李貴方 (北京市德恒律師事務(wù)所副主任、中華全國律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會副主任 北京 100033) ■文

辯護(hù)視角下的新 《刑事訴訟法》

李貴方 (北京市德恒律師事務(wù)所副主任、中華全國律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會副主任 北京 100033) ■文

新《刑事訴訟法》已經(jīng)完成立法程序?qū)⒂诿髂?月1日實施，與這部法律直接相關(guān)的各個部門都在認(rèn)真學(xué)習(xí)、研讀并起草制訂實施細(xì)則。作為一名律師，尤其是從事刑事辯護(hù)的律師，對這部法律也充滿期待并在努力地學(xué)習(xí)。下面是本人從辯護(hù)視角對新《刑事訴訟法》的一些認(rèn)識和解讀，就教于大家。

一、明確了辯護(hù)律師的地位

雖然1979年《刑事訴訟法》就規(guī)定了辯護(hù)人制度，但那時的辯護(hù)人主要是審判階段的辯護(hù)，其他階段介入很少。1997年《刑事訴訟法》做了具有里程碑意義的重大改革，允許律師在偵查階段介入，卻受到嚴(yán)格限制，偵查階段介入的律師不叫辯護(hù)人，只稱做律師，其職能也僅限于為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代為申訴控告，為被逮捕者申請取保候?qū)彽葞醉?。而偵查階段的律師會見也十分艱難，且會見時又常常在實踐中受到不能談?wù)摪盖榈认拗啤Q句話說，這個制度下的律師介入不是辯護(hù)，只是咨詢，因此才產(chǎn)生了實踐中的律師從事刑事辯護(hù)的“三難”——會見難、閱卷難、調(diào)查取證難。2007年《律師法》試圖破解這些困難，規(guī)定了一些行之有效的制度，比如，律師持“三證”會見，但在實踐中遇到了層層阻力，依然困難重重。這次《刑事訴訟法》修改從律師在刑事訴訟中的定位入手，試圖從根基方面厘清一些辯護(hù)制度的基本問題，至少解決律師在偵查階段的身份問題。新《刑事訴訟法》第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。”從立法上明確了偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律服務(wù)的律師也是辯護(hù)人，與審查起訴階段、審判階段完全一樣。同時規(guī)定，在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人，而且把法律援助擴大到偵查階段，即犯罪嫌疑人從刑事程序開始就可以自行委托律師或者申請法律援助律師作為辯護(hù)人。這就解決了相當(dāng)時間內(nèi)一直爭議的律師在偵查階段的定位問題、身份問題。簡言之，在整個刑事程序中，為犯罪嫌疑人、被告人提供法律服務(wù)的律師都是辯護(hù)人。由此我們可以得出刑事訴訟程序中兩條重要結(jié)論：(1)犯罪嫌疑人、被告人隨時可以委托辯護(hù)律師;(2)辯護(hù)律師在刑事程序中所從事的工作都是辯護(hù)工作。

二、規(guī)定了司法機關(guān)告知辯護(hù)權(quán)的義務(wù)

新《刑事訴訟法》在明確律師偵查階段介入是辯護(hù)人的同時，通過一系列的制度保障犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的行使，其中首次規(guī)定了司法機關(guān)關(guān)于告知辯護(hù)權(quán)的義務(wù)：

(一)偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民法院自受理案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。這意味著公、檢、法機關(guān)在各自受理犯罪嫌疑人、被告人的案件后不超過三日之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)分別告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。這一規(guī)定要求公檢法機關(guān)：(1)應(yīng)當(dāng)告知;(2)應(yīng)當(dāng)在不超過一定期限 (三日)內(nèi)告知。按照這一規(guī)定，不告知是違法的，遺憾的是立法未規(guī)定未告知的法律后果，但正面規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知，也是很大的進(jìn)步。

(二)犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)達(dá)其要求。這是關(guān)于辯護(hù)權(quán)問題公檢法機關(guān)的又一項義務(wù)，即及時轉(zhuǎn)達(dá)犯罪嫌疑人、被告人關(guān)于委托辯護(hù)人的要求。這一規(guī)定意味著，公檢法機關(guān)：(1)必須轉(zhuǎn)達(dá)犯罪嫌疑人、被告人關(guān)于委托辯護(hù)人的要求;(2)必須及時轉(zhuǎn)達(dá)這一要求。當(dāng)然，同樣令人遺憾的是，如果公檢法機關(guān)未轉(zhuǎn)達(dá)或未及時轉(zhuǎn)達(dá)委托辯護(hù)人的要求時，會產(chǎn)生什么法律后果，未予明確，只能留待將來完善了。無論如何，正面作了這一規(guī)定還是值得充分肯定的。

三、明確規(guī)定了刑事案件的舉證責(zé)任

新《刑事訴訟法》首次明確規(guī)定了被告人有罪的舉證責(zé)任。第49條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)”。這就從根本上解決了刑事案件中的證明責(zé)任問題：由控方證明被告人有罪，辯方可以反駁、辯解，但沒有舉證責(zé)任。由此，《刑事訴訟法》第35條關(guān)于辯護(hù)人責(zé)任的規(guī)定，也去掉了“證明”二字，修改為：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人的無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”。立法上明確了舉證責(zé)任，有助于實踐中人民法院在作出“證據(jù)不足、指控犯罪不能成立”的判決時的法律根據(jù)更明確、清楚。

四、規(guī)定了律師持“三證”會見

為了解決1997年《刑事訴訟法》后律師偵查階段會見難問題。2007年《律師法》的修改引進(jìn)了“三證”會見，即律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函可以直接到看守所會見在押的犯罪嫌疑人、被告人。這一規(guī)定確實是破解“會見難”的好辦法，只可惜在實踐中遇到巨大阻力，負(fù)責(zé)偵查工作的機關(guān)一直以《律師法》與《刑事訴訟法》有沖突、《律師法》是部門法等理由而不予實施或不予很好實施。這次《刑事訴訟法》修改基本上解決了這一矛盾，在一定程度上解決了這一問題，其基本要點是：

(一)作為基本原則，律師持“三證”會見。新《刑事訴訟法》吸收了《律師法》關(guān)于律師會見的基本規(guī)定，即“三證”會見。第37條第2款規(guī)定：“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”。這一規(guī)定明確了如下各點：(1)律師會見須持“三證”，也只須持“三證”，不需要其他文件或手續(xù);(2)律師會見直接到看守所，由看守所安排，除后面的特別規(guī)定外，不需要辦案單位審查、安排或批準(zhǔn);(3)看守所必須在四十八小時內(nèi)安排會見，不能無限期拖延、推諉。

(二)“三證”會見的例外。新《刑事訴訟法》第37條第3款規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可”。法律明確規(guī)定了三類案件，即危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件律師不能持“三證”會見，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可。由此可以明確的幾點是：(1)上述三類案件律師不能持“三證”會見。(2)律師不能持“三證”會見的案件只限于上述三類案件，不能擴大到其他案件。(3)上述三類案件律師會見應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可。由于1997年《刑事訴訟法》第96條已被廢除，這三類案件律師還能否在偵查階段會見變得很模糊，從原理上講應(yīng)許可會見，只是要由偵查機關(guān)安排，可能限制次數(shù)、時間。這一問題有待于相關(guān)部門的實施細(xì)則加以明確。對于上述三類案件，如果偵查機關(guān)在整個偵查階段一次都不許可律師會見，我們認(rèn)為是不符合立法精神和原則的，至于給犯罪嫌疑人虛構(gòu)上述三類案件之罪名以限制律師會見，更是錯誤的、違法的。(4)偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將上述三類案件的情況事先通知看守所，律師持“三證”會見時，看守所告知律師，律師再與偵查機關(guān)聯(lián)系。這一規(guī)定也反映和突出強調(diào)除上述三類案件外，律師可以直接到看守所會見，看守所直接接待律師，不需要經(jīng)過偵查機關(guān)審核、安排或批準(zhǔn)。

(三)律師會見犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢。除上述三類案件外，律師均是持“三證”直接會見，偵查階段與審查起訴階段、審判階段一樣，均可了解案情，不受任何限制。

(四)辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。新《刑事訴訟法》全面吸收了《律師法》這一規(guī)定。但在實踐中，有人提出不被監(jiān)聽，可以旁聽。我們認(rèn)為這一理解不妥。所謂“旁聽”，是指偵查人員“旁聽”，并非其他人員，而偵查人員作為司法工作人員，其行為必須是法律明確授權(quán)的，而不是推斷的，或者解釋的。法律規(guī)定三類案件律師會見需經(jīng)偵查機關(guān)許可，并未規(guī)定其他案件律師會見偵查人員可以旁聽，就意味著不能旁聽。對于公民來說，法律未禁止的就是可以為的，而對于司法人員來說，法律未規(guī)定的就是不可以為的。這一原則在這里是適用的。

五、審查起訴階段律師閱卷的新規(guī)定

新《刑事訴訟法》基本吸納了《律師法》關(guān)于閱卷的規(guī)定，自案件審查起訴之日起，辯護(hù)律師可以查閱、摘抄、復(fù)制本卷的案卷材料。這一規(guī)定自《律師法》實施后已基本在全國范圍內(nèi)施行，反對的意見不多。這次《刑事訴訟法》修改把《律師法》規(guī)定的審查起訴階段“案卷材料”和審判階段“所有材料”的不同提法，統(tǒng)一為“案卷材料”。與此相關(guān)，新《刑事訴訟法》又有兩個新的規(guī)定，值得特別注意：

(一)辯護(hù)律師可以把案卷材料給犯罪嫌疑人、被告人看。新《刑事訴訟法》第37條第4款規(guī)定，辯護(hù)律師“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)”。這就解決了長期以來律師能否把案卷材料出示給犯罪嫌疑人、被告人看的問題，在立法上對這個問題給出了明確答案，是非常值得肯定的。至于案卷材料能否給犯罪嫌疑人、被告人家屬看，我們一直持否定態(tài)度，至少言詞證據(jù)部分不能給犯罪嫌疑人、被告人家屬看。

(二)辯方的證據(jù)披露義務(wù)。新《刑事訴訟法》第40條規(guī)定，“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機關(guān)、人民檢察院”。這一規(guī)定要求辯護(hù)律師必須及時披露上述三類證據(jù)，因為這些證據(jù)都有終止對犯罪嫌疑人、被告人刑事追究程序的作用。及時披露有助于公安機關(guān)、人民檢察院及時查明案情，節(jié)省司法資源，對當(dāng)事人和社會均有利，是正確的。

六、辯護(hù)人申請調(diào)取證據(jù)的特別規(guī)定

新《刑事訴訟法》在舊《刑事訴訟法》關(guān)于律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)規(guī)定的基礎(chǔ)上，又新增加了一項特別規(guī)定，即第39條： “辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取”。這一規(guī)定特別列明是證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料，偵查機關(guān)或者人民檢察院未予提交的，辯護(hù)人有權(quán)申請調(diào)取。這是針對實踐中偵查機關(guān)、檢察機關(guān)有意或者無意不提交有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)而專門做的規(guī)定，較有實際價值。同時，在新《刑事訴訟法》中，還較多地強調(diào)了證人、鑒定人出庭作證問題，這同樣也有利于辯護(hù)工作。

七、證據(jù)合法性的證明責(zé)任由檢察機關(guān)承擔(dān)

新《刑事訴訟法》基本吸收了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的基本原則，在立法上明確規(guī)定“在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明” (第57條)。而對辯方提出的排除以非法方法收集的證據(jù)的申請，只要求“應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料”。也就是說，辯方可以提供相關(guān)的證據(jù)材料，但不是法定義務(wù)，只要提供相關(guān)線索或者材料，控方就應(yīng)提交證據(jù)證明證據(jù)來源的合法性。換句話說，關(guān)于非法證據(jù)問題，由控方證明證據(jù)的合法性，而不是由辯方證明證據(jù)的非法性。與此相關(guān)，第58條又進(jìn)一步規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”。在證據(jù)采信問題上，也是采取有利于被告人的原則，即不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，該證據(jù)應(yīng)予排除。因此，在非法證據(jù)排除問題上，新《刑事訴訟法》作出了有利于被告人的規(guī)定：(1)在是否存在以非法方法收集證據(jù)的問題上，由控方證明證據(jù)的合法性，被告方不承擔(dān)證明證據(jù)非法性的責(zé)任;(2)在控方證明證據(jù)合法性的標(biāo)準(zhǔn)上，采用較嚴(yán)格的要求，控方的證明應(yīng)當(dāng)排除以非法方法收集證據(jù)情形的存在。不能排除的，該證據(jù)就要作為非法證據(jù)被排除。這一規(guī)定符合刑事訴訟的基本原理，也符合控辯雙方的實際能力和狀況。

同時，在有關(guān)遏制非法證據(jù)問題上，除了增加排除非法證據(jù)的相關(guān)規(guī)定外，也增加了解決非法證據(jù)問題的程序性規(guī)定，即在訴訟過程中，相關(guān)人員可以就證據(jù)收集方法非法問題向人民檢察院報案、控告、舉報。第55條規(guī)定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這一規(guī)定使犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人或者親屬可以及時就犯罪嫌疑人、被告人所受到的非法方法取證問題進(jìn)行報案、控告、舉報，遏制非法取證行為的發(fā)生、持續(xù)和擴大。如果律師持“三證”會見能順利實施，這一規(guī)定還是能有實際效果的。

八、關(guān)于申請變更強制措施

關(guān)于申請變更強制措施，新《刑事訴訟法》作出了許多有價值的修改，值得特別關(guān)注。

(一)辯護(hù)人申請變更強制措施的范圍擴大了。與新《刑事訴訟法》明確律師在偵查階段是辯護(hù)人的定位相適應(yīng)，辯護(hù)律師申請變更強制措施的范圍也擴大了，包括拘留、逮捕等羈押措施。1997年《刑事訴訟法》規(guī)定律師只能針對逮捕措施申請取保候?qū)彙?/p>

(二)規(guī)定了申請變更強制措施的一些程序性要求。

1、對于變更強制措施的申請有關(guān)機關(guān)必須在三日以內(nèi)作出決定。新《刑事訴訟法》第95條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人有權(quán)申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)收到申請后，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定”。這條規(guī)定強調(diào)了兩方面的內(nèi)容：其一，誰有權(quán)申請變更強制措施?規(guī)定的很明確，犯罪嫌疑人、被告人本人，其法定代理人、近親屬、辯護(hù)人。前述三類人均有權(quán)申請變更強制措施。其二，對于變更強制措施的申請，公檢法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定，明確了有關(guān)機關(guān)作出決定的期限，而不能無限期拖延或者置之不理。

2、不同意變更強制措施應(yīng)說明理由。如上所述，新《刑事訴訟法》明確規(guī)定，對于變更強制措施的申請，有關(guān)機關(guān)必須在三日以內(nèi)作出決定，同時進(jìn)一步規(guī)定：“不同意變更強制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由”。這就要求有關(guān)機關(guān)不僅要在三日以內(nèi)作出決定，而且還要告知申請人。同時，不同意變更強制措施的，還要說明不同意的理由。同時，這種回復(fù)一般應(yīng)是書面的，如口頭回答，無法證明是否三日以內(nèi)決定和回復(fù)，也不容易證明是否說明了不同意的理由。

3、審查和批準(zhǔn)逮捕聽取辯護(hù)律師意見。新《刑事訴訟法》第86條規(guī)定：“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見;辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見”。這一規(guī)定有兩方面的要求：其一，人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕時，可以聽取辯護(hù)律師的意見;其二，辯護(hù)律師對于審查批準(zhǔn)逮捕問題要求提出意見的，檢察機關(guān)必須聽取辯護(hù)律師的意見，這是強制性的，這意味著辯護(hù)律師關(guān)于批準(zhǔn)逮捕問題有權(quán)要求檢察機關(guān)聽取自己的意見或者提交書面意見。

(三)人民檢察院在批準(zhǔn)逮捕后對羈押必要性進(jìn)行審查。新《刑事訴訟法》與1997年《刑事訴訟法》不同，要求人民檢察院在批準(zhǔn)逮捕后，“仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院”(第93條)。這一規(guī)定要求人民檢察院在批準(zhǔn)逮捕后，應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行繼續(xù)審查，而不是一次決定了事。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議釋放或者變更強制措施。對于辯護(hù)律師而言，不僅在審查批準(zhǔn)逮捕時可以提出自己反對批準(zhǔn)逮捕的意見和理由，而且在批準(zhǔn)逮捕后，依據(jù)案件進(jìn)展情況，可以持續(xù)不斷地申請變更強制措施，提出新的事實和理由。這是非常有價值的。

九、規(guī)定了律師的作證豁免權(quán)

新《刑事訴訟法》吸收《律師法》的規(guī)定，明確了律師的作證豁免權(quán)。第46條規(guī)定：“辯護(hù)律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密”。新《刑事訴訟法》這一規(guī)定比《律師法》更進(jìn)一步，其一，《律師法》把這一要求完全規(guī)定為律師的義務(wù)，是從保密義務(wù)的角度免于律師作證，即不向有關(guān)機關(guān)披露某些不利于當(dāng)事人的情況，而新《刑事訴訟法》則按照免予作證特權(quán)的本意，將這一要求規(guī)定為律師的權(quán)利，即律師有權(quán)予以保密，當(dāng)然也有權(quán)披露。同時，關(guān)于保密的范圍，新《刑事訴訟法》的規(guī)定更寬泛：包括辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人有關(guān)情況和信息，而不限于個人秘密、隱私或者委托人不愿泄露的情況和信息。按新《刑事訴訟法》的規(guī)定，是否保密、保守什么秘密以及是否為秘密，均由律師判斷和做出決定，律師有很大選擇和裁量權(quán)。

與《律師法》一樣，對律師的免予作證特權(quán)，新《刑事訴訟法》也規(guī)定了例外，即“辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時告知司法機關(guān)”。新《刑事訴訟法》關(guān)于“例外”的范圍，比《律師法》有所縮小，去掉了關(guān)于“嚴(yán)重危害他人財產(chǎn)安全的犯罪的”規(guī)定，在實踐中有很大意義，更強化了律師的免予作證權(quán)。但同時，對于“例外”的情況，與《律師法》不同，明確規(guī)定了律師的報告義務(wù)，即對于上述三類犯罪，無論是委托人本人還是其他人，無論是準(zhǔn)備實施還是正在實施，均應(yīng)當(dāng)及時告知司法機關(guān)，即不僅要告知，而且要及時告知?？紤]到上述三類犯罪的極端嚴(yán)重性以及所侵害利益的極端重要性，作出這樣的規(guī)定也是合理的。

十、關(guān)于辯護(hù)人妨害作證

在新《刑事訴訟法》修改過程中，曾有較強烈的聲音，要求廢除1997年《刑事訴訟法》第38條，認(rèn)為這一條款有較大的職業(yè)歧視性，由于該條款及《刑法》第306條的實施，造成了許多針對律師的冤案、錯案，產(chǎn)生很大負(fù)面影響，極大地妨礙了辯護(hù)事業(yè)的健康發(fā)展。但立法機關(guān)未采納這一意見，而是對第38條進(jìn)行了修改，形成了新《刑事訴訟法》的第42條，基本要點如下：

(一)擴大了妨害作證的主體范圍，由原38條規(guī)定的“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人”修改為“辯護(hù)人和其他任何人”，即這一犯罪主體不僅限于辯護(hù)人，也包括其他任何人，意圖淡化此條款專門針對律師的印象，但實際效果是有限的，這還是一個主要以律師作為犯罪主體的犯罪。

(二)去掉了“不得威脅、引誘證人改變證言”這一規(guī)定。應(yīng)該說，這一規(guī)定非常不嚴(yán)謹(jǐn)、不科學(xué)。證人改變證言有很多原因、很多情況，可能由假話改為真話，也可能由真話改為假話;可能因律師的引導(dǎo)而改變，也可能因其他因素而改變。尤其是在司法機關(guān)調(diào)查過程中，證人也經(jīng)常出現(xiàn)內(nèi)容不同甚至矛盾的筆錄，并不會因此追究相關(guān)取證者的任何責(zé)任，更遑論刑事責(zé)任。因證人改變證言去追究律師的責(zé)任，甚至刑事責(zé)任是極不嚴(yán)謹(jǐn)、極不負(fù)責(zé)任的，在實踐中也產(chǎn)生了很多錯案。1997年《刑事訴訟法》實施后對律師關(guān)于證據(jù)方面問題的刑事追究中，很多是適用這條規(guī)定。當(dāng)《刑法》第306條引入這一規(guī)定時，立法者已經(jīng)認(rèn)識到這一規(guī)定的危害及不嚴(yán)謹(jǐn)性，在“改變證言”前加上了“違背事實”的限定，同時又補充一款：“辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)”。以此將辯護(hù)人妨害作證的刑事責(zé)任限定于故意，不包括過失。這次《刑事訴訟法》修改刪除了“不得威脅、引誘證人改變證言”一句，從實際效果看，還是一個進(jìn)步。

(三)為了弱化職業(yè)報復(fù)性，避免在實踐中由辦理律師所辦刑事案件的相關(guān)辦案人員直接辦理律師涉嫌妨害作證案而存在的偏頗，新《刑事訴訟法》在追究律師妨害作證刑事責(zé)任的程序上作了一定的限定，規(guī)定：“辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理”。實行了有限回避制度，可以在實踐中減少直接的職業(yè)報復(fù)性，有一定作用。

(四)新《刑事訴訟法》吸納了《律師法》關(guān)于追究律師妨害作證刑事責(zé)任時，“應(yīng)當(dāng)及時通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會”的規(guī)定，在程序上更加強了對律師的保障，但作用十分有限。在修改過程中，我們曾經(jīng)提出對于追究律師妨害作證刑事責(zé)任的案件，應(yīng)該先由律師協(xié)會或者司法行政機關(guān)進(jìn)行行業(yè)或行政處罰，嚴(yán)重者才追究刑事責(zé)任以及待律師所辦刑事案件終審判決后再審理律師所涉妨害作證的案件的建議，但未被采納。

十一、關(guān)于告知和聽取辯護(hù)律師意見

新《刑事訴訟法》從保障辯護(hù)權(quán)出發(fā)，規(guī)定了一些告知和聽取辯護(hù)律師意見的內(nèi)容，也值得學(xué)習(xí)、研究。

(一)偵查階段聽取律師意見。第159條規(guī)定：“在案件偵查終結(jié)前，辯護(hù)律師提出要求的，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見，并記錄在案。辯護(hù)律師提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷”。這一規(guī)定要求偵查人員應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。從條文看，偵查人員沒有義務(wù)主動征求辯護(hù)律師的意見，但當(dāng)辯護(hù)律師提出要求時，則必須聽取。這賦予了辯護(hù)律師在偵查階段向偵查機關(guān)提出意見的權(quán)利，包括口頭意見、書面意見，使辯護(hù)律師對偵查活動的介入更深入了。

(二)偵查終結(jié)移送起訴告知辯護(hù)律師。新《刑事訴訟法》第160條規(guī)定，公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，在移送人民檢察院審查起訴的同時，應(yīng)將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師。這是一項程序性技術(shù)要求，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師案件已移送審查起訴，使后者清楚案件所處法律階段、法律程序，是有積極意義的，也從另一方面強化了辯護(hù)律師的存在及其價值。

(三)審查批準(zhǔn)逮捕時辯護(hù)律師可以發(fā)表意見，如前文所述，人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕時，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。

(四)審查起訴時聽取辯護(hù)律師意見。新《刑事訴訟法》第170條進(jìn)一步明確規(guī)定了人民檢察院審查起訴應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人和訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護(hù)人和訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。1997年《刑事訴訟法》對此也有所規(guī)定，但不明確。新《刑事訴訟法》要求檢察機關(guān)在審查起訴時，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人和被害人及其代理人的意見，使這一規(guī)定更直接、明確，也就更制度化了。

(五)開庭前聽取辯護(hù)人意見。新《刑事訴訟法》第182條規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見”。這意味著在案件開庭前，辯護(hù)人可以就回避、證人出庭以及非法證據(jù)排除等問題與法官交流，提出意見。

(六)判決書應(yīng)當(dāng)送達(dá)辯護(hù)人、訴訟代理人。新《刑事訴訟法》第196條規(guī)定，人民法院在宣告判決后，應(yīng)當(dāng)同時將判決書送達(dá)辯護(hù)人、訴訟代理人，這是一項新的規(guī)定，用以糾正實踐中不向律師送達(dá)判決書的情況。

(七)死刑復(fù)核案件聽取辯護(hù)律師意見。新《刑事訴訟法》第240條增加了一項規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見”。這一規(guī)定為律師介入死刑復(fù)核案件的辯護(hù)提供了法律依據(jù)。但規(guī)定的內(nèi)容較窄，僅限于提出意見。辯護(hù)律師能否提出開庭或者召開聽證會進(jìn)行質(zhì)證等，法律未作規(guī)定。

十二、辯護(hù)權(quán)的保障和救濟(jì)

新《刑事訴訟法》在辯護(hù)權(quán)的保障和救濟(jì)方面，也作了一些新的規(guī)定，分別討論如下。

(一)強化對犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的保障。新《刑事訴訟法》把第14條修改為：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護(hù)權(quán)和其他訴訟權(quán)利”。這一規(guī)定與1997年《刑事訴訟法》比較，強化了兩方面的內(nèi)容：(1)把犯罪嫌疑人、被告人從訴訟參與人中分列出來，專門予以強調(diào);(2)把辯護(hù)權(quán)從訴訟權(quán)利中分列出來，專門予以強調(diào)。這在某種程度上反映了新《刑事訴訟法》強調(diào)保障犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的意圖。

(二)規(guī)定了保障訴訟權(quán)利的救濟(jì)渠道。1997年《刑事訴訟法》也規(guī)定了多項犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人所享有的訴訟權(quán)利，但實踐中執(zhí)行的并不好，有很多權(quán)利被束之高閣無法落實，偵查階段會見權(quán)就是一個典型例證。究其原因有二：一是違反法律或者不遵守法律沒有相應(yīng)的法律后果;二是權(quán)利受侵害者沒有任何救濟(jì)渠道，比如，有些律師因為偵查機關(guān)不安排會見而向法院起訴被裁定不予立案，因而無法解決這些問題。這次《刑事訴訟法》修改在這方面作出了一些有益的嘗試。第47條規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正”。這一規(guī)定明確了如下各點：(1)辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為有關(guān)機關(guān)阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)提出申訴或者控告;(2)受理申訴或者控告的機構(gòu)是同級或者上一級人民檢察院;(3)人民檢察院對于申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查;(4)情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正。我們之所以認(rèn)為這一規(guī)定不很完整、明晰，理由在于：第一，未規(guī)定具體的審查方式、程序和期限，仍然是行政處理模式，受理機關(guān)在具體操作上有很大靈活性和不確定性;第二，沒有明確的處理方式及結(jié)論，有關(guān)機關(guān)違法的法律后果不確定。規(guī)定了通知有關(guān)機關(guān)予以糾正，但未規(guī)定有關(guān)機關(guān)多長時間內(nèi)糾正，怎樣糾正，不糾正怎么辦。這些都大大弱化了這一規(guī)定的法律作用和效果。當(dāng)然，與過去相比，還是有很大進(jìn)步，至少律師知道應(yīng)向誰申訴、控告，這值得充分肯定。

(責(zé)任編輯 張文靜)