何煉紅 晏亮敏

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）

計(jì)算機(jī)字庫單個字體是否受著作權(quán)法保護(hù)，這一問題在理論和司法實(shí)踐上都有很大的爭議。在2011年7月5日北大方正公司訴寶潔公司侵犯“飄柔”兩字著作權(quán)案的判決中，二審法院最終也沒有肯定“飄柔”兩字具有著作權(quán)1；2011年8月9日南京中院卻作出判決確認(rèn)“城市寶貝”和“笑巴喜”其中六字具有著作權(quán)，確認(rèn)了單字受著作權(quán)法保護(hù)2。理清計(jì)算機(jī)字庫單個字體的著作權(quán)問題，對于促進(jìn)計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)、文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及保持與社會公眾之間的利益平衡具有重要意義。

一、計(jì)算機(jī)字庫單個字體的“獨(dú)創(chuàng)性”判斷

（一）著作權(quán)法上的“獨(dú)創(chuàng)性”

著作權(quán)法上的“獨(dú)創(chuàng)性”，也稱“原創(chuàng)性”，在英美法系國家版權(quán)法中以“originality”一詞來表述。它是指作者在創(chuàng)作作品的過程中投入了某種智力性的勞動，創(chuàng)作出來的作品具有最低限度的創(chuàng)造性。它伴隨著著作權(quán)理論的產(chǎn)生而創(chuàng)立，構(gòu)成了著作權(quán)制度的基礎(chǔ)，是作品獲得保護(hù)的根本理由。3獨(dú)創(chuàng)性是作品獲得我國著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)質(zhì)條件。4

不過，目前無論是理論上還是在司法實(shí)踐中，對于獨(dú)創(chuàng)性的判斷尚存在較大的爭議。作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不同的國家對于作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷有著不同的見解。在英美法系國家，對作品的獨(dú)創(chuàng)性要求較低，作品的獨(dú)創(chuàng)性就是指作品是由作者獨(dú)立完成的，而不是對其他任何作品的抄襲或者復(fù)制，對于創(chuàng)造性并沒有過多的要求。不過在美國，以Feist案為分水嶺，這一情形有所變化。Feist案之前，法官堅(jiān)持著名的“額頭出汗”標(biāo)準(zhǔn)，傾向于以投入勞動的多少作為判斷獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。但是Feist案推翻了“額頭出汗”標(biāo)準(zhǔn)，提出了最低限度創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為要具備著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性，作品在獨(dú)立完成的基礎(chǔ)上必須具備最低限度的創(chuàng)造性。在大陸法系國家，采取的是較嚴(yán)格的“獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)，不僅要求作品獨(dú)立完成，還要求作品要有一定程度的創(chuàng)造性。5作品要具備獨(dú)創(chuàng)性，必須反映作者的個性，必須具有一定的創(chuàng)造高度。我國對獨(dú)創(chuàng)性的要求是，作品在獨(dú)立完成的同時具有最低限度的創(chuàng)造性。但這只是一個一般性的要求。不同種類的作品中，獨(dú)創(chuàng)性的體現(xiàn)方式或?qū)Κ?dú)創(chuàng)性的要求程度可能是不同的。要對具體某個作品的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行判斷，應(yīng)結(jié)合作品本身的類型具體進(jìn)行分析，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)保持開放型的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）單個字體的“獨(dú)創(chuàng)性”判斷

一般而言，作品只要具有獨(dú)創(chuàng)性，就能獲得著作權(quán)法保護(hù)。要判斷字庫中的單字是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體，關(guān)鍵在于其是否屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的智力勞動成果。目前，對于單字是否具有著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性存在較大的爭議。有學(xué)者認(rèn)為，可以從筆畫的形狀、粗細(xì)大小、結(jié)構(gòu)變化上來判斷字體的獨(dú)創(chuàng)性，只要單個字體在筆畫、粗細(xì)、結(jié)構(gòu)上的表達(dá)是獨(dú)立完成的，并且體現(xiàn)了作者的智力創(chuàng)作，就具有著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性；6但也有學(xué)者認(rèn)為，由于計(jì)算機(jī)字庫字體在創(chuàng)作過程中由于無法滿足著作權(quán)法上獨(dú)創(chuàng)性要求的創(chuàng)造性，而僅僅是勞動的結(jié)果，無法給予著作權(quán)法保護(hù)。7

筆者認(rèn)為，要判斷單個字體的獨(dú)創(chuàng)性，主要須考慮以下因素。

其一，字體的自身結(jié)構(gòu)因素。漢字是由筆畫組成的，每個不同的字體設(shè)計(jì)都要遵循漢字固有的規(guī)則。漢字筆畫的位置關(guān)系、結(jié)構(gòu)和相對尺寸都早已確定，所以單個字體的獨(dú)創(chuàng)性判斷不可能采取著作權(quán)法保護(hù)一般作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，單個字體雖然在筆畫的表達(dá)上有不同，但是字體的設(shè)計(jì)與一般的創(chuàng)作不同，字體設(shè)計(jì)必須遵循固定的筆畫結(jié)構(gòu)，這極大地限制了字體創(chuàng)作的創(chuàng)造性，單從筆畫上的長短、粗細(xì)等形態(tài)上的變化不具有很大的區(qū)別性，而僅僅從字體的筆畫、粗細(xì)、表達(dá)上就認(rèn)可單字具有獨(dú)創(chuàng)性，顯然是不合理的。對于一般作品而言，著作權(quán)法保護(hù)只須滿足較低限度的獨(dú)創(chuàng)性，無須過高要求，但對單字卻不同，單個字體的筆畫屬于共有領(lǐng)域，對來源于共有領(lǐng)域的再創(chuàng)作不能給予過度的保護(hù)，在已有的漢字基礎(chǔ)上進(jìn)行改變，進(jìn)行不同字體的創(chuàng)作，此種方式的獨(dú)創(chuàng)性要求不能過低，符合獨(dú)創(chuàng)性要求的應(yīng)當(dāng)是形成鮮明獨(dú)特的風(fēng)格，能明顯區(qū)別那些已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的字體，否則會擴(kuò)大權(quán)利的保護(hù)范圍，損害社會公眾利益。

其二，字體的形成過程因素。著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性不僅要求作品是獨(dú)立完成的，還要求作品應(yīng)該具有最低限度的創(chuàng)造性，要對計(jì)算機(jī)字庫單個字體進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性判斷，還要對字體的形成過程進(jìn)行分析，只有字體的形成過程具有創(chuàng)造性才能滿足獨(dú)創(chuàng)性要求，而不是簡單的獨(dú)立完成。一般而言，計(jì)算機(jī)字庫字體的形成制造主要有以下步驟：專業(yè)設(shè)計(jì)師設(shè)計(jì)風(fēng)格統(tǒng)一的字稿后，字庫制造者掃描輸入電腦，經(jīng)過計(jì)算形成高精度點(diǎn)陣字庫，給出字庫編碼，然后進(jìn)行數(shù)字化擬合，按照一定的數(shù)學(xué)算法，自動將掃描后的點(diǎn)陣圖形抽成接近原稿的數(shù)字化曲線輪廓信息，通過參數(shù)調(diào)整輪廓點(diǎn)、線、角度和位置，8最后再進(jìn)行一系列的修改檢測工作，從而形成了字體字庫。整個字庫字體的形成步驟中，專業(yè)設(shè)計(jì)師設(shè)計(jì)的風(fēng)格統(tǒng)一的字稿能夠滿足著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性，屬于著作權(quán)法上的書法作品，受著作權(quán)法保護(hù)，但字稿在經(jīng)過數(shù)字化擬合形成的字庫字體卻不再受著作權(quán)法保護(hù)，因?yàn)檫@一步驟改變了字稿的原有屬性，形成了一個新的權(quán)利狀態(tài)，字庫中的每個單字都由“模塊化”的點(diǎn)、撇、捺等筆畫部件構(gòu)成制成品，在筆畫、結(jié)體、規(guī)格等方面沒有任何特殊之處，如同是利用同一批標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)件組裝而成的產(chǎn)品9。字庫制作者在專業(yè)設(shè)計(jì)師的字稿的基礎(chǔ)上按統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范對字稿進(jìn)行數(shù)字化的整合，雖然這一過程是在原有設(shè)計(jì)稿的基礎(chǔ)上完成的，但經(jīng)過數(shù)字化的整合，已經(jīng)不再是對原有字稿的簡單復(fù)制，而是按照統(tǒng)一產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)的產(chǎn)品，這一過程改變了單字原有書法作品的屬性。雖然計(jì)算機(jī)字庫的制作能夠滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求，但是這一權(quán)利是無法延及單字本身的，單字僅僅是制作者按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行數(shù)字化制作的產(chǎn)物。判斷單字的形成過程是否是創(chuàng)造行為，主要是看這一形成過程是否具有可復(fù)制性，如果這一過程是可復(fù)制的，無疑這一行為就不具有創(chuàng)造性，而事實(shí)上，計(jì)算機(jī)字庫字體是字庫產(chǎn)業(yè)制作者按統(tǒng)一的工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)出來的，這一過程不具有創(chuàng)造性，僅僅是勞動和投資的結(jié)果，無法滿足著作權(quán)法上獨(dú)創(chuàng)性要求的最低限度的創(chuàng)造性。

綜上分析，筆者認(rèn)為，對于計(jì)算機(jī)字庫單字的獨(dú)創(chuàng)性判斷應(yīng)該采取一個較高的標(biāo)準(zhǔn)，單個字體只有在其具有顯著性的情況下才可以具有著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性。雖然傳統(tǒng)理論認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性的判斷并不以顯著性或新穎性為前提，但由于字體本身的特性，字體的筆畫及字形都已經(jīng)是固定的，不固定的只是筆畫的形狀和粗細(xì)等外形上的變化，筆畫粗細(xì)以及結(jié)構(gòu)上的區(qū)別只能證明其為獨(dú)立完成的，對于屬于公有領(lǐng)域的字形上的創(chuàng)作始終會因?yàn)闈h字整體結(jié)構(gòu)上的固定而很難滿足著作權(quán)法上的創(chuàng)造性要求。1973年簽訂的《印刷字體的保護(hù)及其國際保存協(xié)定》就規(guī)定：“字體受到保護(hù)，條件是具有新穎性，或者具有原創(chuàng)性，或者同時具有新穎性和原創(chuàng)性?！?0由于已有的漢字來源于公有領(lǐng)域，對于單個字體的獨(dú)創(chuàng)性判斷，筆者贊同以上規(guī)定，必須具有原創(chuàng)性或者已經(jīng)改變了作品的載體才能滿足著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性。例如：單以“壽”字而成的繪畫作品就具有獨(dú)創(chuàng)性而受著作權(quán)法保護(hù)。計(jì)算機(jī)字庫單個字體的設(shè)計(jì)上確實(shí)花費(fèi)了勞動，也具有一定的特殊性，但這不是著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性。如果單個字體沒有與公有領(lǐng)域已存在的漢字存在明顯的區(qū)別，就不具有著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性，著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)該要求一定的創(chuàng)造性。計(jì)算機(jī)字庫單個字體如果無法具有很強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，是無法給予著作權(quán)保護(hù)的。在北大方正電子有限公司訴廣州寶潔公司侵犯字體著作權(quán)的一審判決中，法院認(rèn)為每個字的結(jié)構(gòu)和筆畫本身是固定的，不能進(jìn)行再創(chuàng)造或者改變，否則會形成通常意義上的“錯字”，單個字體要具有著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性，必須在字體的形態(tài)上具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。11法院正是認(rèn)為“飄柔”所用的倩體字無法滿足著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性要求，而否認(rèn)了單個字體具有著作權(quán)。

二、計(jì)算機(jī)字庫單個字體不是著作權(quán)法上的“美術(shù)作品”

單個字體是否屬于著作權(quán)法上的美術(shù)作品，是探討單個字體受著作權(quán)法保護(hù)的另一基本問題。分析單字是否是著作權(quán)法保護(hù)的客體，主要是看單字是不是著作權(quán)法上的美術(shù)作品。目前，對于單個字體美術(shù)作品定性尚存在較大的爭議。

在美國Adobe Systems,Inc.v.Southern Sof tware,Inc12一案中，計(jì)算機(jī)字形被認(rèn)為是繪畫作品，計(jì)算機(jī)字體通過繪畫的形式來表示計(jì)算機(jī)字形。數(shù)字化時代下的計(jì)算機(jī)字體具有不同的大小和形狀，但被認(rèn)為其僅僅是對計(jì)算機(jī)字形的描述。美國版權(quán)辦公室和地方法院判決都認(rèn)為，字體編輯者在選擇如何安排字體設(shè)計(jì)的曲線參考點(diǎn)時體現(xiàn)了一定的創(chuàng)造性，這一創(chuàng)造性使計(jì)算機(jī)字形可能獲得版權(quán)保護(hù)，計(jì)算機(jī)字體的設(shè)計(jì)思想體現(xiàn)在計(jì)算機(jī)字形中，計(jì)算機(jī)字形可以作為一件軟件作品被給予版權(quán)法保護(hù)。

英國版權(quán)法也認(rèn)可字型屬于藝術(shù)作品，具有版權(quán)，獲得版權(quán)法的保護(hù)。英國《1988年版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》第54條第1款規(guī)定，“下列行為不侵犯由字型設(shè)計(jì)構(gòu)成之藝術(shù)作品的版權(quán)：（a）在常規(guī)的打字、排版或印刷過程中使用字型，（b）為上述使用目的而持有一物品，或者，（c）對上述使用行為產(chǎn)生的文檔、材料進(jìn)行任何處分；即使上述物品是作品的侵權(quán)復(fù)制件，使用該物品產(chǎn)生的文檔、材料亦不構(gòu)成侵權(quán)”。

在國內(nèi)，也有學(xué)者認(rèn)為，單字由于本身具有的藝術(shù)性可以使之成為著作權(quán)法上的美術(shù)作品，根據(jù)著作權(quán)法對美術(shù)作品的規(guī)定，作為美術(shù)作品保護(hù)的是中文印刷字體單字之字形，而不是單字的字義，表形不表意，字體雖然具有實(shí)用性的功能，但是單字的審美意義體現(xiàn)在字形之上，單字的藝術(shù)性可以體現(xiàn)其獨(dú)創(chuàng)性，單字的風(fēng)格或字體形象可以作為美術(shù)作品而單獨(dú)存在。13同時也有法院判決認(rèn)為單字可以成為著作權(quán)法上的美術(shù)作品，只要單字的線條和筆畫結(jié)構(gòu)能夠區(qū)別于現(xiàn)有的美術(shù)字，產(chǎn)生獨(dú)特的藝術(shù)效果和審美意義，滿足著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性，就能成為著作權(quán)法上的美術(shù)作品。14

筆者認(rèn)為，計(jì)算機(jī)字庫單個字體不是著作權(quán)法上的“美術(shù)作品”，字體的實(shí)用功能性排除了其作為美術(shù)作品的可能。在美國的Adobe Systems一案中，計(jì)算機(jī)字形被當(dāng)作軟件繪畫作品給予保護(hù)。然而，計(jì)算機(jī)字形主要是通過計(jì)算機(jī)編碼來制作的，計(jì)算機(jī)字形并不是軟件作品本身，它只是設(shè)計(jì)字體時的一套數(shù)據(jù)曲線點(diǎn)，字體設(shè)計(jì)者在設(shè)計(jì)字體的同時就已經(jīng)想好了如何安排這些數(shù)據(jù)曲線點(diǎn)，這樣的軟件作品很難具有創(chuàng)造性，計(jì)算機(jī)字體設(shè)計(jì)很難被當(dāng)作軟件繪畫作品進(jìn)行版權(quán)法保護(hù)。當(dāng)然，更為重要的原因是，字體的實(shí)用性排除了其成為美術(shù)作品的可能。

著作權(quán)法上的美術(shù)作品必須具有審美意義和審美價值，其意義在于傳遞視覺感受。15一項(xiàng)作品只有社會公眾認(rèn)可其具有審美意義，具有藝術(shù)欣賞功能，才可能成為著作權(quán)法上的美術(shù)作品?！懊佬g(shù)作品”是一類范圍難以確定的受版權(quán)保護(hù)客體。在不同的國家，為它劃定的范圍往往很不相同。16雖然美術(shù)作品的范圍難以確定，但是有幾點(diǎn)是確定的。美術(shù)作品必須體現(xiàn)著作權(quán)法上作品的屬性；著作權(quán)法只保護(hù)美術(shù)作品的藝術(shù)性，它僅為觀賞的目的創(chuàng)作；對于同時具有實(shí)用性和藝術(shù)性的作品，著作權(quán)法上只有在實(shí)用性和藝術(shù)性分離的情形下才對其中的藝術(shù)性進(jìn)行美術(shù)作品保護(hù)。

分析計(jì)算機(jī)單字是否能成為著作權(quán)法上的美術(shù)作品，筆者認(rèn)為，可以參照英美法系國家版權(quán)法上對實(shí)用藝術(shù)品的保護(hù)方法來考量，雖然筆者并不贊同計(jì)算機(jī)字庫單個字體屬于實(shí)用藝術(shù)品，因?yàn)閱巫植皇怯畜w物，不滿足實(shí)用藝術(shù)品的條件，但單字同樣具有實(shí)用性和藝術(shù)性，兩者的原理是相通的。只有在實(shí)用性和藝術(shù)性可分離的情形下才能就其中的藝術(shù)性獲得版權(quán)法上的保護(hù)，《美國版權(quán)法》就有相關(guān)規(guī)定：實(shí)用物品的藝術(shù)層面只有同功能性層面區(qū)別并獨(dú)立存在，才能獲得版權(quán)法的保護(hù)。如果物品“惟一內(nèi)在功能”是其實(shí)用性，其被以獨(dú)特和以迷人的方式構(gòu)造的事實(shí)并不能使其成為一個藝術(shù)品。只要物品的形狀包含了諸如藝術(shù)雕塑、雕刻或者繪畫作品等特征，并且這些特征能夠區(qū)別于物品的實(shí)用層面并且能夠作為一個藝術(shù)作品獨(dú)立存在，才能獲得版權(quán)法的登記。17由于字體具有實(shí)用性，且實(shí)用性與美術(shù)性不可分離，字庫單個字體不宜界定為著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品。

（一）計(jì)算機(jī)字體具有實(shí)用性

計(jì)算機(jī)字庫本身具有很強(qiáng)的工業(yè)產(chǎn)品屬性，實(shí)用是計(jì)算機(jī)字庫的基本功能，它的制造必須遵循這一基本功能。文字是信息傳遞的主要載體，是具有使用價值的工具，其作用主要為傳情達(dá)意，傳情達(dá)意是漢字的基本功能。計(jì)算機(jī)字體作為文字必須具備文字傳情達(dá)意的基本功能，計(jì)算機(jī)字體本身具有的藝術(shù)性依舊無法脫離其具有的實(shí)用性，不存在不以實(shí)用為目的的計(jì)算機(jī)字庫，實(shí)用性應(yīng)是計(jì)算機(jī)字體的基本屬性。正是字體的實(shí)用功能性排除了單字成為美術(shù)作品的可能，單字所具有的藝術(shù)性始終無法脫離實(shí)用性而單獨(dú)存在，始終處于輔助的功能，如果計(jì)算機(jī)字體沒有了實(shí)用性而僅僅存在美術(shù)性，那么也會失去生存的基礎(chǔ)，根本就失去了存在的意義。

隨著社會的發(fā)展，特別是工業(yè)社會的到來，工業(yè)設(shè)計(jì)者逐漸把藝術(shù)的美感融入產(chǎn)品的設(shè)計(jì)中，以滿足社會對產(chǎn)品在美觀上的要求。計(jì)算機(jī)字體的藝術(shù)美觀也是字體設(shè)計(jì)者追求美術(shù)化運(yùn)動的結(jié)果。雖然計(jì)算機(jī)字體具有藝術(shù)性，但是計(jì)算機(jī)字庫單個字體的美觀只是為了增強(qiáng)字庫產(chǎn)品的吸引力，其本質(zhì)屬于工業(yè)設(shè)計(jì)，字庫的創(chuàng)造性與字體并無必然的聯(lián)系，而書法作品是不受任何功能性限制的，書法藝術(shù)是創(chuàng)造的結(jié)晶。18一般而言，對于計(jì)算機(jī)字庫的單個字體，社會公眾很難認(rèn)為其為美術(shù)作品，雖然單個字體在筆畫上有不同的表達(dá)形式，具有一定的藝術(shù)性，但是這不同于一般的美術(shù)作品，不能達(dá)到著作權(quán)法上美術(shù)作品的審美高度。如果認(rèn)定單個字體構(gòu)成美術(shù)作品，那么我們只要對單個字體的表達(dá)稍作修改，即認(rèn)為形成新的美術(shù)作品，這顯然會使得美術(shù)作品的界限變得模糊，無法認(rèn)定。更為重要的是，由于其本身具有實(shí)用性功能的限制，就不可能成為著作權(quán)法上的美術(shù)作品。這種功能性是計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展基礎(chǔ)，正是這種實(shí)用的功能性決定了單個字體不受著作權(quán)法保護(hù)。19

事實(shí)上，大部分計(jì)算機(jī)字庫追求的更多是字體的實(shí)用性，并努力接近傳統(tǒng)的已經(jīng)進(jìn)入共有領(lǐng)域的字體，這導(dǎo)致字體所體現(xiàn)的個性化特征不夠突出，或者觀念上無法將字形的美學(xué)設(shè)計(jì)與字形的功能特征分離開來。在這種實(shí)用性導(dǎo)致獨(dú)創(chuàng)性不鮮明的情況下，給予著作權(quán)法的保護(hù)會過度增加社會成本。20這種實(shí)用性決定了單個字體無法獲得著作權(quán)法保護(hù)。許多國家正是由于單個字體的實(shí)用性而把具體單個字體排除于版權(quán)法保護(hù)的客體范圍之外。以美國為例，美國版權(quán)法對主要功能是實(shí)用的任何物品，禁止版權(quán)法保護(hù)，而文字是人類交流的基本工具，主要功能就是實(shí)用，美國版權(quán)法認(rèn)定字體不屬于版權(quán)法所規(guī)定的“繪畫、圖形和雕刻作品”，而是實(shí)用性的工具。

（二）計(jì)算機(jī)字體的實(shí)用性與美術(shù)性不可分離

著作權(quán)法上的美術(shù)作品要求具有純粹的藝術(shù)美觀性，即使是實(shí)用美術(shù)作品，實(shí)行的也是“可分離性”的測試標(biāo)準(zhǔn)，版權(quán)法不保護(hù)功能性的表達(dá)。所以那種認(rèn)為計(jì)算機(jī)字體可以成為美術(shù)作品的觀點(diǎn)是不合理的，計(jì)算機(jī)字體的實(shí)用性和藝術(shù)性不能分離，其中的藝術(shù)性始終無法與字體的功能性相分離，如果計(jì)算機(jī)字體的實(shí)用性和藝術(shù)性分離，那么計(jì)算機(jī)字體就會失去存在的意義，如果不談字體的實(shí)用性，忽略其傳情達(dá)意的功能，那么字體的藝術(shù)性也就沒有了價值。單字要表現(xiàn)其形的同時必定已經(jīng)表現(xiàn)其義，兩者是不可分離的。字體本身不具有很大的價值，社會公眾很難把其當(dāng)作著作權(quán)法上的美術(shù)作品，更何況是電子載體上的字體。以倩體“飄柔”兩字為例：這兩字所產(chǎn)生的價值并非因?yàn)槠涫侵鳈?quán)法上的美術(shù)作品，而是因?yàn)槠浔澈蟮纳套u(yù)，及飄柔兩字本身具有的涵義。計(jì)算機(jī)字庫單個字體帶有很強(qiáng)的工業(yè)屬性，單個字體的藝術(shù)功能并不能取代字體的實(shí)用性功能，它本身具有的美觀無法使之被認(rèn)為是書法作品，單字只有具有純粹美術(shù)意義才是美術(shù)作品。正如北京市第一中級人民法院的判決書所說，字庫字體無論達(dá)到何種審美意義的高度，始終帶有工業(yè)產(chǎn)品的屬性，它是執(zhí)行既定設(shè)計(jì)規(guī)則下的結(jié)果，受到保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是其整體性的獨(dú)特風(fēng)格和數(shù)字化的表現(xiàn)形式。其中的單字無法上升到美術(shù)作品的高度。21

筆者認(rèn)為，正是由于計(jì)算機(jī)字體的實(shí)用性與藝術(shù)性始終無法分離，計(jì)算機(jī)字體作為一件具有功能性的產(chǎn)品很難獲得版權(quán)保護(hù)。美國就因?yàn)樽煮w的功能性及功能性與藝術(shù)性無法分離而不給予字體版權(quán)法保護(hù)。美國《1976年版權(quán)法》明確表示印刷字體或者字型是用來撰寫文章和各種文本的工具，是一種功能性和實(shí)用性的產(chǎn)品，與版權(quán)保護(hù)無關(guān)，不屬于版權(quán)法所規(guī)定的“繪畫、圖形和雕刻作品”，不能獲得版權(quán)法保護(hù)。進(jìn)入數(shù)字化時代以后，美國版權(quán)局延續(xù)這一思路，規(guī)定生成字體、字型和字庫的計(jì)算機(jī)軟件可以獲得版權(quán)保護(hù)，但字體、字型和字庫本身不能獲得版權(quán)保護(hù)，明確宣布數(shù)字化的字體設(shè)計(jì)、字型和相關(guān)的數(shù)據(jù)庫，不構(gòu)成原創(chuàng)性作品，不能獲得版權(quán)保護(hù)，數(shù)字化的字體不能獲得版權(quán)注冊。22在El tra Corporation v.Ringer案中，法官認(rèn)定字體是實(shí)用的，屬于工業(yè)設(shè)計(jì)，其中的藝術(shù)設(shè)計(jì)部分不能成為獨(dú)立的藝術(shù)品，無法獲得版權(quán)法保護(hù)，進(jìn)而撤銷了原告的訴訟請求。23總之，由于計(jì)算機(jī)字庫單個字體的藝術(shù)美觀無法脫離其本身具有的實(shí)用性而獨(dú)立存在，它并不能以純粹的美術(shù)作品存在，無法成為著作權(quán)法上的美術(shù)作品。

三、單個字體著作權(quán)法保護(hù)利益平衡的考量

利益平衡是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則，也是現(xiàn)代著作權(quán)法的基本精神。著作權(quán)立法的出發(fā)點(diǎn)就是通過賦予著作權(quán)人專有權(quán)而鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播，從而促進(jìn)科學(xué)、文化和藝術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步，維護(hù)著作權(quán)人和社會公共利益的平衡。正如TRIPS協(xié)議第7條的規(guī)定所說，“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有利于促進(jìn)技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)傳播，有利于生產(chǎn)者和技術(shù)知識使用者的相互利益，保護(hù)和實(shí)施的方式應(yīng)有利于社會和經(jīng)濟(jì)福利，并有利于權(quán)利和利益的平衡”。分析單個字體的著作權(quán)問題，同樣不能離開著作權(quán)法利益平衡的考量。計(jì)算機(jī)字庫單個字體受不受著作權(quán)法保護(hù)，對于計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)、社會公眾之間的利益平衡有著重大的影響。

（一）字體著作權(quán)保護(hù)與計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)之間的利益考量

一個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，肯定需要相應(yīng)的法律制度為之提供保護(hù)，計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)也不例外。目前各國以及國際公約在立法和司法實(shí)踐領(lǐng)域?qū)ψ煮w的保護(hù)采納了不同的立法模式，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)無疑是最優(yōu)的。24但是計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展卻不需要肯定單字的著作權(quán)，字庫單個字體不能滿足著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性及本身的實(shí)用性，導(dǎo)致了其不能獲得著作權(quán)法保護(hù)。在前數(shù)字化時代，字體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展確實(shí)需要激勵措施的支持，從而去鼓勵設(shè)計(jì)者去設(shè)計(jì)和生產(chǎn)、傳播更多新的字體，但進(jìn)入數(shù)字化時代以后，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和復(fù)制技術(shù)的發(fā)展，設(shè)計(jì)和復(fù)制字體已經(jīng)非常容易，字體設(shè)計(jì)的門檻逐漸降低，給予著作權(quán)法保護(hù)，會擴(kuò)大計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)的權(quán)利范圍，會損害著作權(quán)法既定的利益平衡，數(shù)字化時代的計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)要尋求發(fā)展并不需要版權(quán)法上的激勵措施。事實(shí)上在沒有為字體提供著作權(quán)法保護(hù)的前提下，美國、日本的字庫產(chǎn)業(yè)始終處于良性發(fā)展?fàn)顟B(tài)。美國法一直明確單個字體不受版權(quán)法保護(hù)，但是美國字庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展卻非常迅速，產(chǎn)生了許多新的字體，在1974年，美國僅有3621種字體，但是到2002年，這一數(shù)目卻發(fā)展成為了十萬種，在這短短三十年的發(fā)展速度是非常可觀的。25正是由于技術(shù)的發(fā)展才使得更多新的字體產(chǎn)生，字體產(chǎn)業(yè)在沒有著作權(quán)保護(hù)的前提下能夠獲得發(fā)展，字體設(shè)計(jì)者仍可獲得可觀的利潤。不給予單字著作權(quán)法的保護(hù)，不會阻礙計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)可以通過其他的法律途徑來尋求保護(hù)。

（二）字體著作權(quán)保護(hù)與社會公眾之間的利益考量

字庫單個字體著作權(quán)法保護(hù)，對社會公眾的利益產(chǎn)生怎樣的影響，是字體受著作權(quán)法保護(hù)利益平衡考量的另一重要方面。眾所周知，社會公眾利益在著作權(quán)法調(diào)整的法律關(guān)系中具有重要的地位，在進(jìn)行一項(xiàng)新的著作權(quán)法法律制度設(shè)計(jì)的同時必須考量它對社會公眾利益的影響。經(jīng)以上分析可知，在現(xiàn)行的著作權(quán)法框架下，單個字體并不是著作權(quán)法的保護(hù)客體，單個漢字字體的筆畫、結(jié)構(gòu)都已固定，且進(jìn)入了公有領(lǐng)域，單個字體本身所反映的思想應(yīng)該是唯一的，且不同的字體變化無法擺脫字型的限制，在漢字本身筆畫、結(jié)構(gòu)固定的情形下，字體的區(qū)分無法達(dá)到著作權(quán)法上表達(dá)的高度，無法從表達(dá)中區(qū)分思想。雖然著作權(quán)法遵循的是“思想與表達(dá)二分”基本原則，思想觀念本身無法獲得版權(quán)保護(hù)，必須通過一定的表達(dá)形式表現(xiàn)出來，才能夠獲得版權(quán)法保護(hù)。但是，當(dāng)某種思想觀念只有一種或者幾種有限表達(dá)，以至于無法從表達(dá)中區(qū)分思想的時候，則著作權(quán)法不保護(hù)思想觀念本身也不保護(hù)表達(dá)。單個字體正是由于無法突破現(xiàn)有的字型結(jié)構(gòu)而導(dǎo)致其不受著作權(quán)法保護(hù)。如果賦予單字著作權(quán)保護(hù)，就會使得字體權(quán)利人的權(quán)利擴(kuò)張，公共領(lǐng)域的范圍縮小，社會公眾自由行為的范圍不斷壓縮，這顯然是無法保護(hù)社會公眾利益的。由于字體本身的實(shí)用性以及字體之間的區(qū)別性不大，給予字體著作權(quán)法保護(hù)，就會使公眾合理使用范圍模糊不清，從而影響公眾利益。

（三）計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)者和社會公眾之間的利益考量

計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要法律制度的支撐，但社會公眾利益同樣不可忽視。事實(shí)上，語言是我們除了空氣之外最普遍擁有的“財(cái)產(chǎn)”，而表現(xiàn)語言的字體無疑具有公共產(chǎn)品的屬性，賦予計(jì)算機(jī)字體版權(quán)法保護(hù)，會打破版權(quán)法現(xiàn)有的利益平衡，損害社會公眾的利益。況且，隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，字體設(shè)計(jì)并不是一件難事，通過計(jì)算機(jī)進(jìn)行字體設(shè)計(jì)已經(jīng)成為字體設(shè)計(jì)行業(yè)內(nèi)廣泛運(yùn)用的技術(shù)，它帶來的結(jié)果是字體設(shè)計(jì)可以脫離字模，僅借助與計(jì)算機(jī)程序而存在。26所以，對于計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)需要尋找一個最佳的保護(hù)模式，從而平衡計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)者和社會公眾之間的利益。

其一，通過字體產(chǎn)業(yè)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范。這種行業(yè)規(guī)范主要是用來減輕對計(jì)算機(jī)字體的復(fù)制和剽竊行為，從而抵消因計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)因缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的激勵措施而遭受的損失，以期創(chuàng)作出許多足夠新的字體。事實(shí)上，由于字體行業(yè)本身并不存在完全復(fù)制字形的行為，一個新的字體設(shè)計(jì)都會借鑒已有的計(jì)算機(jī)字形，而且這種借鑒在行業(yè)內(nèi)是被接受的。由于字體行業(yè)相對較小，字體設(shè)計(jì)的競爭性不強(qiáng)，字體設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)新的字體主要是用來提高其軟件作品的吸引力，字體往往被用來與其軟件或者操作系統(tǒng)捆綁銷售。并且隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，對計(jì)算機(jī)字形的復(fù)制更加容易和不可控制。這就更需要行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，當(dāng)計(jì)算機(jī)字體行業(yè)的成員監(jiān)測到其他成員有復(fù)制和剽竊其字體的行為，就可執(zhí)行行業(yè)規(guī)范。由于計(jì)算機(jī)字體產(chǎn)業(yè)本身的特點(diǎn)，以及對于新字體的需求，這種行業(yè)規(guī)范往往會被認(rèn)可，能夠發(fā)揮巨大的作用。計(jì)算機(jī)字體產(chǎn)業(yè)者可利用技術(shù)手段對自己的字體設(shè)計(jì)進(jìn)行技術(shù)上的保護(hù)以及通過授權(quán)協(xié)議來保護(hù)自身的利益，這些就體現(xiàn)了計(jì)算機(jī)字體產(chǎn)業(yè)的部分行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。所以，由于計(jì)算機(jī)字體產(chǎn)業(yè)存在本身的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范了對字體的復(fù)制和剽竊行為，即使不給予著作權(quán)法的激勵保護(hù)，計(jì)算機(jī)字體產(chǎn)業(yè)也能夠獲得發(fā)展，也有足夠的新字體來適應(yīng)人類的需求。

其二，通過反不正當(dāng)競爭法給予保護(hù)。計(jì)算機(jī)字體的制作需要花費(fèi)大量的時間、精力和金錢，雖不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)，但并不妨礙字體設(shè)計(jì)者的合法權(quán)益受到法律保護(hù)。未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)非法使用、復(fù)制他人的字體無疑違反了市場交易原則和商業(yè)道德，損害了字體權(quán)利人的權(quán)利，破壞了市場競爭秩序，可以受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。事實(shí)上，早有日本法院作出判決，由于字體被視為“商品的表示”，對字體進(jìn)行仿制銷售將會導(dǎo)致消費(fèi)者錯誤地認(rèn)定復(fù)制者和原作者存在緊密的經(jīng)營關(guān)系，從而引起混淆，進(jìn)而肯定字體受反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。27美國Leonard Storch Enterprises,Inc.V.Mergenthaler Lintotype Co.一案28中，法院也認(rèn)為計(jì)算機(jī)字體可以通過反不正當(dāng)競爭法給予保護(hù)。

可見，目前的計(jì)算機(jī)字體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展完全可以通過行業(yè)自律及適用反不正當(dāng)競爭法等途徑予以保護(hù)，并不會因?yàn)闊o法獲得著作權(quán)法上的保護(hù)而受到影響。

四、結(jié)論：計(jì)算機(jī)字庫單個字體不宜受著作權(quán)法保護(hù)

沒有合法的壟斷就不會有足夠的利益生產(chǎn)出來,但是有了合法的壟斷又不會有太多的利益被社會享用。字體本身被賦予的功能就決定了其不能被權(quán)利人所壟斷，對字體的保護(hù)更應(yīng)考量公共利益。在現(xiàn)行著作權(quán)法框架下，單個字體在具有顯著性的前提下可以滿足著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求，但計(jì)算機(jī)字庫單個字體由于具有實(shí)用性這一基本功能，且實(shí)用性和藝術(shù)性不可分離，無法作為著作權(quán)法上的美術(shù)作品給予保護(hù)。為了平衡計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)、文化產(chǎn)業(yè)以及社會公眾之間的利益，計(jì)算機(jī)字庫單個字體不宜受著作權(quán)法保護(hù)。針對單個字體的法律保護(hù)在我國司法實(shí)踐中存在的爭議，筆者認(rèn)為，可以通過以下途徑來解決。其一，在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中對字體的“獨(dú)創(chuàng)性”進(jìn)行解釋：指出字體的“獨(dú)創(chuàng)性”是指不同于已有的字體，應(yīng)該在筆畫和結(jié)構(gòu)上有新的特點(diǎn)，不突破結(jié)構(gòu)上的特點(diǎn)不能具有著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性。其二，在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中可以進(jìn)一步對美術(shù)作品進(jìn)行定義，即作為功能性使用的字體不是美術(shù)作品。

注：

1、8、21參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第5969號判決書。

2、14參見（2011）寧知民初字第60號判決書。

3張玉敏、曹博：《論作品的獨(dú)創(chuàng)性——以滑稽模仿和后現(xiàn)代為視角》，《法學(xué)雜志》2011年第4期。

4《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！?/p>

5吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2009版，第34頁。

6馬東曉：《計(jì)算機(jī)漢字作為書法作品應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)》，“中國科學(xué)技術(shù)法學(xué)會2009年年會暨全國科技法制建設(shè)與產(chǎn)學(xué)研合作創(chuàng)新論壇論”文集論文。

7、18劉春田：《論方正“倩體字”的非藝術(shù)性》，《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第5期。

9吳紅梅、吳芳：《字體設(shè)計(jì)基本教程》，廣西美術(shù)出版社2009版，第12頁。

10參見《印刷字體的保護(hù)及其國際保存協(xié)定》第七條。

11參見（2008）海民初字第27047號判決書。

12 Adobe Sys.Inc.v.S.Sof tware,Inc.,No.C95-20710RMW（PVT）,1998WL 104303（N.D.Cal.Feb.2,1998）.13陶鑫良：《中文印刷字體單字與字庫軟件的著作權(quán)辨析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第5期。

15《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條規(guī)定：“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品?！?/p>

16、25鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007版，第153頁。

19 Blake Fry.WHY TYPEFACES PROLIFERATE WITHOUT COPYRIGHT PROTECTION.8J.onTelecomm.＆HighTech L.425,Spring,2010.

20崔國斌：《單字字體和字庫軟件可能受著作權(quán)保護(hù)》，《法學(xué)》2011年第7期。

22李明德：《美國版權(quán)法與字體、字型和字庫》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第6期。

23 1976U.S.Dist.LEXIS12611194U.S.P.Q.（BNA）198.

24張平、程艷：《計(jì)算機(jī)字庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與字體的版權(quán)保護(hù)》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第4期。

26、27黃武雙：《計(jì)算機(jī)字體與字庫的法律保護(hù)》，法律出版社2011版，第231頁。

28 Storch Enterprises,Inc.V.Mergenthaler Lintotype Co.（1980）.