文◎韓東成

國家工作人員利用職務便利承攬業(yè)務從中獲取差價的行為定性

文◎韓東成*

［案情］王某于2009年至2010年間擔任國有事業(yè)單位A區(qū)渣土管理所管理員，負責對本區(qū)域內(nèi)建筑垃圾處置申請的復核及現(xiàn)場勘驗審核等工作。其間，王某以個人名義從某物業(yè)管理綜合服務公司以每車1200元的價格（參照市場價格）承攬該公司在施工過程中所產(chǎn)生的建筑垃圾清運業(yè)務，后王某自行聯(lián)系了其在履職過程中結(jié)識的兩家渣土運輸企業(yè)的經(jīng)營者及工作人員蔣某、周某等人，并以其個人名義以每車450元至550元不等的價格（運輸成本價）將此業(yè)務交由上述運輸企業(yè)清運，從中獲取運費差價款共計人民幣10萬余元。

本案的爭議主要是能否構(gòu)成受賄罪，焦點在于王某是否利用了職務上的便利，是否構(gòu)成索賄等。

［速解］本文認為，王某的行為構(gòu)成受賄罪。理由如下：

1、王某在以明顯低于市場的價格轉(zhuǎn)手清運業(yè)務的過程中利用了職務便利。有一種觀點認為，本案中，王某在承攬建筑垃圾清運業(yè)務后，轉(zhuǎn)手兩家渣土運輸企業(yè)清運，其在合理的范圍內(nèi)支付了相應對價，王某的行為系正常的以低廉的價格接受他人建筑垃圾清運服務的民事行為，不構(gòu)成受賄罪。筆者認為，王某的行為系故意混淆合法與非法的界限，以經(jīng)營活動之名掩蓋索取賄賂之實，在上述轉(zhuǎn)手清運業(yè)務的過程中，王某利用了其職務上的便利，王某與渣土運輸企業(yè)的地位并不是平等的民事主體。所謂利用職務上的便利，是指利用本人職務范圍內(nèi)的權(quán)力，即職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權(quán)及其所形成的便利條件。本案中，王某系A區(qū)渣土管理所管理員，具體負責該所區(qū)域內(nèi)建設單位、施工單位、運輸單位、回填收納單位提交的建筑垃圾處置申請的現(xiàn)場勘驗工作，并填寫勘察審批意見?；谏鲜雎殭?quán)，王某對相關渣土運輸企業(yè)具有一定的制約關系，結(jié)識上述渣土運輸企業(yè)的經(jīng)營者也是源于其履職行為，上述運輸企業(yè)或主動或被動地以明顯低于市場的價格報價也是出于對王某職權(quán)的顧慮。

2、王某在以明顯低于市場的價格轉(zhuǎn)手清運業(yè)務獲取差價的行為系索賄。索賄，是指國家工作人員利用職務上的便利，主動向他人索要或勒索并收受財物。索要，是指行為人在進行職務活動時，向當事人以明示或者暗示的方式要求賄賂，但未使用要挾脅迫的方法；勒索，指使用要挾脅迫的方法，明示或者暗示如不送財物其事就不好辦或者會有嚴重后果，迫使對方不得己給自己送財物。索賄既可以是明示，也可以是暗示的。本案中，王某主動聯(lián)系與其有受制約關系的運輸企業(yè)，并通過主動報價或由運輸企業(yè)報價后再與之談價等方式，以明顯低于市場價格的運輸成本價格轉(zhuǎn)手清運業(yè)務，實際上是一種變相的索賄行為。因為，A區(qū)關于建筑垃圾和工程渣土運輸處置費有一個政府指導價格，在此指導價格范圍內(nèi)運輸企業(yè)才有正常的經(jīng)營利潤，但王某的上述行為，無論是其主動的報價，還是運輸企業(yè)報價后再與之談價，相關運輸企業(yè)出于對其職權(quán)的顧慮，被動放棄了原應屬于運輸企業(yè)的正常經(jīng)營利潤，王某以渣土管理所工作人員的身份實施上述行為實際上是變相索取了運輸企業(yè)的那部分正常經(jīng)營利潤。

3、王某的上述行為宜以 “以交易形式受賄”認定。2007年“兩高”的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），明確了各種新類型受賄刑事案件法律適用問題的具體意見。該《意見》第一條規(guī)定：國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物的，以受賄論處：（1）以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；（2）以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的；（3）以其他交易形式非法收受請托人財物的。本案中，王某正是利用其職務上的便利，通過壓低清運企業(yè)運輸價格的方式獲取運費差價。有一種觀點認為，該《意見》中無論是第一條第一款第一項的規(guī)定，還是第三項的規(guī)定，交易的對象是特定的，必須是汽車、房屋或者與汽車、房屋同質(zhì)的大宗物品，因此，王某的行為不適用該規(guī)定。筆者認為，對該規(guī)定中的“等物品”不宜作狹義理解，結(jié)合該《意見》第一條第一款第三項“以其他交易形式非法收受請托人財物的”之規(guī)定，還應當包括無形的勞務服務。兩高有關負責人就《意見》答記者問中也強調(diào)，《意見》不可能窮盡現(xiàn)實生活中所有形式的賄賂行為，而且可以預見新的賄賂手段還會不斷出現(xiàn)，準確適用法律懲治各類受賄行為，關鍵在于把握受賄的權(quán)錢交易本質(zhì)，《意見》中沒有規(guī)定的，但是符合刑法規(guī)定的受賄犯罪的構(gòu)成要件，符合權(quán)錢交易本質(zhì)特征的，應當按照受賄罪處理。

*上海市靜安區(qū)人民檢察院［200042］