在暴力充斥的就地正法高壓政策之下，法怨于人，懲者自懲，犯者仍犯，勸懲兩失，中國古人所謂刑期無刑者，如今變得刑不勝刑，且不啻以刑召刑。然而，當(dāng)民眾徹底絕望之時(shí)，民不畏死，奈何以死畏之?一旦到了這步田地，百姓抱定“是日曷喪，予及汝偕亡”(108)的決心，那么即便刑上加刑，殺人如麻，亦無濟(jì)于事，只令腥聞上徹于天而裴政之澤斬?！盁o法無天的法律”的大行其道，不僅僅造成司法審判權(quán)上的“外重內(nèi)輕”格局存在，甚至對(duì)王朝的執(zhí)政合法性也帶來極大的沖擊。在一個(gè)不義的年代里，經(jīng)常有著太多不法判決所造成的悲劇?？梢?，任何制度或是措施都具有兩面性，即利與弊，當(dāng)利的優(yōu)勢(shì)多于其他制度的同時(shí)，它所帶來的弊病、對(duì)社會(huì)的損害程度也會(huì)更加深重。

(全文完)

注釋:

(60)袁方城:《條陳整飭吏治疏》(同治八年)，見于盛康:《皇朝經(jīng)世文編續(xù)編》卷十八，吏政一，吏論上，收入近代中國史料叢刊第八十五輯，831-849，臺(tái)灣文海出版社1972年影印版，第1964頁。

(61)《清穆宗毅皇帝實(shí)錄》卷二百五十三，同治八年二月，臺(tái)灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第5475頁。

(62)《清穆宗毅皇帝實(shí)錄》卷二百五十九，同治八年五月，臺(tái)灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第5555-5556頁。

(63)參詳光緒朝《欽定大清會(huì)典事例》卷八百五十，刑部，刑律斷獄，臺(tái)灣新文豐出版公司1976年依據(jù)光緒二十五年原刻本影印版，第15660-15661頁。

(64)刑部:《御史胡隆洵奏請(qǐng)將盜案仍照舊例分別首從》，《刑部奏定新章》(《增修刑部奏定新章》)(中國人民大學(xué)圖書館藏)，卷二，光緒七年。

(65)刑部:《遵議盜案分別首從章程疏》，見于盛康:《皇朝經(jīng)世文編續(xù)編》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中國史料叢刊第八十五輯，831-849，臺(tái)灣文海出版社1972年影印版，第4525頁。

(66)《申報(bào)》光緒辛巳七月十四日(1881年9月7日)，第19冊(cè)，第274頁。

(67)刑部:《遵議盜案分別首從章程疏》，見于盛康:《皇朝經(jīng)世文編續(xù)編》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中國史料叢刊第八十五輯，831-849，臺(tái)灣文海出版社1972年影印版，第4527頁。

(68)刑部:《遵議盜案分別首從章程疏》，見于盛康:《皇朝經(jīng)世文編續(xù)編》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中國史料叢刊第八十五輯，831-849，臺(tái)灣文海出版社1972年影印版，第4528頁。亦見于光緒朝《欽定大清會(huì)典事例》卷八百五十，刑部，刑律斷獄，臺(tái)灣新文豐出版公司1976年依據(jù)光緒二十五年原刻本影印版，第15659頁。

(69)光緒朝《欽定大清會(huì)典事例》卷八百五十，刑部，刑律斷獄，臺(tái)灣新文豐出版公司1976年依據(jù)光緒二十五年原刻本影印版，第15659頁。

(70)光緒朝《欽定大清會(huì)典事例》卷八百五十，刑部，刑律斷獄，臺(tái)灣新文豐出版公司1976年依據(jù)光緒二十五年原刻本影印版，第15659頁。

(71)光緒朝《欽定大清會(huì)典事例》卷八百五十，刑部，刑律斷獄，臺(tái)灣新文豐出版公司1976年依據(jù)光緒二十五年原刻本影印版，第15658-15659頁。

(72)刑部:《遵議盜案分別首從章程疏》，見于盛康:《皇朝經(jīng)世文編續(xù)編》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中國史料叢刊第八十五輯，831-849，臺(tái)灣文海出版社1972年影印版，第4529頁。

(73)刑部:《遵議盜案分別首從章程疏》，見于盛康:《皇朝經(jīng)世文編續(xù)編》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中國史料叢刊第八十五輯，831-849，臺(tái)灣文海出版社1972年影印版，第4529頁。

(74)光緒朝《欽定大清會(huì)典事例》卷八百五十，刑部，刑律斷獄，臺(tái)灣新文豐出版公司1976年依據(jù)光緒二十五年原刻本影印版，第15659頁。

(75)李鴻章:《李鴻章全集》，奏稿，卷四十二，“議復(fù)盜犯就地正法章程折”(光緒七年十月二十六日)，時(shí)代文藝出版社1998年版，第1671頁。

(76)刑部:《御史胡隆洵奏請(qǐng)將盜案仍照舊例分別首從》，《刑部奏定新章》(《增修刑部奏定新章》)(中國人民大學(xué)圖書館藏)，卷二，光緒七年。

(77)刑部:《遵議盜案就地正法章程擬限停止疏》，見于王延熙、王樹敏:《皇清道咸同光奏議》卷五十七，刑政類·律例，近代中國史料叢刊第三十四輯，331，臺(tái)灣文海出版社1969年版，第2886-2887頁。

(78)光緒朝《欽定大清會(huì)典事例》卷八百五十，刑部，刑律斷獄，臺(tái)灣新文豐出版公司1976年依據(jù)光緒二十五年原刻本影印版，第15660頁。

(79)《清德宗景皇帝實(shí)錄》卷四百三十，光緒二十四年九月，臺(tái)灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第3927-3928頁。

(80)《大清宣統(tǒng)政紀(jì)》卷二十三，宣統(tǒng)元年冬十月，臺(tái)灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第409頁。

(81)俱見《大清宣統(tǒng)政紀(jì)》卷四十六，宣統(tǒng)二年十二月，臺(tái)灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第803-804頁。

(82)刑部:《遵議盜案就地正法章程擬限停止疏》，見于王延熙、王樹敏:《皇清道咸同光奏議》卷五十七，刑政類·律例，近代中國史料叢刊第三十四輯，331，臺(tái)灣文海出版社1969年版，第2886-2887頁。

(83)參見Lothar Hirschberg，Der Grundsatz der Verh?ltnism?βigkeit，G?ttingen:Schwartz，1981，S:72 f．，S:132 f．S:153 f．。

(84)陳天祥:《論盧世榮奸邪狀》，見于《元代奏議集錄》，陳得芝、邱樹森、何兆吉輯點(diǎn)，浙江古籍出版社1998年，第247頁。亦見宋濂等撰:《元史》卷一六八，列傳第五十五，中華書局1976年版，第3945頁。

(85)《尚書·虞夏書》，見于陳襄民等注譯:《五經(jīng)四書全譯》，中州古籍出版社2000年版，第343頁;亦見于杜文瀾輯:《古謠諺》卷八十六，中華書局1958年版，第940頁。

(86)典出明朝馮夢(mèng)龍《醒世恒言·白玉娘忍苦成夫》，參見馮夢(mèng)龍:《醒世恒言》，上，長城出版社2002年版，第305頁。

(87)曾國藩:《嚴(yán)辦土匪以靖地方疏》，見于何良棟:《皇朝經(jīng)世文四編》卷三十九，兵政，地利，收入近代中國史料叢刊續(xù)編第77輯，761，臺(tái)灣文海出版社1972年影印版，第713-714頁。

(88)胡林翼:《胡林翼集》(二)，書牘批札家書詩文聯(lián)語，岳麓書社1999年版，第580頁。

(89)胡林翼:《大冶縣票呈拿獲滋事匪徒批》，見于《胡林翼集》(二)，書牘批札家書詩文聯(lián)語，岳麓書社1999年版，第1006-1007頁。

(90)指時(shí)任知縣的胡廷槐。推斷的依據(jù)為:《駱文忠公奏稿》卷一，“調(diào)兵防剿粵匪情形折”(咸豐四年九月十一日)，見于楊書霖編:《左文襄公(宗棠)全集》，近代中國史料叢刊續(xù)編，第六十五輯，641-649，臺(tái)灣文海出版社1979年影印版，第4085頁。

(91)劉如玉:《自治官書偶存》卷一，“稟復(fù)駱中丞批飭嚴(yán)緝逃兇”(咸豐五年九月)，見于劉如玉:《勤慎堂自治官書》，近代中國史料叢刊第77輯，764-765，臺(tái)灣文海出版社1972年影印版，第21頁

(92)張之洞:《通行保甲法并請(qǐng)定就地正法章程折》，見于張之洞:《張文襄公(之洞)全集》，王樹枬編輯，奏議，卷六，臺(tái)灣文海出版社1980年版，第638-639頁。

(93)張集馨:《道咸宦海見聞錄》，杜春和、張秀清整理，中華書局1981年版，第266頁。

(94)陳盛韻:《問俗錄》(與鄧傳安《蠡測(cè)匯鈔》合刊本)，劉卓英標(biāo)點(diǎn)，書目文獻(xiàn)出版社1983年版，第93頁。

(95)姚瑩:《中復(fù)堂全集·東溟文集》卷四，“謝周漳州書”，近代中國史料叢刊續(xù)編第六輯，51，臺(tái)灣文海出版社1974年影印版，第168頁。

(96)刑部:《遵議盜案就地正法章程擬限停止疏》，見于盛康:《皇朝經(jīng)世文編續(xù)編》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中國史料叢刊第八十五輯，831-849，臺(tái)灣文海出版社1972年影印版，第4532頁。

(97)劉錦藻:《皇朝續(xù)文獻(xiàn)通考》卷二百四十四，見于《續(xù)修四庫全書》編纂委員會(huì)編:《續(xù)修四庫全書》，819，史部·政書類，上海古籍出版社1996年版，第22頁。

(98)《申報(bào)》光緒辛巳十二月初九日(1882年1月28日)，第20冊(cè)，第110頁。

(99)《申報(bào)》光緒八年三月初四日(1882年4月21日)，第20冊(cè)，第495頁。

(100)朱壽朋:《東華續(xù)錄》光緒三九，見于《續(xù)修四庫全書》編纂委員會(huì)編:《續(xù)修四庫全書》，383，史部·編年類，上海古籍出版社1996年版，第391頁。

(101)趙舒翹:《慎齋文集》，王步瀛編，卷五，長安趙氏民國13年鉛印本。

(102)唐敬杲選注:《韓非子》，心度，收入王云五主編《萬有文庫》，第一集一千種，商務(wù)印書館1930年版，第134頁。

(103)語出《尚書·呂刑》，見于江灝、錢宗武譯注:《今古文尚書全譯》，貴州人民出版社1991年版，第441頁。

(104)典出《左傳·昭公二十年》。見于孔令河:《五經(jīng)注譯》(下冊(cè))，山東友誼出版社2001年版，第2842-2843頁。

(105)語出《周禮·秋官·大司寇》。見于陳戍國點(diǎn)校:《周禮·儀禮·禮記》，岳麓書社2006年版，第80頁。

(106)梅曾亮:《柏梘山房文集》卷二，“上方尚書”，民國7年蔣國榜補(bǔ)修本，頁一。

(107)“法律正義”這一概念主要有兩種含義:其一是指富勒所說的“合法律性(legality)”，其二則主要指司法正義(judicial justice)或“依法正義(justice according to 1aw)”。參見田中成明『法理學(xué)講義』有斐閣、1994年，188頁以下。

(108)語出《尚書·湯誓》。江灝、錢宗武譯注:《今古文尚書全譯》，貴州人民出版社1991年版，第112頁。

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