曹旭東

2012年初對(duì)內(nèi)地和香港地區(qū)的關(guān)系來說，確是多事之秋。特別是“雙非”孕婦（指夫妻雙方均非香港居民而來港產(chǎn)子的孕婦）赴港產(chǎn)子問題，導(dǎo)致許多香港地區(qū)民眾走上街頭抗議示威要求政府采取行動(dòng)。在此壓力之下，港府采取了許多緊急措施遏制“雙非”孕婦赴港產(chǎn)子。如果說內(nèi)地游客“地鐵進(jìn)食”以及隨后發(fā)生的某教授不文明言論事件，需要而且能夠依靠文化的包容來冰釋，則“雙非”風(fēng)波絕非一個(gè)簡(jiǎn)單的文化差異與包容的問題。該風(fēng)波涉及的是切實(shí)的利益沖突，挑戰(zhàn)的是既有的法律和規(guī)則，而非道德和禮數(shù)。既然挑戰(zhàn)的是法律規(guī)則，這就產(chǎn)生了一些不可回避的問題：這個(gè)既有的法律規(guī)則從何而來？為何會(huì)產(chǎn)生如此的規(guī)則？該規(guī)則有何不適之處以致于招惹如此抗議？

一、赴港產(chǎn)子的緣由

根據(jù)有關(guān)傳媒的報(bào)道和筆者的經(jīng)驗(yàn)推測(cè)，“雙非”孕婦赴港產(chǎn)子無非看重的是香港地區(qū)高質(zhì)量的教育、完善的醫(yī)療和社會(huì)保障體系、更多的權(quán)利與自由以及潛在的榮耀感。最為顯見的好處是，在港產(chǎn)子可以逃避嚴(yán)格的計(jì)劃生育政策。希望子女出生在香港地區(qū)本也無可厚非，人本身就是趨利的動(dòng)物，如果都是無欲無求且品行高尚的完人，法律規(guī)則也沒有了存在的必要。那么，為何內(nèi)地居民在香港地區(qū)產(chǎn)子即可享受到某些中介公司所說的“總值800萬元的福利”呢？原因很簡(jiǎn)單，對(duì)于中國(guó)公民而言，香港地區(qū)實(shí)行出生地主義，即中國(guó)籍嬰兒在香港出生，即可獲得居留權(quán)，成為香港的永久性居民。

據(jù)媒體報(bào)道，赴港產(chǎn)子的費(fèi)用大約在10萬港元至20萬港元，這遠(yuǎn)比到歐美發(fā)達(dá)國(guó)家低得多。1試想，若進(jìn)行少量投資即可獲得800萬的收益，誰不趨之若鶩呢？可見問題的關(guān)鍵不在于內(nèi)地居民的趨利本性，而在于能夠讓內(nèi)地居民實(shí)現(xiàn)趨利目標(biāo)的機(jī)制——出生地主義。眾所周知，歐美很多發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)都實(shí)行出生地主義，香港也不例外。然而，回歸之后，在這個(gè)問題上卻產(chǎn)生過爭(zhēng)議和分歧。

二、回顧“莊豐源案”

莊豐源案是有關(guān)居港權(quán)的重要案件。2該案面對(duì)的法律問題就是：父母雙方（系中國(guó)國(guó)籍）皆無香港居留權(quán)，其在港所生子女能否依照出生地主義而獲得香港居留權(quán)？該案的主要內(nèi)容介紹如下。3

莊豐源的祖父莊曜誠(chéng)在1978年從內(nèi)地赴香港地區(qū)定居，其子莊紀(jì)炎及媳婦均在廣東省汕尾市居住，一直未獲得香港居留權(quán)。41997年9月29日，莊紀(jì)炎夫婦在持雙程證赴香港探親期間，誕下其子莊豐源。同年11月，莊氏父母返回內(nèi)地，莊豐源則留在香港地區(qū)與祖父母同住。按當(dāng)時(shí)的香港《入境條例》，莊豐源不是香港永久性居民，屬非法留港，故1999年4月香港入境事務(wù)處發(fā)信提醒莊曜誠(chéng)，指出莊豐源沒有居港權(quán)并將被遣返。莊曜誠(chéng)不滿，遂代表莊豐源入稟香港高等法院提出司法復(fù)核，質(zhì)疑《入境條例》的合憲性。莊豐源獲準(zhǔn)繼續(xù)留在香港等待判決。5高等法院原訟法庭后裁定莊豐源一方勝訴，指出《入境條例》相關(guān)條文違反《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱“基本法”）。其依據(jù)是基本法第二十四條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定“在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國(guó)公民”是香港特別行政區(qū)永久性居民，故莊豐源是香港永久性居民。香港政府不服判決提出上訴，高等法院上訴法庭維持原判，最后又上訴至香港終審法院，2001年7月20日終審法院五位法官一致同意維持原判。6在“雙非”子女有無居港權(quán)問題上，終審法院給出了肯定性的最終答案，即父母雙方皆無香港居留權(quán)，其在港所生子女也是香港永久性居民，享有香港居留權(quán)。

基本法第二十四條第二款界定了香港的永久性居民，即什么人擁有香港居留權(quán)，其中第（一）項(xiàng)規(guī)定便是：“在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國(guó)公民?！倍?dāng)時(shí)的《入境條例》則要求：在香港出生的中國(guó)公民，并且具備下列條件之一，才能獲得香港居留權(quán)：（1）其出生日期在1987年7月1日之前；或者（2）其出生日期在1987年7月1日當(dāng)日或之后，且在其出生之時(shí)或其后任何時(shí)間，其父或母已在香港定居或已享有香港居留權(quán)。從字面上看，《入境條例》的規(guī)定明顯與基本法規(guī)定相抵觸，法院當(dāng)然可以認(rèn)為其無效而不予適用，然而問題真的像字面含義看上去那么簡(jiǎn)單嗎？顯然不是，若如此簡(jiǎn)單，案件不會(huì)一直打到終審法院，更不會(huì)引起社會(huì)的廣泛爭(zhēng)議。

三、探究立法原意

莊豐源案之前還有一個(gè)關(guān)于居港權(quán)的著名案例即吳嘉玲案。吳案之后，全國(guó)人大常委會(huì)曾作出《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項(xiàng)的解釋》。該解釋的部分原文如下：“《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款前三項(xiàng)規(guī)定：‘香港特別行政區(qū)永久性居民為：（一）在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國(guó)公民；（二）在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港通常居住連續(xù)七年以上的中國(guó)公民；（三）第（一）、（二）兩項(xiàng)所列居民在香港以外所生的中國(guó)籍子女’。其中第（三）項(xiàng)關(guān)于‘第（一）、（二）兩項(xiàng)所列居民在香港以外所生的中國(guó)籍子女’的規(guī)定，是指無論本人是在香港特別行政區(qū)成立以前或以后出生，在其出生時(shí)，其父母雙方或一方須是符合《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款第（一）項(xiàng)或第（二）項(xiàng)規(guī)定條件的人。本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款其他各項(xiàng)的立法原意，已體現(xiàn)在1996年8月10日全國(guó)人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過的《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第二十四條第二款的意見》中。”

該解釋闡釋了第二十四條第二款第（三）項(xiàng)的具體含義，至于該款其他幾項(xiàng)（包括本案涉及的第（一）項(xiàng)）的含義如何理解，該解釋作出了指向性說明，即需查閱全國(guó)人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)第四次全體會(huì)議（以下簡(jiǎn)稱“籌委會(huì)”）通過的《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第二十四條第二款的意見》。該實(shí)施意見則規(guī)定：“基本法第二十四條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的在香港出生的中國(guó)公民，是指父母雙方或一方合法定居在香港期間所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港臨時(shí)居留的人在香港期間所生的子女。”另外，籌委會(huì)在該意見中開宗明義地指出：“《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款對(duì)香港特別行政區(qū)永久性居民的問題作出了規(guī)定。為了實(shí)施上述規(guī)定，特提出以下意見，以備香港特別行政區(qū)制定實(shí)施細(xì)則時(shí)參照?！憋@然，從此處看，《入境條例》的規(guī)定符合籌委會(huì)的意見。

問題由此變得復(fù)雜起來。對(duì)于基本法第二十四條第二款第（一）項(xiàng)的理解，從基本法原文的字面含義來看是清楚且確定的；然而，1999年全國(guó)人大常委會(huì)的解釋卻將對(duì)該項(xiàng)的含義理解指向了1996年籌委會(huì)的意見。那么，“立法原意究竟是什么”的問題可以相應(yīng)轉(zhuǎn)化為：籌委會(huì)的意見能否成為對(duì)基本法的解釋或者至少是理解基本法原意的權(quán)威材料。終審法院給出的答案是：籌委會(huì)的意見不能成為基本法的解釋或者理解基本法的權(quán)威材料，對(duì)于該項(xiàng)的理解需從字面含義徑直出發(fā)。正是基于此，終審法院做出了上述判決。那么終審法院為何不承認(rèn)籌委會(huì)的意見而認(rèn)為應(yīng)徑直從字面含義出發(fā)呢？這確實(shí)是個(gè)值得認(rèn)真琢磨的問題。筆者認(rèn)為存在如下幾個(gè)方面的原因：人大釋法的模糊性、入境處在訴訟中策略的失誤以及終審法院自身的掙脫情緒。

四、人大釋法的模糊性

法律解釋需要對(duì)所要解釋的對(duì)象作出明確的說明與闡釋，一般的話語結(jié)構(gòu)應(yīng)是“……是指……”。1999年人大釋法中對(duì)二十四條第二款第（三）項(xiàng)所使用的話語結(jié)構(gòu)是“……是指……”，而對(duì)二十四條第二款其它各項(xiàng)所使用的話語結(jié)構(gòu)則是“……體現(xiàn)在（另一個(gè)法律文件中）”。從這個(gè)角度考察，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)人大常委會(huì)是否對(duì)其它各項(xiàng)作出了解釋，確實(shí)存在模糊性，否則不會(huì)產(chǎn)生這種用語上的差別，這種差別效應(yīng)也反證了該問題的模糊性。另外，1999年釋法文件的題目——《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項(xiàng)的解釋》，也似乎說明了其并未對(duì)第二十四條第二款的其它各項(xiàng)作出解釋。然而，即便是如終審法院所說，人大常委會(huì)并未作出對(duì)其有拘束力的解釋，但該解釋畢竟指向了另一個(gè)法律文件——籌委會(huì)的意見。

按照一般的理解，籌委會(huì)作為負(fù)責(zé)籌備成立香港特別行政區(qū)有關(guān)事宜的機(jī)構(gòu)，理應(yīng)有權(quán)對(duì)基本法作出說明和指示，而且它也是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)的權(quán)力機(jī)構(gòu)。然而在終審法院看來，籌委會(huì)的意見既不是對(duì)基本法的解釋，也不能成為理解立法原意的權(quán)威資料。前一種否定尚可理解，畢竟基本法中已經(jīng)明確規(guī)定基本法的解釋主體為全國(guó)人大常委會(huì)。關(guān)鍵的是后一種否定，如果終審法院承認(rèn)籌委會(huì)意見是理解基本法的權(quán)威資料，那么《入境條例》的有關(guān)規(guī)定就是符合基本法的，莊豐源的居留權(quán)也就是不存在的。

然而，終審法院在這個(gè)問題上卻采取了嚴(yán)格的法律形式主義的審查方式，正如強(qiáng)世功教授所推測(cè)的，終審法院的理由有四個(gè)方面。（1）籌委會(huì)的性質(zhì)是籌建第一屆特區(qū)政府而成立的“工作機(jī)構(gòu)”，而不是“代議機(jī)構(gòu)”，即使它制定一些規(guī)范，也是著眼于香港回歸和第一屆政府的成立，而不是著眼于完善基本法。（2）盡管籌委會(huì)中的許多成員曾是香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“草委會(huì)”）成員，但籌委會(huì)在法律性質(zhì)上不同于草委會(huì)，況且這些草委會(huì)成員參加籌委會(huì)時(shí)，基本法起草已告結(jié)束，“基本法草委”已成為歷史，他們只能被稱為“基本法前草委”，他們現(xiàn)在的看法不能當(dāng)然地被看作立法者意圖的體現(xiàn)。（3）更重要的是，無論是中英聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組的“協(xié)議”還是籌委會(huì)的“意見”，或者全國(guó)人大批準(zhǔn)的“報(bào)告”7，都是在基本法制定后才提出來的，而不是在基本法起草過程中保留下來的。因此，從法理上推定，這些文件只能證明基本法制定后人們對(duì)基本法的理解，而不能證明這就是基本法的立法原意。（4）如果把香港基本法的規(guī)定和1993年通過的澳門基本法的規(guī)定做一個(gè)比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)澳門基本法關(guān)于澳門永久性居民的規(guī)定與香港基本法不同。而兩種法律文本的差異，恰恰反映了立法者的立法意圖是不同的，否則澳門基本法又為何與香港基本法的規(guī)定不同呢？8確實(shí)，如果從嚴(yán)格的法律形式主義出發(fā)，籌委會(huì)的意見無法成為終審法院所認(rèn)可的理解基本法的“外來資料”。

不得不承認(rèn)，1999年的全國(guó)人大常委會(huì)釋法在說明第二十四條第二款其它各項(xiàng)立法原意的時(shí)候不夠清楚和明確，采用的話語方式存在模糊性，同時(shí)該解釋指向的籌委會(huì)意見本身并不能通過嚴(yán)格法律形式主義的檢驗(yàn)。筆者認(rèn)為，人大釋法話語表達(dá)的模糊性一方面源于經(jīng)驗(yàn)方面的欠缺，另一方面這種模糊性也是可以理解的，畢竟這個(gè)解釋是依照提請(qǐng)進(jìn)行的，而國(guó)務(wù)院提請(qǐng)解釋的只是第二十四條第二款第（三）項(xiàng)，所以對(duì)于其它各項(xiàng)的說明用模糊的話語也有情可原。人大釋法的模糊性應(yīng)該是終審法院能夠不理會(huì)籌委會(huì)意見的原因之一。

五、入境事務(wù)處的策略失誤

盡管籌委會(huì)的意見無法通過嚴(yán)格法律形式主義的檢驗(yàn)，但是畢竟人大常委會(huì)在解釋中指向了籌委會(huì)的意見，盡管這里所用的話語是“……已體現(xiàn)在……”，但是這種指向說明顯然不可能沒有任何實(shí)質(zhì)意義。筆者認(rèn)為，人大常委會(huì)的這種表達(dá)至少可以說明，其對(duì)于籌委會(huì)的意見是認(rèn)可的，這種認(rèn)可可以看做是一種“確認(rèn)”。盡管籌委會(huì)的意見本身不能通過嚴(yán)格的法律形式主義檢驗(yàn)，但是人大常委會(huì)的確認(rèn)在某種意義上是它自己意思的體現(xiàn)，常委會(huì)又是行使基本法解釋權(quán)的法定機(jī)構(gòu)，其所使用的話語又是“其它各項(xiàng)的立法原意”，因而，可以認(rèn)為籌委會(huì)的意見也是常委會(huì)的意思。雖然“意思表示”與“解釋”不同，但這種強(qiáng)調(diào)常委會(huì)“意思表示”的路徑或許有些效果，至少能夠給終審法院以壓力。

然而，入境事務(wù)處在訴訟過程中并沒有盡力強(qiáng)調(diào)常委會(huì)的意思表示，而是接納了“常委會(huì)并未就第二十四條第二款第（一）項(xiàng)作出對(duì)香港法院有拘束力的解釋”的意見，承認(rèn)“……已體現(xiàn)在……”的表述不是有拘束力的解釋。9入境事務(wù)處的訴訟策略是借助吳嘉玲案常委會(huì)解釋的影響力，要求終審法院就第二十四條第二款第（一）項(xiàng)提請(qǐng)人大常委會(huì)作出解釋。同時(shí)入境事務(wù)處提出了自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)——實(shí)質(zhì)影響標(biāo)準(zhǔn)，即如果對(duì)中央政府管理事務(wù)或者中央與特區(qū)關(guān)系產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，終審法院就應(yīng)該提請(qǐng)常委會(huì)解釋，而不論該影響是否重大。

相比終審法院在吳嘉玲案件中提出的“主要條款標(biāo)準(zhǔn)”10，入境事務(wù)處的實(shí)質(zhì)影響標(biāo)準(zhǔn)有一定的合理性，基本法第一百五十八條對(duì)于是否提請(qǐng)解釋并未作出主要與次要條款之區(qū)分，即只要是屬于中央政府管理事務(wù)或者中央與特區(qū)關(guān)系的，都應(yīng)該提請(qǐng)解釋。入境事務(wù)處或許認(rèn)為人大常委會(huì)的解釋否定了終審法院的主要條款標(biāo)準(zhǔn)，這是一個(gè)可資利用的契機(jī)，終審法院應(yīng)該會(huì)尊重人大釋法所包含的規(guī)范，進(jìn)而在審理莊豐源案件時(shí)提請(qǐng)人大常委會(huì)解釋基本法的有關(guān)條款。然而與莊案不同的是，吳案中涉及解釋的條款有兩個(gè)，即第二十四條第二款第（三）項(xiàng)和第二十二條第四款，這兩個(gè)條款結(jié)合在一起確實(shí)涉及中央管理的事務(wù)和中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系，而莊案中直接涉及的條款只有第二十四條第二款第（一）項(xiàng)，是否應(yīng)該依照吳案的規(guī)則確實(shí)是個(gè)疑問。入境事務(wù)處似乎也意識(shí)到了這個(gè)問題，因而提出實(shí)質(zhì)影響標(biāo)準(zhǔn)，它期望通過這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)說服終審法院，不過結(jié)果失敗了。終審法院認(rèn)為，實(shí)質(zhì)影響標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，如果用實(shí)質(zhì)影響標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)證，幾乎所有的條款皆屬于“范圍之外的條款”11，即應(yīng)該提請(qǐng)解釋的條款。

筆者認(rèn)同終審法院在這個(gè)問題上的判斷，入境事務(wù)處的實(shí)質(zhì)影響標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)有些矯枉過正，存在不合理之處。終審法院提出了自己的一個(gè)新標(biāo)準(zhǔn)：條款特性標(biāo)準(zhǔn)，即在考慮應(yīng)否提交人大釋法的時(shí)候，應(yīng)該考慮涉及條款的特性。12基于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，終審法院認(rèn)為不需要將第二十四條第二款第（一）項(xiàng)提請(qǐng)解釋。條款特性究竟是個(gè)什么東西暫且不論，入境事務(wù)處試圖通過1999年吳嘉玲案的解釋獲得幫助確實(shí)有困難，畢竟兩個(gè)案件的案情確實(shí)存在差異，這是入境事務(wù)處處理欠妥的地方。

如果說這個(gè)處理失誤更多的是法律技術(shù)上的，筆者認(rèn)為還有一個(gè)更重要的失誤，是法律路徑上的。入境事務(wù)處的辯護(hù)路徑可以說是純法律技術(shù)層面的，這體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是不承認(rèn)籌委會(huì)的意見對(duì)法院有拘束力；二是提出“實(shí)質(zhì)影響”標(biāo)準(zhǔn)，要求終審法院按照基本法第一百五十八條提請(qǐng)人大釋法。這種純粹形式主義的法律觀有時(shí)候會(huì)顯得單薄，在莊案中就立即體現(xiàn)出來?；I委會(huì)的意見是對(duì)入境處最有利的獲勝理據(jù)，但是籌委會(huì)沒有強(qiáng)調(diào)人大常委會(huì)“指向”籌委會(huì)意見的重要含義和功能，也沒有從實(shí)質(zhì)意義上來強(qiáng)調(diào)和重申籌委會(huì)意見的重要性，而是輕率地同意了嚴(yán)格法律形式主義的判斷方法，進(jìn)而將對(duì)自己最有利的理據(jù)放棄了。本來入境事務(wù)處可以雙管齊下，兼顧形式與內(nèi)容兩個(gè)方面，但是它卻輕易地丟掉了辯護(hù)意見在內(nèi)容方面的“支撐”，從而使自己陷入了被動(dòng)局面。

六、終審法院的掙脫情緒

訴訟就是博弈。人大釋法有不足，入境事務(wù)處策略有失誤，這都是莊豐源案中政府?dāng)≡V的原因，但最終的決定權(quán)在終審法院那里，因而法院的態(tài)度是案件勝敗的關(guān)鍵。姚國(guó)建教授認(rèn)為，是法律解釋方法的不同使得內(nèi)地和香港地區(qū)在基本法理解和適用上存在沖突。13他特地以莊豐源案為例，論證了香港終審法院在法律解釋方法上的轉(zhuǎn)變，指出終審法院的解釋方法由目的解釋轉(zhuǎn)向了文義解釋，而這種解釋方法也是導(dǎo)致莊豐源案分歧的原因，當(dāng)然也是政府方面敗訴的原因。然而在筆者看來，法律解釋方法只是工具，多種解釋方法就是多種工具，而工具的使用是由人來決定的，而非由工具指揮人。普通法的解釋方法可以看作是一個(gè)工具箱，里面有文義解釋的方法、目的解釋的方法等等，而為什么在莊豐源案中，終審法院沒有拿出目的解釋這個(gè)工具來評(píng)判或者檢驗(yàn)籌委會(huì)的意見以及人大常委會(huì)對(duì)籌委會(huì)意見的認(rèn)可，而偏偏使用了嚴(yán)格的法律形式主義對(duì)其進(jìn)行限制？而又是為什么在吳嘉玲案中，終審法院強(qiáng)調(diào)應(yīng)該從目的的角度理解基本法對(duì)香港自治的保障，從而通過所謂的“主要條款標(biāo)準(zhǔn)”確立了自己的提請(qǐng)判斷權(quán)？顯然，姚教授的觀點(diǎn)不能解答這個(gè)問題。

筆者認(rèn)為，方法的使用取決于人的態(tài)度，其實(shí)從吳嘉玲案到莊豐源案，終審法院的態(tài)度是一脈相承的，這種態(tài)度可以描述成一種掙脫情緒。內(nèi)地與香港地區(qū)制度不同，有“互斥”效應(yīng)，而香港地區(qū)也很難從已有的經(jīng)驗(yàn)找到對(duì)內(nèi)地信任的理由，香港地區(qū)堅(jiān)守“普世價(jià)值”而很難理解內(nèi)地的國(guó)情論，因而在處理二者關(guān)系的時(shí)候，香港地區(qū)多少都會(huì)有優(yōu)越感，而這種優(yōu)越感的存在恰恰是不信任的源泉。香港地區(qū)有英國(guó)人留下的法律傳統(tǒng)、自由的社會(huì)環(huán)境，相對(duì)內(nèi)地的法治傳統(tǒng)，香港地區(qū)一直為尋求更大限度的自由和空間而努力，其目的概括來說是為了保證自治進(jìn)而更好地保護(hù)自由。尤其是在回歸之初，這種情緒相對(duì)明顯，因而在對(duì)待中央與特區(qū)關(guān)系的問題上，香港地區(qū)就可能會(huì)試圖尋找到一條能夠擺脫中央控制的路徑和方法，正是這種態(tài)度決定了終審法院的選擇。

終審法院在吳嘉玲案中強(qiáng)調(diào)，他們是遵從立法目的的，人大常委會(huì)授權(quán)特區(qū)法院“在審理案件時(shí)對(duì)本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋”?！白孕小倍謴?qiáng)調(diào)了特區(qū)的高度自治及其法院的獨(dú)立性。14這種從目的論的解釋讓其在不提請(qǐng)人大釋法上獲得了正當(dāng)性。而在莊豐源案中，終審法院卻沒有繼續(xù)采取目的論，追問有關(guān)條款的更真實(shí)的立法目的，而是將籌委會(huì)的意見排除并且說明人大常委會(huì)并未作出解釋，這是因?yàn)樗麄冎廊绻姓J(rèn)了常委會(huì)作出了解釋或者承認(rèn)籌委會(huì)的解釋是立法原意或者有立法原意的屬性，就必須要受其約束。在終審法院看來，居留權(quán)的問題是一個(gè)人權(quán)問題，涉及遷徙自由，它只需在法律的框架內(nèi)處理即可，而關(guān)于香港的居留權(quán)也應(yīng)該是香港地區(qū)自治范圍內(nèi)的事情，不需要中央插手、中央也不應(yīng)該插手，如果任意讓中央干預(yù)，香港地區(qū)的自治是無法保證的，香港地區(qū)的自由也是無法保障的。

在吳嘉玲案和莊豐源案中，終審法院一反一正的處理手法不是任意的，恰恰是掙脫情緒的展示。莊案中終審法院轉(zhuǎn)向文義解釋也不是偶然的，如果它從更為實(shí)質(zhì)而非形式的角度檢驗(yàn)人大常委會(huì)的解釋及籌委會(huì)的意見，它不能斷然且干脆地排除掉人大釋法及籌委會(huì)意見在莊案中的作用，也就不可能有機(jī)會(huì)使用文義解釋的方法，所以從這個(gè)角度看，文義解釋只是結(jié)果而非原因。

法律精英以實(shí)現(xiàn)法律理念為己任，而法律理念的基石性目標(biāo)就是保護(hù)個(gè)人的權(quán)利和自由，終審法院在這個(gè)問題上是毫不含糊的，掙脫情緒也是以對(duì)基本權(quán)利和自由的保護(hù)為終極指向的，其在判決書中也透露了這種想法。終審法院說：“法院在解釋第三章內(nèi)有關(guān)那些為兩制中香港制度的重心所在，并受憲法保障的自由的條款時(shí)，應(yīng)該采納寬松的解釋?！?5后來，筆者對(duì)香港地區(qū)著名憲法學(xué)者陳弘毅教授和羅沛然大律師的訪談，證實(shí)了上述推測(cè)，他們都認(rèn)為李國(guó)能法官在居港權(quán)問題上處理得比較激進(jìn)，這種激進(jìn)態(tài)度基于兩個(gè)原因：一是權(quán)利保護(hù)；二是特區(qū)自治。但同時(shí)，他們也指出，居港權(quán)案件之后，李國(guó)能法官處理問題一直都很穩(wěn)妥。筆者贊同這種說法。

七、掙脫的后果及民意的反應(yīng)

法院以法律理念為本位無可厚非，然而如果只看重個(gè)人權(quán)利，只追求純而又純的法律理念，似乎又會(huì)走向另一個(gè)極端。尤其對(duì)于香港法院而言更是如此，香港法院本身就處于一個(gè)二元體制中，在此環(huán)境之下追求純粹的法律理念而不顧其他，容易忽視社會(huì)效果以及民眾的承受能力。居留權(quán)是一項(xiàng)重要的權(quán)利，但同時(shí)它也有某種特殊性，即它的實(shí)現(xiàn)往往需要認(rèn)真考慮現(xiàn)實(shí)代價(jià)。個(gè)人需要生活在特定區(qū)域中，而區(qū)域的服務(wù)功能是有限的，法律除了要保障個(gè)人充分的權(quán)利和自由，也要保證這個(gè)區(qū)域的人口承載能力，避免公共資源無法滿足該區(qū)域所有居民的生存需要。如果為了保證個(gè)人的某項(xiàng)權(quán)利和自由而使得區(qū)域的公共服務(wù)能力下降，從而使大多數(shù)人的權(quán)益受到侵犯，就會(huì)出現(xiàn)獲益與損益不成比例的狀態(tài)。近些年來，一些發(fā)達(dá)國(guó)家如英法德不堪前殖民地移民重負(fù)而停止向其頒發(fā)簽證的情況，也說明居留權(quán)享受是有代價(jià)和限制的。

除此之外，法院的本職在于以平和、理性、中立的態(tài)度處理法律問題，包括對(duì)待中央法律規(guī)則的問題。然而掙脫情緒容易使得法院預(yù)先設(shè)定自己的立場(chǎng)，而為了自己立場(chǎng)的實(shí)現(xiàn)尋方法、找證據(jù)，這是一種“較勁”的狀態(tài)，這種狀態(tài)之下的法院和法官往往容易偏離法律人角色的軌道，而卷入政治。政治方面恰恰是法院所不擅長(zhǎng)的，政治很多時(shí)候則需要妥協(xié)和交換，而法院容易以法律手段解決政治問題。在莊豐源案中，這兩方面的問題交織在一起體現(xiàn)了出來。

首先，關(guān)于法律的社會(huì)效果問題。不能說終審法院沒有考慮判決政府?dāng)≡V帶來的社會(huì)影響，終審法院在判詞中引用了入境事務(wù)處統(tǒng)計(jì)的數(shù)字16：每年香港地區(qū)新增“雙非”兒童約555人，據(jù)此終審法院認(rèn)為判決政府?dāng)≡V不會(huì)讓香港社會(huì)承擔(dān)任何重大風(fēng)險(xiǎn)。誠(chéng)然，判決作出后不可能立刻導(dǎo)致“雙非”嬰兒大量增加，但是筆者認(rèn)為，這并不是計(jì)算社會(huì)影響的科學(xué)辦法，一個(gè)案件的社會(huì)效應(yīng)有多大不能僅看眼前效果，需要考慮長(zhǎng)遠(yuǎn)效應(yīng)和社會(huì)變化。就本案而言，更應(yīng)該考慮內(nèi)地與香港地區(qū)的差距。如果法律技藝精湛的終審法院說自己不會(huì)計(jì)算判決的社會(huì)效應(yīng)，筆者是絕對(duì)不相信的，終審法院可能是出于對(duì)個(gè)人權(quán)利保護(hù)的傾向而回避了這個(gè)問題，17或者是真的疏忽了。

其次，關(guān)于態(tài)度問題，這是一個(gè)更為根本的問題?！皟芍啤钡膯栴}不僅僅是兩個(gè)制度之間的差異問題，還有一國(guó)主權(quán)之下的問題，中央制定的法律規(guī)則以及其對(duì)基本法的理解會(huì)站在一個(gè)整體的、全局的視角，而香港法院更多地是從局部出發(fā)。筆者不敢妄斷從整體出發(fā)的判斷就絕對(duì)正確，但至少在居港權(quán)的系列問題上，中央的政令更多地是在保證香港的繁榮和穩(wěn)定。中央能夠預(yù)測(cè)到內(nèi)地與香港地區(qū)之間的交往會(huì)日益緊密，而這也是其計(jì)劃之中的事情。18這個(gè)前提下，如果不控制進(jìn)入香港地區(qū)的內(nèi)地人數(shù)量，香港社會(huì)將無法承受。中央的政治考慮終審法院并不接受，終審法院似乎將掙脫情緒轉(zhuǎn)化成這樣一種邏輯：如果我要保護(hù)的是基本權(quán)利，而這個(gè)基本權(quán)利又是中央限制的，那么這就反過來證明我更應(yīng)該保護(hù)這項(xiàng)權(quán)利。

吳嘉玲案的判決其實(shí)也是符合這個(gè)邏輯的，該案導(dǎo)致的憲法危機(jī)不是別的，正是社會(huì)承受能力的危機(jī)，根據(jù)政府的統(tǒng)計(jì)，當(dāng)時(shí)像“吳嘉玲”一樣情況的有167萬，而香港地區(qū)僅是一個(gè)700萬人口的城市，如果有167萬人涌入香港，香港無法承受。根據(jù)筆者在香港地區(qū)的訪談19，很多人對(duì)1999年的人大釋法持支持態(tài)度。雖然當(dāng)時(shí)似乎有侵犯香港地區(qū)自治權(quán)的感覺，但是現(xiàn)在看來，如果不進(jìn)行限制，167萬人口的涌入，對(duì)于香港社會(huì)將會(huì)是不能承受的負(fù)擔(dān)，而且這個(gè)數(shù)字還在逐年上升。與吳嘉玲案不同，莊豐源案沒有吳案的即時(shí)效應(yīng)，它具有的是一種積攢效應(yīng)，后續(xù)社會(huì)問題會(huì)像滾雪球一樣越來越大。

從2003年內(nèi)地居民港澳自由行開始，“雙非”孕婦問題即開始出現(xiàn)。2007年梁愛詩曾經(jīng)就內(nèi)地孕婦涌入香港地區(qū)產(chǎn)子現(xiàn)象批評(píng)過終審法院在莊豐源案上的錯(cuò)誤處理，20但那時(shí)并未引起足夠重視。2008年，香港《文匯報(bào)》報(bào)道：“終審法院于2001年頒令內(nèi)地夫婦在港所生子女享有居港權(quán)，加上2003年起內(nèi)地陸續(xù)放寬個(gè)人游的規(guī)定，令內(nèi)地孕婦來港產(chǎn)子數(shù)字飆升?！?001年的620人，上升至去年全年18816人，增幅達(dá)29.3倍……”21。但那時(shí)依然沒有引起什么強(qiáng)烈反應(yīng)，直至最近“雙非”風(fēng)波爆發(fā)，問題無法再回避。根據(jù)有關(guān)報(bào)道22，2001年只有620名“雙非”嬰兒出生，占同年全港新生嬰兒數(shù)48219的1.2％；2010年，香港地區(qū)88323名新生嬰兒中，“雙非”嬰兒有32653名，約占該年香港地區(qū)新生嬰兒總數(shù)的37％。十年間，“雙非”嬰兒的每年出生數(shù)量飆升50倍，累計(jì)總數(shù)超過17萬。

內(nèi)地“雙非”孕婦赴港產(chǎn)子從短期看是影響了香港地區(qū)孕婦生產(chǎn)的權(quán)益，擠占了稀缺的醫(yī)療衛(wèi)生資源，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看更是擠占了香港地區(qū)的諸如教育、就業(yè)等社會(huì)資源。付出了如此多的代價(jià)，如果只能換來一個(gè)香港地區(qū)重視保護(hù)居留權(quán)的虛名，顯然不是香港民眾能接受的。面對(duì)這種情勢(shì)，香港人似乎表現(xiàn)出驚人的一致，政治傾向不同的民主派、建制派和中間派也做出了幾乎同樣的選擇，23那就是要求政府采取措施禁止“雙非”赴港產(chǎn)子，并且明確要求政府修改基本法第二十四條或者提請(qǐng)人大釋法。24各黨派紛紛走上街頭進(jìn)行政治呼呼，通過宣講、簽名活動(dòng)、游行等方式表達(dá)政治意愿，民眾響應(yīng)熱烈。在此我們可以看到，民意給了備受爭(zhēng)議的莊豐源案一個(gè)最好的答案，法律精英的理念追求有時(shí)會(huì)引領(lǐng)潮流，但有時(shí)也可能會(huì)一意孤行。法律保障自由和權(quán)利，但是也要認(rèn)真考慮社會(huì)效果。人民的力量可能是隱而不發(fā)的，但最終的決定者不是別人，是“我們?nèi)嗣瘛薄?5

為了自由和權(quán)利，并且基于優(yōu)越感的掙脫是可以理解的，然而凡事應(yīng)該具體問題具體分析，有些時(shí)候一味地掙脫容易走向極端。當(dāng)純粹的追求法律理念與民意反應(yīng)相悖時(shí)，作出讓步的應(yīng)是法律精英。在這次風(fēng)波中我們也看到了這一幕：公民黨是典型的精英政黨，其黨員很多是香港地區(qū)法律界的精英，其中包括莊豐源的代理大律師李志喜，以及當(dāng)年莊案中力挺終審法院的現(xiàn)任黨魁梁家杰，就是這樣一個(gè)法律精英主導(dǎo)的政黨在此次風(fēng)波中卻改變了態(tài)度，明確要求政府暫?！半p非”配額，制定人口政策，有需要時(shí)要修改基本法。26民意的表達(dá)也印證了中央在這個(gè)問題上的政治遠(yuǎn)見，而這恰恰是香港法院所不擅長(zhǎng)的。對(duì)永久性居民作出嚴(yán)格限制正是為了保障香港地區(qū)的繁榮穩(wěn)定，這是一種“政治理念的法律表達(dá)，其背后的政治理念就是中央對(duì)香港一貫的方針政策，即保持香港的長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定，這個(gè)政治理念貫穿在整個(gè)‘一國(guó)兩制’的實(shí)現(xiàn)過程中”。27

八、結(jié)語

莊豐源案是香港特區(qū)政府（某種程度上也代表中央政府）與法律精英的博弈，政府方面的敗訴一方面在于人大釋法技術(shù)上的不成熟以及入境處在訴訟策略上的失誤，另一方面在于終審法院的某種掙脫情緒，這種掙脫情緒是基于不受干預(yù)的自治要求和最大限度的權(quán)利保護(hù)傾向。政府的敗訴是純粹法律理念的勝利，是終審法院法律技術(shù)的勝利，是法律精英的勝利，但“雙非”風(fēng)波之后，這些勝利都顯得比較黯淡，純粹的法律追求無法忽視社會(huì)的承受能力與民眾的接受程度，法院不能輕易拋棄保守原則，否則可能會(huì)帶來較大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。香港法院和中央都希望香港地區(qū)明天會(huì)更好，在這點(diǎn)上它們并無差別，差異僅在于理念和方法，中央需要加強(qiáng)法律解釋技術(shù)的修煉并增進(jìn)與香港的及時(shí)溝通，同時(shí)繼續(xù)嚴(yán)格依基本法辦事，打消港人的疑慮，加快改革開放的步伐，縮小內(nèi)地與香港地區(qū)的差距；掙脫情緒可以理解，尤其是在回歸之初，但香港法院應(yīng)該從該事件中吸取教訓(xùn)，繼續(xù)堅(jiān)持現(xiàn)在的穩(wěn)妥的、保守的風(fēng)格，忠于基本法的制度安排和立場(chǎng)原則。

注：

1《赴港生子產(chǎn)業(yè)鏈調(diào)查：私立醫(yī)院和中介年賺30億》，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》2012年2月15日。

2居港權(quán)案是一系列案件，較著名的有吳嘉玲、吳丹丹案（1999年），劉港榕案（1999年），莊豐源案（2001年）等。

3相關(guān)內(nèi)容來自維基百科，http：//zh.wikipedia.org/wiki/莊豐源案#cite_note-2，2012年2月16日訪問。

4、21《莊豐源案掀來港產(chǎn)子潮》，香港《文匯報(bào)》2008年11月17日。

5《攻破居港權(quán)第一人 引發(fā)來港產(chǎn)子潮 莊豐源：我不是蝗蟲》，香港《蘋果日?qǐng)?bào)》2011年5月1日。

6《終院判莊童有居港權(quán)》，香港《文匯報(bào)》2001年7月21日。

7此處的“報(bào)告”是指籌委會(huì)主任委員錢其琛在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作的《全國(guó)人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)工作報(bào)告》，該報(bào)告獲得全國(guó)人大批準(zhǔn)。

8、27強(qiáng)世功：《文本、結(jié)構(gòu)與立法原意——“人大釋法”的法律技藝》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第4期。

9參見莊豐源案的終審法院判詞第6.2部分。

10終審法院認(rèn)為，當(dāng)案件涉及兩個(gè)條款需要解釋時(shí)，X條款為自治范圍內(nèi)的條款，而Y條款為自治范圍外的條款（符合類別條件），X條款與Y條款之間有關(guān)聯(lián)，并不一定要提請(qǐng)人大常委會(huì)釋法。首先要判斷X條款與Y條款誰為主要條款，如果X條款為主要條款，則不需要提請(qǐng)，自行解釋即可；如果Y條款為主要條款，則需要提請(qǐng)解釋。參見首席法官李國(guó)能起草的獲其余四位法官附和的1998年第14、15、16號(hào)案判詞?！爸饕獥l款標(biāo)準(zhǔn)”為筆者概括。

11、12、15參見莊豐源案的終審法院判詞第7.4部分。

13參見姚國(guó)建：《論普通法對(duì)香港基本法實(shí)施的影響——以陸港兩地法律解釋方法的差異性為視角》，《政法論壇》2011年第4期。

14參見首席法官李國(guó)能起草的獲其余四位法官附和的1998年第14、15、16號(hào)案判詞。

16參見莊豐源案的終審法院判詞第7.2部分。

17入境處是否進(jìn)行了預(yù)測(cè)并提供前瞻性數(shù)據(jù)，筆者無法從判詞中看出。如果入境處沒有進(jìn)行這項(xiàng)訴訟準(zhǔn)備，也是其策略的失誤，畢竟英美法系訴訟是當(dāng)事人主義的。

18這里指2003年“港澳自由行”等內(nèi)地與香港加強(qiáng)聯(lián)系的政策。

19出于保護(hù)隱私的需要，筆者不便透露其姓名。

20《梁愛詩抨當(dāng)年誤讀〈基本法〉條文，孕婦涌港終審?fù)ミz憾》，《太陽報(bào)》2007年1月14日，http：//the-sun.on.cc/channels/news/20070114/20070114020951_0000.html，2012年2月20日訪問。

22《赴港生子產(chǎn)業(yè)鏈調(diào)查：私立醫(yī)院和中介年賺30億》，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》2012年2月15日。

23參見民主黨、公民黨、民建聯(lián)及自由黨等各主要黨派的官方網(wǎng)站。

24參見公民黨新聞稿：《暫停雙非孕婦配額，及時(shí)化解中港矛盾》（2012年2月5日）；民建聯(lián)：《本地孕婦對(duì)婦產(chǎn)科及母嬰健康服務(wù)滿意度調(diào)查結(jié)果》（2012年2月27日）。

25這里借用了阿克曼的《We The People》的書名。

26參見公民黨新聞稿：《暫停雙非孕婦配額，及時(shí)化解中港矛盾》。