董立坤 陳 虹

（深圳大學港澳基本法研究中心，廣東深圳 518060）

當前港澳基本法熱點問題研究論香港高等法院對“菲傭居港權”案的判決
——兼論全國人大常委會釋法的法律效力

董立坤 陳 虹

（深圳大學港澳基本法研究中心，廣東深圳 518060）

編者按：近期，香港、澳門在社會生活和政治領域內(nèi)發(fā)生了不少事件，其中有許多涉及基本法實施中的重大理論問題，引致公眾和學界的熱議。香港社會對“莊豐源案”和“菲傭案”兩起“居港權”案特別關注，本刊特選取兩篇對案件進行分析與檢討的文章，希望對香港法院有所啟示。在香港政治領域內(nèi)，關于政府法案修正案的問題一直懸而未決，并數(shù)度引起憲制性爭議。本刊特邀專家對其進行分析并提出建議，以求這個問題得到完滿解決。在澳門，全國人大常委會首次釋法與作出“關于兩個產(chǎn)生辦法的決定”標志著澳門處理政制發(fā)展的工作已經(jīng)進入“五步曲”中的第三步，這個步驟需要堅實的理論準備，因此我們邀請澳門學者來討論行政長官產(chǎn)生辦法修改的法律邊界問題，以確保國家對澳門既定的基本方針政策以及基本法的有關規(guī)定得到落實。

香港高等法院原訟庭在“菲傭居港權案”中，以所謂的普通法的解釋方法，判決香港《入境條例》有關條款抵觸了基本法第24條第2款第4項的規(guī)定。香港法院的判決涉及中央與香港關系中的若干重要的法律問題：一是香港法院解釋基本法刻意偏離全國人大常委會已在有關的“釋法”中明示的基本法的解釋方法，香港法院片面地強調(diào)依所謂字面解釋方法解釋基本法也偏離了普通法慣用的對憲法性法律采用的目的解釋方法；二是香港法院對基本法第24條中有關“通常居住”的理解也是錯誤的，非中國籍人無法憑藉香港高等法院原訟庭的判決取得香港永久性居民身份；三是應當正確解讀全國人大常委會釋法的法律性質(zhì)和法律效力，只有根據(jù)基本法的規(guī)定，才能建立起全國人大常委會與香港特別行政區(qū)法院在釋法方面的良性互動關系。

“菲傭居港權”案；基本法解釋方法；居留權；釋法效力

一、案件由來及香港高等法院判決

“菲傭居港權”案是香港高等法院受理的一件司法復核案。提起本案的申請人是在港從事家庭傭工的菲律賓人瓦耶荷絲（Evangel ine Banao Val lejos）。瓦1986年來港，25年來一直為同一雇主服務。2008年4月，她向香港入境處申請成為香港永久性居民，但香港入境處根據(jù)香港《入境條例》第2條第4款第a（vi）項拒絕其申請。同年12月，瓦向香港人事登記事務處申請再度被拒，遂向香港人事登記審裁處提出上訴。2010年6月審裁處駁回她的上訴請求。2010年12月，瓦向香港高等法院申請司法復核，香港高等法院接受了她的司法復核申請。1該院于2011年8月下旬開庭審理此案。

自菲傭提出居港權的司法復核后，香港社會引起了極大的震動，據(jù)“估計今次案件政府一旦敗訴，10萬合資格外傭?qū)?0萬子女涌港，在香港享受房屋、教育福利，沖擊社會安定”。2各種報紙評論均指，在這起司法復核案中，“港府輸硬”。據(jù)2011年8月15日香港《太陽報》報道：“政府已不停向建制派放風，指司法覆核案政府敗訴機會高達八成?！?于是香港各界均為香港特區(qū)政府可能面臨的敗訴提出了各種應對意見，其中最主要的主張有：在政府終審敗訴后請求人大釋法，繼前律政司司長、全國人大常委會香港基本法委員會副主任梁愛詩表態(tài)主張人大常委會釋法解決菲傭居港權后，全國人大常委會委員、原香港立法會主席范徐麗泰“亦開腔認同梁愛詩講法”，“而民建聯(lián)核心則認為，外傭居港權官司在終審敗訴后，釋法是無可避免”。4為反對外傭有居港權，“連日來，不少團體舉辦簽名運動，甚至示威行動”。5確如大眾所預料，2011年9月30日香港高等法院原訟庭作出判決：“本庭的結(jié)論是，基于普通法的解釋方法，‘非難條款’（即香港《入境條例》第2條第4款第a（vi）項——筆者注）抵觸了第24條第2款第4項?！?若依此判決，香港《入境條例》第2條第4款第a（vi）項規(guī)定的“受雇為外來家庭傭工（指來自香港以外地方者）而留在香港”的“不得被視為通常居住于香港”的規(guī)定因抵觸《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱基本法）第24條第2款第4項而被宣布無效，換言之，外傭在香港工作期間的居住，為可獲得香港永久性居民身份的“通常居住”，從而為在港工作的數(shù)十萬的非中國籍家庭傭工可成為香港永久性居民打開法律大門。

本案判決后，香港特區(qū)政府已依法律程序向香港高等法院上訴庭提起上訴，上訴庭已于2012年2月21日至23日開庭審理，并于3月28日作出判決。上訴庭回避了原訟庭的判決理由，以香港特區(qū)政府有權根據(jù)基本法的規(guī)定行使入境管理權限而判決香港特區(qū)政府勝訴。依香港法律程序，此案還可能上訴至香港終審法院。筆者認為，香港高等法院原訟庭判決涉及中央與香港關系中的若干重要法律問題，并將影響到香港終審法院的最終判決，上訴庭的判決回避了有關問題，因此，從理論和法律上深入分析香港高等法院原訟庭判決對于解決以后可能發(fā)生的若干類似案件具有重要意義。

二、基本法的解釋方法

正如香港高等法院判決書指出的那樣，本案的焦點在于：以什么方法解釋基本法，是采用香港終審法院在莊豐源案中所確立的解釋基本法的方法，還是根據(jù)中國法律慣用的根據(jù)立法原意解釋基本法。這是本案涉及的關鍵問題。

（一）香港終審法院在莊豐源案中所確立的解釋基本法的方法

香港高等法院在2010年124號案的判決中強調(diào)，法院是以普通法的方法解釋基本法的，即根據(jù)香港首席大法官李國能在莊豐源案中所確立的解釋基本法的方法。李國能在莊豐源案的判決書中強調(diào)：“法院根據(jù)普通法解釋法律的文本所采用的字句，以確定這些字句所表達的原意，法院的工作并非僅是確定立法者的原意，法院的職責是要確定所用字句的含義，并使這些字句所表達的立法原意得以落實。法例文本才是法律。”7在莊豐源案中確定的解釋基本法的方法為以后香港法院所遵循。在談雅然案和普萊姆·辛格案中，香港法院也以普通法解釋方法解釋基本法。因此，在香港高等法院2010年124號案的判決中法院盡管也確認，有多種證據(jù)證明，香港《入境條例》第2條第4款第a（vi）項的制定是有充分根據(jù)的，也符合基本法的立法原意，但是“本庭的結(jié)論是：基于普通法的解釋方法，非難條款抵觸了基本法第24條第2款第4項”。

（二）中國有關解釋基本法的方法

自中華人民共和國成立以來，中國憲法和法律就法律解釋問題有多項規(guī)定。1954年憲法第31條規(guī)定，全國人大常委會有權解釋法律；1975年憲法保留了全國人大常委會的法律解釋權；1978年憲法和1982年憲法也予以同樣規(guī)定，并增加了全國人大常委會解釋憲法的權力；1979年制定、1983年修訂的《法院組織法》第33條規(guī)定，最高人民法院對于審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋。全國人大常委會于1955年和1981年先后兩次就法律解釋問題做出了專門決議，特別是1981年第五屆全國人大常委會第十九次會議通過的《關于加強法律解釋工作的決議》，對中國的法律解釋工作作出了全面的規(guī)定。根據(jù)該決議，中國法律解釋體制，從主體上可以分為立法解釋、司法解釋、行政解釋；從形式上可以分為對法律的解釋、對行政法規(guī)的解釋、對地方法規(guī)的解釋和對規(guī)章的解釋；從內(nèi)容上可以分為對法律條文本身的解釋和對法律如何應用的解釋。8

中國法律應用何種解釋方法，似乎法律并沒有明文的規(guī)定，但理論和實踐中，多采用以立法原意的解釋方法解釋法律?！傲⒎ㄔ馐鞘裁茨?？簡單地說，它是立法者在制定法律條文時的真實想法”；當“爭議雙方對法律條文的字句有不同解釋時”，“要按照最符合立法原意的意思來解釋”。依立法原意解釋法律是成文法體系國家傳統(tǒng)的解釋法律的方法，其起源于1804年法國的《拿破侖法典》第1156條：“在契約中，應探求契約當事人的共同意思，而不應停留于字句的文字意思?！?937年《瑞士債務法典》第18條第1款更是明確規(guī)定：“為了判斷一個契約的方式和條款，須探求各當事人真正的和共同的意思，而不停留于其可能由于錯誤或為了掩蓋契約的真正性質(zhì)而使用的不正確的詞語或名稱。”依立法原意解釋法律可保證制定法的穩(wěn)定和準確地實施法律。9

我國不但是個傳統(tǒng)上實行成文法的國家，更重要的是，中國實行人民代表大會制度，“一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。以立法原意解釋法律，可以保證憲法所規(guī)定的人民代表大會所享有的各項權利，保證由人民代表大會制定的法律在解釋和實施過程中真正體現(xiàn)立法原意的人民意志得到貫徹和落實。2000年，全國人民代表大會制定了《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》），對“解釋法律”作了專章規(guī)定?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！庇纱丝梢姡读⒎ǚā芬?guī)范了中國的法律解釋制度：中國的法律解釋權由全國人民代表大會常務委員會行使，其目的是要進一步明確其原來制定法律條文的真正含義，中國的法律解釋目的在于探求立法者原來立法的真正立法原意，使被解釋的法律條文與其相關的法律保持一致，以此保證法律的穩(wěn)定性，保證法律的正確實施?？梢?，《立法法》所確定的法律解釋體制和解釋方法與中國1949年以來所實行的法律解釋制度是完全一致的，即與絕大部分成文法系國家法律解釋體制和解釋方法是一致的。

（三）普通法對憲法性法律采用的目的解釋方法與中國法律的“立法原意”解釋方法沒有本質(zhì)的區(qū)別

應當承認，中國依立法原意的方法解釋法律同香港的普通法的解釋方法有所不同，但兩者也非完全對立。在普通法解釋方法中，也?？紤]到被解釋法律的立法原意。在普通法法律解釋制度中，主要的法律解釋規(guī)則有文義規(guī)則（literal rule）、金色規(guī)則（golden rule）、補救規(guī)則（mischief rule），還有適用于憲法性法律解釋的“目的規(guī)則”。

文義規(guī)則是指如果條文本身十分明確及確定，法官在適用時須按照條文本身的自然或通常的含義解釋法律。金色規(guī)則是指如果根據(jù)法律條文含義解釋將會導致荒謬后果或與法律其他部分明顯不符，則不應該采納該含義。因為這樣的荒謬后果不符合或不可能是立法者的原意。補救規(guī)則是為挽救文義規(guī)則和金色規(guī)則產(chǎn)生的缺陷而制定的，是指法官在解釋成文法時既不能機械地拘泥于法律條文的表面的含義，也不應該為顧及法律解釋的后果而輕易的放棄對法律條文含義的理解，而應該首先理解該法律制定前的普通法的規(guī)定，再分析制定該成文法時的立法宗旨及其提供的補救措施來解釋法律，使其解釋真正符合法律制定的宗旨，體現(xiàn)立法者的意思。目的規(guī)則主要用于較為原則和彈性的憲法性法律的解釋，其規(guī)則強調(diào)在解釋相關法律條文時，不應該拘泥于條文的表面的含義，而應該根據(jù)條文制定的目的和宗旨解釋條文。目的規(guī)則和根據(jù)立法原意解釋法律的方法基本是一致的。

從以上對普通法有關法律解釋方法的介紹中可以看出，各種法律解釋規(guī)則不是絕對的。無論以何種方法解釋，都應當顧及被解釋法律制定的目的。也就是說，解釋法律不能違背法律制定的意圖，如果違背了有關法律制定者的意圖，法官有責任以其他方法予以補救，尤其在涉及憲法性法律解釋時，應該充分考慮到立法者制定有關法律條文的目的和宗旨。《香港基本法》是香港憲制性法律，香港法院甚至將其稱為香港的憲法，而香港法院在解釋基本法這樣的憲制性法律時應更多考慮的是目的性解釋方法，即應認真考慮立法者制定相關法律條文的目的和宗旨，也就是應考慮被解釋法律的立法原意。但香港法院卻將文義解釋和目的解釋對立起來，片面強調(diào)文義解釋，把全國人大常委會已明確指出的應依立法原意解釋基本法的意見視為異端，是難以理解的。其實，根據(jù)普通法的法律解釋規(guī)則，香港法院在涉及基本法的解釋時，完全可以協(xié)調(diào)普通法的目的解釋方法與中國法律和全國人大常委會已明確的以立法原意解釋方法的關系，在顧及基本法的立法目的和立法原意中，對基本法相關條文作出解釋。

（四）應依立法原意解釋基本法

依什么方法解釋《香港基本法》，自基本法制定和實施以來，在理論與實務上都存在爭論。有人認為基本法明確規(guī)定了“本法的解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”，故應依中國法律解釋方法解釋之；也有人認為，全國人民代表大會常務委員會已授權香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對“本法關于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款”和“本法的其他條款”進行解釋，作為一個“享有獨立的司法權和終審權”的法院，應依普通法的解釋方法解釋基本法。香港法院正是依據(jù)這個思路對菲傭居港權案作出判決的。如果不對這個問題辨別清楚，同樣的麻煩和爭論還會不斷地繼續(xù)下去。到底是依普通法的方法解釋基本法，還是依立法原意的方法解釋基本法，其判斷標準就是有關解釋方法是否符合基本法和全國人大常委會的有關規(guī)定。根據(jù)基本法和全國人大常委會的有關規(guī)定，應依基本法的立法原意解釋基本法的相關條文。

第一，基本法是全國性法律，應依中國法律解釋方法解釋之，不能由香港法院法官依普通法解釋方法“改造”基本法?；痉ㄊ侨珖嗣翊泶髸鶕?jù)中國憲法和“一國兩制”原則制定的，是國家法律體系中僅次于憲法地位的國家的基本法律，不僅體現(xiàn)了香港居民的意志，也體現(xiàn)了全國人民的意志；不僅在香港實施，也在全國實施。無論根據(jù)憲法還是基本法的規(guī)定，基本法的解釋權都屬于全國人民代表大會常務委員會。既然全國人民代表大會常務委員會行使基本法的解釋權，那么毫無疑問，在解釋基本法時，也只能根據(jù)中國法律解釋方法解釋基本法的相關條文，以使基本法的解釋與基本法的立法原意相一致。如果基本法依香港普通法的解釋方法，由香港法院的法官僅考慮“條文的字面意思”即所謂“通?！被颉白匀弧钡暮x，卻拒絕考慮法律條文的真實意思去解釋基本法，那么，在這種解釋方法下，基本法要通過法官的解釋進行一種“轉(zhuǎn)換”，才能成為法律規(guī)則加以適用。這樣，基本法可能出現(xiàn)普通法下的新的規(guī)則，變成“法官”所“改造”后的“基本法”，并按其“遵循先例”的原則，使這種普通法成為特區(qū)法律中起決定性和依據(jù)性的部分，其結(jié)果是體現(xiàn)全體中國人民共同意志的基本法被“轉(zhuǎn)換”和“隔離”了，基本法將可能不成為其原來制定時的法律了。10

第二，全國人大常委會通過解釋基本法的相關條款，明確了基本法的解釋方法，香港法院應無條件地依基本法和全國人大常委會的規(guī)定行使基本法的解釋權。1999年6月26日，全國人大常委會應香港特別行政區(qū)政府的請求通過了《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第三項的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》序言說明了《解釋》的起因：“第九屆全國人民代表大會常委會第十次會議審議了國務院《關于提請解釋<中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法>第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的議案》。國務院的議案是應香港特別行政區(qū)行政長官根據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第四十三條和第四十八條第（二）項的有關規(guī)定提交的報告提出的。鑒于議案中提出的問題涉及香港特別行政區(qū)終審法院1999年1月29日的判決對《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》有關條款的解釋……而終審法院的解釋又不符合立法原意。”故全國人大常委會依據(jù)憲法和基本法的規(guī)定，闡明了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項規(guī)定的立法原意。這是全國人大常委會第一次對基本法的解釋，有重要的意義。這次解釋明確了全國人大常委會解釋基本法的基本方法：依立法原意解釋基本法；同時，《解釋》也指明了香港法院也應當依基本法的立法原意解釋基本法，香港終審法院的解釋之所以由全國人大常委會重新解釋，是因為它的解釋“不符合基本法的立法原意”。如果說，基本法第158條明確規(guī)定了基本法的“解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”，那么，此后在有關全國人大常委會對基本法相關條文的解釋中，更明確了根據(jù)基本法的立法原意解釋基本法的方法。

第三，香港終審法院接受全國人大常委會解釋的聲明。1999年2月26日香港終審法院首席法官李國能宣讀終審法院5名法官一致的《澄清判詞》：“特區(qū)法院的司法管轄權來自《基本法》?！痘痉ā返?58（1）條說明基本法解釋權屬全國人大常委會?！薄冻吻迮性~》進而強調(diào)：“我等接受這個解釋權是不容質(zhì)疑的。”“如果人大常委會對《基本法》作出解釋時，特區(qū)法院必須要以此為根據(jù)。”也就是說，全國人大常委會在釋法中確立的依立法原意解釋基本法，特區(qū)法院也應當以此方法解釋基本法。

三、“非難條款”與基本法相關規(guī)定不抵觸

（一）關于“菲傭居港權案”爭議的焦點

香港《入境條例》第2條為“釋義”，對該條例涉及的相關法律概念作出界定。第2條第4款規(guī)定：“就本條例而言，任何人在下述期間內(nèi)不得視為通常居住于香港?！逼鋋項（vi）規(guī)定，“在任何期間內(nèi)”，“受雇為外來家庭傭工（指來自香港以外地方者）而留在香港”，“不得被視為通常居于香港”。

根據(jù)基本法第24條第2款第4項規(guī)定，“在香港特別行政區(qū)成立以前或以后持有效證件進入香港，在香港通常居住連續(xù)7年以上并以香港為永久居住地的非中國籍的人”可以成為“香港永久性居民”。香港高等法院在審理菲傭案的過程中，反復論證香港《入境條例》第2條第4款第a(vi)項的有關“通常居住”是否符合基本法第24條第2款第4項中的“通常居住”的“通常”“自然”的含義，如果不符合，香港《入境條例》的規(guī)定就抵觸了基本法，菲傭即可藉基本法第24條第2款第4項之規(guī)定，可以成為香港永久性居民，獲得在香港的居留權。筆者認為香港高等法院片面理解了基本法第24條第2款第4項的規(guī)定，該案的關鍵問題不在于基本法和香港《入境條例》中的“通常居住”的含義是否符合普通法中有關“通常居住”的“通?！薄白匀弧钡暮x，而在于菲傭成為香港永久性居民是否符合基本法第24條第2款第4項設定的非中國籍人成為香港永久性居民的條件。香港高等法院應當也是清楚的，判決書中明確表明：“本案要解決的問題是：一位外籍家庭傭工是否可藉基本法第24條第2款第4項之規(guī)定獲得香港的居留權?！?1為此，為了解決該案所要解決的問題，不能從通常居住的字面去理解“通常居住”，而應該從基本法第24條第2款第4項所設定的非中國籍人要成為香港永久性居民的條件去理解基本法第24條第2款第4項的真正含義，理解其中“通常居住”的真正含義。

（二）香港基本法中“通常居住”的立法原意

需要指出的是，基本法中使用的居住、通常居住、永久性居住地和居留權等法律概念來源于英國法律，是在香港回歸過程中為適應香港法律地位的變化而采用的法律制度。香港基本法第24條第2款第4項以及第24條第3款中有關居住、連續(xù)通常居住、住所、永久居住地和居留權等概念同普通法國家相關概念是基本一致的。

第一，為因應香港回歸，基本法主要以住所和居留權界定香港居民的身份。

“九七”回歸前，香港受英國的殖民統(tǒng)治，英國人為加強對香港的控制，主要根據(jù)英國的國籍法界定香港居民的身份?！皣侵敢粋€人，作為一個特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份”。12“國籍是以依附、生活和情感的真正聯(lián)系的社會事實以及相互權利和義務為基礎的法律紐帶”。13為了加強英國與香港居民的這種以依附、生活和情感聯(lián)系的法律紐帶，英國在1841年占領香港時就曾發(fā)表公告稱：“一切居住在香港的本地居民必須了解他們已是英王的臣民，因此對于女王及女王的官員必須盡責及服從。”之后，英國的國籍法進行了多次修訂，但香港的居民依英國的國籍法界定其身份的規(guī)定沒有改變。

“九七”回歸后，對于香港居民而言，再用國籍來界定香港居民的法律身份已不合適。1984年中英《聯(lián)合聲明》中首次使用了“香港居民”的這個概念。之后，在1990年基本法中規(guī)定：“香港特別行政區(qū)居民，簡稱香港居民，包括永久性居民和非永久性居民?！痹摲ㄟ€規(guī)定，香港永久性居民“在香港特別行政區(qū)享有居留權”；“香港特別行政區(qū)非永久性居民，有資格依照香港特別行政區(qū)法律取得香港居民身份證，但沒有居留權”。是否有居留權成了區(qū)分香港永久性居民和非永久性居民最重要的標準。

應當說，香港居民并不是一個國籍概念。國籍不是決定香港居民身份的唯一條件。無論是中國國籍、英國國籍或其他國家國籍，只要符合香港法律的一定條件，任何自然人都可稱“香港居民”。從某種意義上說，香港居民這個概念同住所有某種聯(lián)系。住所就是一個人的經(jīng)常居住地，是一個人與主要居住地之間形成的法律關系。在普通法國家，認為“構(gòu)成住所的概念的根基就是永久的家”。14借用住所這個概念，香港永久性居民就是以香港為經(jīng)常居住地，由香港法律決定其權利與義務，與香港形成固定法律關系的人。或者說，以香港為永久的家的人就是香港永久性居民。

當然，住所與居留權是密切相關的。一般而言，在一個國家或地區(qū)有住所的人，他在這個國家或地區(qū)有居留權。享有居留權的人，也會在其居留地有住所。故基本法中把是否在香港享有居留權作為區(qū)分香港永久性居民和非永久性居民的唯一標準。

居留權這個概念也是在1984年中英《聯(lián)合聲明》中首次使用的法律概念。居留權與居留權利是有聯(lián)系又有重要區(qū)別的兩個法律概念。依照基本法以及根據(jù)基本法修訂的香港《入境條例》的規(guī)定，居留權是指在香港享有“入境權；不會被施加任何逗留在香港的條件，而任何向他施加的逗留條件均屬無效；不得向他發(fā)出遞解離境令；不得向他發(fā)出遣送離境令”的權利。15只有完整享有以上全部四項權利的人，才能稱之為享有居留權的人。因為住所是居住者永久的家，你不能把他一個人從其永久的家的地方遞解或遣送到任何其他地方。從這個意義上說，居留權與住所是不可分離的。

居留權利，是有條件的居留權，經(jīng)批準，他可以合法進入他所居留的地區(qū)，也有合法逗留的權利，但他隨時有可能被遞解離境或遣送離境。在一定意義上說，居留權利是與居所密切相關的。

第二，通常居住不是取得住所的決定性條件，居住者的意圖才是取得住所的最重要的條件。

住所是指一個自然人永久的家，居住者的長住事實和久住意圖是獲得住所最重要的條件，有久住的意圖無長住的事實，或有長住的事實無久住的意圖，都難以獲得一個新的住所。但是英國法學家在居住事實和久住意圖方面，更強調(diào)：“作為一個法律問題，沒有必要要求居住的時間而言是長久的……居住時間的長短本身并不重要，它只有作為居住意圖證據(jù)時，才是重要的。”16“一個新住所直到有在某個其他國家建立永久居所的固定的意圖，而且直到這個意圖已被在那里的實際居所實現(xiàn)時，才會獲得。沒有意圖的居住是不夠的，這已通過許多案例顯示出來，在這些案例中，居所顯然已被建立，而且在這些案例中，結(jié)果只是取決于被提名者是否有必要的意圖這個問題?！?7

當然，強調(diào)居住者的意圖是取得住所的重要性時，應當注意，長住的事實也是取得住所的重要的條件。認定居住事實時，多以居住者在居住地通常居住的時間為依據(jù)。

“通常居住”一詞在英國的一系列法規(guī)中有所使用，包括1971年英國的移民法案，以及英國1948年和1981年的《國籍法》。“通常居住”也用于由中央或地方政府提供的教育或其他社會服務的資格標準。移民法在相當長的一段時間內(nèi)將自然人是否具有“通常居住”作為是否可以取得移民資格的決定性因素。

“通常居住”一詞與傳統(tǒng)的“住所”是有區(qū)別的，區(qū)別的關鍵之處在于“通常居住”不要求在一國或一個區(qū)域有永久居住的意圖，它僅是一個居住的事實?！巴ǔ＞幼　蓖ǔＥc居留權是沒有關系的，不能憑“通常居住”而獲得有關國家或地區(qū)的居留權，而住所必須要有永久居住的意圖，獲得永久住所的人一般都享有居住地的居留權。

“通常居住”與通常的居所或“出現(xiàn)”居留地也有區(qū)別。“通常居住”應是合法的居住。通常非法入境者，違反逗留期限的居住，或以難民身份的居住；被法院判處監(jiān)禁或被依法羈留；或由居住地政府明令禁止移民的人群而獲得的居住都不能視為“通常居住”。

正常合法的“通常居住”，應被視為久住事實的一個證據(jù)，大部分國家或地區(qū)的法律都規(guī)定，經(jīng)一定時間的連續(xù)性的“通常居住”是取得住所的一個必要條件。

第三，1996年全國人大香港特別行政區(qū)籌委會作出的《關于實施〈香港特別行政區(qū)基本法〉第24條第2款的意見》，闡明了基本法第24條第2款中“通常居住”的立法原意。

根據(jù)國際上一般有關自然人取得住所的條件，基本法第24條第2款第4項對非中國籍人取得香港永久性居民身份（即住所）的條件作出了規(guī)定，即“在香港特別行政區(qū)成立以前或以后，持有效證件進入香港，在香港通常居住連續(xù)七年以上并以香港為永久性居住地的非中國籍的人”可以成為香港特別行政區(qū)的永久性居民，并在香港有居留權。很顯然，這是一條關于非中國籍的人取得香港永久性住所的條件。此項的前半部分是指非中國籍人要取得香港的住所，必須持有效證件進入香港，并在香港通常居住連續(xù)七年以上。這是所謂長住的事實。此項的后半部分是指要取得香港永久性居民身份（即住所）除前半部分長住的事實外，還須“以香港為永久性居住地”，即必須有久住的意圖。

為了闡明基本法有關條款中的“通常居住”的法律含義，1996年8月10日全國人大香港特別行政區(qū)籌委會通過了《關于實施〈香港特別行政區(qū)基本法〉第24條第2款的意見》（以下簡稱《意見》），對基本法第24條第2款第2項和第4項涉及的“通常居住”作出解釋和說明?！兑庖姟返?條規(guī)定：下列情況不被視為基本法第24條第2款第2項和第4項規(guī)定的在香港“通常居住”：（1）非法入境者或非法入境后獲入境處處長準許留在香港；（2）在違反逗留期限或其他條件下留在香港；（3）以難民身份留在香港；（4）在香港依法羈留或被法院判處監(jiān)禁；（5）根據(jù)政府的專項政策獲準留在香港?！兑庖姟返?條還特別規(guī)定：基本法第24條第2款第4項規(guī)定的非中國籍人在香港通常居住“連續(xù)七年”的計算方法，應為緊接其申請成為香港特別行政區(qū)永久性居民之前的連續(xù)七年。這說明可以作為取得永久性身份的“通常居住”連續(xù)七年，必須是合法的，并以進入香港之時開始，就有明確的以香港為永久的家的居住意圖。違反以上規(guī)定的所謂“通常居住”均非基本法第24條所指的“通常居住”。

為了貫徹《意見》，1997年4月13日國務院港澳事務辦公室發(fā)言人發(fā)表談話全面介紹1997年7月1日后有關香港居民國籍和居留權問題的政策，其中在談到六類人士是香港特別行政區(qū)永久性居民，享有香港居留權時，專門談到何為“通常居住”，并特別指出在“某些情況下”，在香港居住的人不屬于“通常居住”，例如非法入境者、被法庭判決在港監(jiān)禁或拘留的人、外籍勞工或外籍家庭傭工等。

特別重要的是，1999年6月26日第九屆全國人民代表大會常委會《解釋》特別指出，本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第24條第2款其他各項的立法原意，已體現(xiàn)在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌委會第四次全體會議通過的《意見》中。

從乾隆晚期開始，有些地方就出現(xiàn)了“財政虧空”，即地方政府財政入不敷出，不得不負債經(jīng)營。到了嘉慶年間，這已經(jīng)成了各地的普遍現(xiàn)象，幾乎每省每縣，都出現(xiàn)了財政虧空……

從全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌委會，到國家主管港澳工作的最高行政機構(gòu)，都明確了基本法第24條中所指的“通常居住”的立法原意，并由全國人民代表大會常務委員會在有關條款的解釋中以非常明確清晰的語言，指出了基本法第24條中“通常居住”的立法原意。以上國家權威機構(gòu)的意見，已經(jīng)以十分明確的語言說明了基本法第24條第2款中有關“通常居住”的立法原意。

（三）香港《入境條例》第2條第4款第a（vi）項的規(guī)定不抵觸基本法相關條款的規(guī)定，也符合普通法國家的一般規(guī)則

首先，香港對《入境條例》的修訂符合基本法的規(guī)定。

基本法第154條規(guī)定：“中央人民政府授權香港特別行政區(qū)政府依照法律給持有香港特別行政區(qū)永久性居民身份證的中國公民簽發(fā)中華人民共和國香港特別行政區(qū)護照，給在香港特別行政區(qū)的其他合法居留者簽發(fā)中華人民共和國香港特別行政區(qū)的其他旅行證件。上述護照和證件，前往各國和各地區(qū)有效，并載明持有人有返回香港特別行政區(qū)的權利。對世界各國或各地區(qū)的人入境、逗留和離境，香港特別行政區(qū)政府可實行出入境管制?！睘榇?，香港特別行政區(qū)政府根據(jù)基本法第24條第2款和1996年8月10日全國人大香港特別行政區(qū)籌委會的《意見》，以及中英聯(lián)合聯(lián)絡小組討論同意給若干類人可以作為專項政策留在香港的意見，對《入境條例》有關條款進行了修訂，以使其與基本法的規(guī)定相一致。具體地說，香港《入境條例》的內(nèi)容作了以下修訂。

其一，明確了取得香港永久性居民身份的條件。任何人作為香港《入境條例》附表1第1條第2（c）段所指的香港永久性居民的身份，只可藉以下條件確立：（a）發(fā)予他的有效證件和同樣發(fā)予他并且附加于該旅行證件上的有效居留權的證明書；或（b）發(fā)予他的特區(qū)護照；或（c）發(fā)予他的有效永久性居民身份證。

其二，明確了居留權和香港永久性居民的關系。修訂前香港《入境條例》早在1987年前已有居留權的規(guī)定。永久居留權是指居住者在香港享有不受條件限制的居留權。隨著1997年香港回歸中國，基本法在香港實施，基本法第24條明確規(guī)定，只有在香港取得永久性居民資格的人才可享有香港的居留權。《入境條例》第2A（1）條規(guī)定：香港永久性居民享有香港居留權：（a）在香港入境；（b）不會被施加任何逗留在香港的條件，而任何向他施加的逗留條件，均屬無效；（c）不得向他發(fā)出遞解離境令；及（d）不得向他發(fā)出遣送離境令。

其三，明確了居留權與居留權利、永久性居民與非永久性居民的關系。根據(jù)基本法第24條的規(guī)定，居留權是專屬于香港永久性居民的權利。那么，對于香港非永久性居民在香港也享有居留的權利，對于“任何人如：（a）在緊接1997年7月1日之前并不根據(jù)當時有效的本條例享有香港居留權；（b）并非有效特區(qū)護照或有效永久性居民身份證的持有人”等非永久性香港居民可享有居留權證明書；獲準在香港居留的非永久性香港居民可享有香港入境權及合法的居留權利；但不享有永久居留權的其他兩項權利：不得向他發(fā)出遞解離境令，不得向他發(fā)出遣送離境令。也就是說，非永久性居民在香港的居留權利完全根據(jù)法律或合約的規(guī)定，任何違反法律或合約，或不符合香港實際需要的人，都可能隨時被遞解或遣送出香港。

其四，界定了居住、通常居住、住所與香港居民身份的關系，把“通常居住”與取得香港的永久居留權（住所）的條件相連接。其真正的目的在于：規(guī)定了一個非中國籍人在香港可以成為香港永久性居民的條件，也就是說，一個非中國籍人可在香港獲得永久住所或永久居留權的條件。

香港《入境條例》第2條第4款明確規(guī)定：“就本條例而言，任何人在下述期間內(nèi)不得視為“通常居住”于香港，包括：（i）于非法入境后不論是否得到處長授權而留在香港；或（ii）在違反任何逗留條件的情況下留在香港；或（iii）以難民身份留在香港；或（iv）被羈留在香港；或（v）在政府輸入雇員計劃下受雇為外來合約工人（指來自香港以外地方者）而留在香港；或（vi）受雇為外來家庭傭工（指來自香港以外地方者）而留在香港；或（vii）以《領事關系條例》（第557章）所指的領館人員身份留在香港；或（viii）以香港駐軍成員身份留在香港；或（ix）以訂明的中央人民政府旅行證件持有人身份留在香港；（x）任何期間內(nèi)，依據(jù)法院判處或命令被監(jiān)禁或羈留?！薄度刖硹l例》的規(guī)定，與全國人大香港特別行政區(qū)籌委會的《意見》完全一致。

由此可見，《入境條例》第2條第4款第a項之第（v）至（ix）段人員應是《意見》第2條第5款所指的“根據(jù)政府的專項政策獲準留在香港”的人員。無疑，香港《入境條例》第2條第4款第a項對有關人員，其中包括第a項第（vi）段受雇為外來傭工的非中國籍人在香港的居住不被視為基本法第24條中所指的“通常居住”，不能依此獲得香港永久性居民身份的規(guī)定，是同基本法第24條第2款第4項以及1996年8月10日全國人大香港特別行政區(qū)籌委會的《意見》的規(guī)定是一致的，是符合基本法第24條第2款第4項的立法原意的。

其次，家庭傭工在受雇國的工作居留不被視為可獲得住所所需要的“通常居住”，符合英國普通法的理論與實踐，也符合國際的慣例。

香港高等法院在判決中，對香港工作的外來家庭傭工可根據(jù)普通法的有關“通常居住”“自然”“通常”的含義，可在香港取得永久性居留權，成為香港永久性居民，這個觀點不符合英國有關住所的理論和實踐，也不符合國際法律慣例。無論在英國或是其他國家，外來（籍）的家庭傭工工作居留多不被視為可獲得住所所需的“通常居住”。在一般的情況下，傭工都難以在受雇國家或地區(qū)取得住所。

其一，根據(jù)住所的理論，“人人都應有一個住所”，同時“誰也不能同時為了同樣的目的有兩個以上的住所”。18“人人都應有一個住所”，是建立在把個人與某個法律聯(lián)系起來的實際需要基礎之上的。當一個人實際上沒有家時，就會根據(jù)人人應有住所的原則，從與他最有密切關系的地區(qū)給予他一個住所。根據(jù)“一個人不能同時為了同樣的目的有兩個以上的住所”的原則，一個人必須在放棄原來住所的條件下，才能獲得新的住所。在英國有關住所的理論和司法實踐中，廣泛討論獲得住所的條件，并對諸如“犯人；可依法驅(qū)逐的人；難民和逃亡者；傷病員；武裝部隊成員、雇工、外交官”等特殊類的人員在相關國家的居留的事實和意圖與獲得住所的關系。19在有關理論和事實的討論中，一個基本的意見是：一個以工作為目的的雇工在被雇傭地的居留是不應被視為可獲得住所的“通常居住”的。雇工一般是難以獲得雇傭地的國家或地區(qū)的住所的。英國有關的權威著作還專門列舉了有關的案例予以說明：“××的住所在英格蘭，在一個雇傭合同之下，他接受了在新西蘭的雇傭，依該合同，他將要在新西蘭呆10年，他因而把全家及行李帶到新西蘭并在那里建了房子，意圖10年之后返回英格蘭。盡管他的家目前在新西蘭，但他繼續(xù)在英格蘭有住所?！?0

其二，被雇家庭傭工在被雇工作期間不能獲得住所，也是國際法律關系實踐中的事實。菲傭遍布世界很多國家，現(xiàn)在還沒有一個國家法律明確規(guī)定，菲傭可以在其所工作的國家可以獲得住所。因為根據(jù)住所的理論，菲傭前往有關國家或地區(qū)是為了工作，而非移民。同時菲傭到其他國家或地區(qū)工作時，他的永久的居住地（他的永久的家）仍然在菲律賓。

綜上，香港《入境條例》第2條第4款第a(vi)項，根據(jù)基本法規(guī)定，將“受雇為外來家庭傭工而留在香港”“不得被視為通常居住于香港”，不能因此獲得香港的永久居留權，符合普通法對有關人員獲得住所的理論與實踐的規(guī)定，也符合國際法律的一般慣例。

再次，香港高等法院對“沙阿”案的理解是錯誤的。

“菲傭居港權”案原訟庭法官不斷地強調(diào)在香港的若干起案件中都采用了沙阿訴倫敦巴尼特自治市（Reg v Barnet London Borough Council,Ex p Shah）（下稱沙阿案）一案給出的解釋“通常居住”一詞的方法，即按其自然、通常的含義來解釋，并認為鑒于沙阿案方法在香港相似背景下的用法已經(jīng)確立，本案也應適用該方法。但筆者認為，香港高等法院對沙阿案理解是錯誤的，沙阿案說明的是要根據(jù)居住者的意圖確立“通常居住”的“自然”“通常”的含義。

沙阿案是涉及以“通常居住在英國”來確定必修學生獲得當?shù)卣剬W金資格標準的案件，該案是五起同類案件經(jīng)由不同的區(qū)域法庭判決后上訴到上議院的。案件中的五個學生都是移民身份，依據(jù)1971年的移民法第3（1）條的許可進入英國，都沒有獲得英國的居留權，其中四名學生具有限制逗留身份，而沙阿（Ni lish Shah）與父母一起以定居的目的居住在英國并獲得了無限制逗留身份。該案中，斯卡曼勛爵認為下級法院以移民法語境中的通常居住的判斷標準來解釋教育法背景下的通常居住的含義，以入境身份上的限制，即強調(diào)在英國定居取得無限制逗留身份才是“通常居住在英國”，來判決沙阿有資格獲得政府獎學金，而其余四名學生沒有資格獲得政府獎學金，這是不正確的。斯卡曼勛爵認為應以上議院兩個稅金案作指引，應以通常居住的自然、通常的含義來理解，居住的目的可以是學習、工作、經(jīng)商等等，并提出入境身份僅僅是護照上載明的許可入境的條款，可以構(gòu)成也可以不構(gòu)成自然人在這個國家建立居所的意圖的指引。以上這些觀點在本案原訟庭法官的判決中都有提及。21原訟庭法官就是基于此而認為菲傭的入境身份、居留意圖不構(gòu)成通常居住的限制，并判決菲傭符合申請香港永久性居民條件。但是，該法官完全斷章取義，沒有細細研究斯卡曼勛爵提出這些觀點的來龍去脈，沒有遵循英國普通法、國際私法傳統(tǒng)下通常居住的判斷標準。

斯卡曼勛爵認為案件的關鍵是在教育法的目的背景下解釋“通常居住在英國”的含義。22斯卡曼勛爵首先分析了教育法有關以“通常居住在英國”來確定必修學生獲得當?shù)卣剬W金資格標準的條款的歷史發(fā)展。1944年的教育法案開始規(guī)定地方政府有義務給予必修學生獎學金，法案中沒有出現(xiàn)“通常居住”這一概念，對學生沒有國籍、種族、性別等限制；1962年教育法案中引入了“通常居住”這一術語，也沒有給予任何的限制性條件23，盡管同期制定的1962年移民法案已經(jīng)有來自聯(lián)邦成員國的移民的區(qū)分，但沒有使用“通常居住”的措辭，因此，斯卡曼勛爵認為教育法案中針對授予獎學金這一目的，制定法沒有賦予“通常居住”特殊含義，同時，議會也不可能沒有注意到移民的區(qū)別，英國議會也沒有以移民法案來施加限制的意圖。由于下級法院把1971年移民法案24的“通常居住”的含義適用于沙阿案，斯卡曼勛爵認為需要在此背景下進行分析。

這一問題又可以分成兩個層面：第一，在申請人獲得獎學金的權利的背景下，“通常居住在英國”的自然、通常的含義是什么；第二，與本法相關的法律的制定背景或當下的運行環(huán)境，特別是1971年移民法案，是否強加給“通常居住在英國”特殊的含義。

針對第一層面的問題，斯卡曼勛爵回顧了“通常居住”一詞的發(fā)展歷程，這個術語不是英國普通法中的術語，而是起源于十九世紀，議會頻繁在制定法中使用的術語，是1806年稅法法案的一個顯著特征，隨后在家事法、婚姻法、移民法中廣泛使用。斯卡曼勛爵認為，“通常居住在英國”的自然、通常的含義體現(xiàn)在上議院的兩個稅金案中25，在稅務專員訴萊薩特（Inland Revenue Commission v.Lysaght）案中，大法官薩姆納子爵（Viscount Sumner）提出了“通常的反義就是異常，通常居住構(gòu)成個人有序生活的一部分，是以定居為目的自愿采取的”論斷；在萊文訴稅務專員（Levene v.Inland Revenue Commission）案中，大法官卡弗子爵（Viscount Cave L.C）提出“通常居住應有某種程度的持續(xù)性，有別于偶然或臨時出現(xiàn)在某地，在稅法法案的目的下，通常居住沒有任何特殊的含義，是一個人在某地有序地生活”。根據(jù)兩個稅金案的指引，斯卡曼勛爵認為通常居住一詞的限定詞“通?！保╤abitual ly）是非常重要，因為在那兩個稅金案中法官認為ordinary與habitual是同義的，所以，通常居住至少包括兩個必要條件，即自愿采取和定居意圖，同時提出了著名的關于通常居住的概念。

針對第二層面的問題，斯卡曼勛爵認為不能用后制定的1971年移民條例解釋1962年的教育法案，就申請政府獎學金的目的而言，入境身份僅僅是在護照上載明的許可入境的條件，只是載明在這些限制性條件下學生可以做什么、不可以做什么的指引，這里也沒有規(guī)定學生不能取得政府獎學金，但是如果學生違反了這些身份限制條款，就不屬于通常居住在英國26，為此，斯卡曼勛爵批評了下級法院法官在解釋教育法時強調(diào)入境身份的做法，下級法官認為“我們要放棄傳統(tǒng)的解釋方法，應在1971年移民法案的入境身份背景下解釋通常居住”；斯卡曼勛爵還強調(diào)，如果允許以1971年移民法案來作為解釋1962年教育法案的輔助資料，教育法案采用通常居住要比移民法中居留權采用的限制要少，甚至比定居的限制還要少。通過以上層層推理，斯卡曼勛爵最終推翻了下級法院以移民法中的“通常居住”的含義解釋教育法中的“通常居住”的錯誤判決，判決該案中的五名學生都有資格獲得政府獎學金。

沙阿案給法庭的正確指引是在制定法沒有明確指引、加以限制的情況下，在制定法的目的背景下，結(jié)合上下文，以其自然、通常的含義解釋通常居住。因此，當英國的稅法、教育法條款的上下文都沒有對通常居住作出限定的情況下，在稅法的目的及在教育法的目的下都不能以移民法中移民身份對通常居住的限制（如定居的意圖、時間等）來決定通常居住的含義。反觀“菲傭居留權”案，該案需要解釋的恰恰是申請香港永久性居民身份條款，屬于移民條款，遵照沙阿案的指引，在移民法的背景下，在基本法24條第2款第4項明確規(guī)定“在香港通常居住連續(xù)7年以上并以香港為永久居住地”的上下文中，通常居住恰恰加上了“以香港為永久居住地”這樣一個限制性條件，因此，在該條中，通常居住賦予了不同的含義，移民身份的限制（即簽證上的限制）構(gòu)成對通常居住的限制，這一點也可以從沙阿案的下級法院的判決中得到印證。依據(jù)英國普通法、國際私法的傳統(tǒng)，菲傭在港居住不屬于基本法第24條第2款第4項背景下的通常居住。

（四）菲傭不能藉該案的判決取得香港永久性居民身份

該案司法復核的申請人菲傭瓦耶荷絲“尋求推翻審裁處和人事登記處處長的決定”。她對第2條第4款第a(vi)項合憲性提出質(zhì)疑，要求法院裁決《入境條例》這一條款違反基本法，因而是無效的。香港高等法院也已作出裁決：“本庭的結(jié)論是基于普通法解釋方法，‘非難條款’抵觸了第24條第2款第4項。”也就是說，菲傭在港工作期間的居留權可視為“通常居住”，但“本案要解決的問題是：一位外籍家庭傭工（以下簡稱‘外傭’）是否可以藉此條款獲得香港居留權?！蹦敲矗鶕?jù)基本法第24條第2款第4項的規(guī)定，一個非中國籍的人要獲得香港永久性居民身份，重要的是要有以香港為永久居住地的意圖，“通常居住”并非是獲得香港永久居留權的關鍵性的條件。根據(jù)基本法第24條的規(guī)定修訂的香港《居籍條例》對各類人員獲得香港的居籍（即住所）作了完整的規(guī)定，其中第二部“斷定居籍”部分規(guī)定：“每名個人均有居籍；任何個人不得在同一時間為同一目的而多于一個居籍?！薄叭魏蝹€人于成年人時”要取得新的居籍，必須證明合法地“身處某國家或某地區(qū)，并且意圖無限期的以某國家或地區(qū)為家”?？梢?，居住者意圖仍然是決定取得香港住所最重要的因素，申請人并不能藉香港高等法院以香港《入境條例》中的“非難條款”抵觸基本法第24條第2款第4項中的“通常居住”的判決而取得香港永久性居民身份。

四、全國人大常委會釋法的效力

（一）全國人大常委會釋法的效力關系到該案的判決

在菲傭案爭議中，人大常委會的釋法效力問題始終是一個難以回避的問題。在1999年全國人大常委會釋法中，已非常明確地指出，應依立法原意解釋基本法，并說明“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第24條第2款其他各項的立法原意，已體現(xiàn)在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌備委員會第四次全體會議通過的《關于實施〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第24條第2款的意見》中”。香港特別行政區(qū)終審法院在莊豐源案中既不認同全國人大常委會確立的依立法原意解釋基本法的方法，也不承認全國人大常委會在釋法中已明確基本法第24條第2款各項立法原意的指引，并將全國人大常委會的有關意見視同普通法判決中的“附隨意見”，拒絕承認其效力。1999年，全國人大常委會釋法的效力，沒有得到全面的承認和執(zhí)行，導致了今天菲傭案和香港高等法院的判決，可見全國人大常委會的釋法效力對菲傭案及以后可能發(fā)生的相關案件是個重要的問題。

（二）人大常委會的釋法并非司法行為

香港終審法院將全國人大常委會的解釋視為一份類似于香港法院的司法判決書，將其分為具有法律效力的部分（類似于判決書中“判決理由”）和不具有法律效力的部分（相當于判決書中的“附隨意見”）。為此有人主張，人大釋法是司法行為，全國人大常委會只能就香港法院在具體案件中提出的有關基本法的問題進行解釋。筆者認為，根據(jù)中國憲法和基本法，人大常委會釋法非司法行為，而是一項闡明立法原意的行為。

第一，根據(jù)《中華人民共和國憲法》，全國人民代表大會是國家的最高權力機關，它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會。全國人大和全國人大常委會行使國家的立法權，全國人大常委會還行使解釋憲法和法律，監(jiān)督憲法和法律的實施的權力，其與司法機關的性質(zhì)有根本的區(qū)別，把全國人大常委會的釋法行為視為司法行為，顯然是不妥的。

第二，全國人大常委會解釋基本法并非限于法院的提請。司法行為包括司法中的法律解釋行為，都發(fā)生于具體案件的訴訟過程中。雖然基本法第158條規(guī)定，香港終審法院在審理案件中，需要對基本法有關條款進行解釋時，在對案件作出不可上訴的終局判決前，可由香港終審法院提請全國人大常委會對基本法的有關條款進行解釋。但是，全國人大常委會對基本法的解釋不限于香港終審法院的請求，全國人大常委會對基本法的解釋是全方位的，可被動解釋，也可主動解釋，可由香港終審法院提請解釋，也可由國務院、特區(qū)政府等機構(gòu)提請解釋，還可以由人大常委會主動進行解釋。把全國人大常委會釋法行為定性為司法行為，是不夠全面的。

第三，全國人大常委會的釋法是闡明立法原意的行為。那么全國人大常委會釋法可否視為立法行為呢？筆者以為，這也是不夠妥當?shù)??！胺山忉屖橇⒎ǖ难由欤皇橇⒎ū旧?，立法是?chuàng)設新的行為規(guī)范的活動，而不是對現(xiàn)行規(guī)范的含義進行解釋的活動。”27故我國《立法法》第42條非常明確地規(guī)定，法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：其一，法律的規(guī)定需要進一步明確其具體含義的；其二，法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。由此可見，人大常委會釋法就是闡明被解釋的法律有關條款立法原意的行為。

（三）全國人大常委會對基本法的解釋應與基本法有同等效力

我國憲法第67條規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會解釋憲法、監(jiān)督憲法和法律的實施。根據(jù)我國《立法法》第47條的規(guī)定，全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力。根據(jù)基本法第158條規(guī)定，“本法的解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”，“如全國人民代表大會常委會作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準”。由此可見，全國人大常委會對基本法的解釋與被解釋的法律和法律條款具有同等效力，應得到各方面包括香港法院的嚴格遵守。

（四）香港法院無權限制全國人大常委會的釋法效力，全國人大常委會與香港終審法院應根據(jù)基本法第158條的規(guī)定建立互動關系

香港終審法院在莊豐源案中將全國人大常委會釋法分為有法律效力的部分和沒有法律效力的部分，從而限制全國人大常委會的釋法效力。香港終審法院通過其判例限制全國人大常委會的釋法效力，顯然是錯誤的。但是有人認為，對人大釋法而言，它可以選擇精確的“規(guī)范式”的語言來反向限定判決意見規(guī)則的適用空間，從而建立全國人大常委會釋法和香港法院釋法的互動空間。對此，筆者認為，應從以下兩方面建立全國人大常委會與香港終審法院的互動關系。

首先，建立全國人大常委會和香港法院的釋法互動關系應明確全國人大常委會與香港法院的法律地位。全國人大常委會釋法是我國憲法賦予的權力，是由主權而產(chǎn)生的權力。香港法院在審理案件中對某些特定的案件被授予釋法權，是授權性的釋法，不具有任何主權的特征?；痉ǖ?58條明確規(guī)定，香港法院的釋法受全國人大常委會的監(jiān)督。如全國人大常委會作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時，應以全國人大常委會的解釋為準。基本法沒有規(guī)定香港法院可監(jiān)督全國人大常委會的釋法行為。由此可見，全國人大常委會釋法與香港法院釋法并非同一性質(zhì)的釋法，香港法院的釋法應始終受到全國人大常委會的監(jiān)督。

其次，應根據(jù)基本法的規(guī)定建立全國人大常委會與香港法院在釋法中的良性互動關系。香港特別行政區(qū)法院在審理案件時，需對基本法有關條款進行解釋時，可依基本法規(guī)定的程序請求全國人大常委會解釋。當然，香港法院對全國人大常委會就基本法的相關釋法有疑問時，亦可依法定程序請求全國人大常委會進行新的解釋，或請求全國人大常委會進一步明確含義。全國人大常委會對香港法院任何的釋法請求，或明確其基本法解釋含義的請求，應依法定程序快速準確作出答復，以共同維護基本法的權威。這里筆者要明確指出的是，若照某些人士主張的那樣，全國人大常委會釋法、香港法院可尋找釋法中漏洞，在判決中為其創(chuàng)設新的權力，然后中央再作新的釋法，以限制香港法院的權力，這絕非是良性互動，而是地方向中央爭權，是地方司法權挑戰(zhàn)國家的主權。如果建立這樣的全國人大常委會與香港法院的互動關系，那么，全國人大常委會還有何權威、基本法還有何權威可言？如此，人大常委會釋法更無權威可言。

綜上所述，筆者認為，全國人大常委會對基本法相關條款的解釋，香港法院應承認其效力，嚴格依基本法和全國人大常委會的釋法規(guī)定行使其司法權。

注：

1香港高等法院憲法及行政訴訟2010年第124號案。

2參見《擁居權菲人：不會死在香港》，《明報加西版(溫哥華)》2011年8月14日，“港聞”版。

3《太陽報》2011年8月15日，A06版“港聞”。

4參見《評外傭居港權案范太認同釋法解決》，《星島日報》2011年8月15日，A16版“政治”。

5參見香港《文匯報》2011年8月15日，A13版“香港新聞”。

6See Evangel ine Banao Val lejos v.Commissioner of Regist ration and Registration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010，para.177.

7參見“入境處處長訴莊豐源”案（FACV No.26 of 2000）中譯本判案書，第87段。

8參見董立坤：《中國內(nèi)地與香港地區(qū)的法律沖突與協(xié)調(diào)》，法律出版社2004年版，第79－80頁。

9、27參見陳斯喜：《依法釋法和決定保證基本法正確實施》，《中國法律》2007年6月號。

10參見蔣朝陽：《從香港法院的判決看基本法的解釋》，《港澳研究》2007年夏季號。

11See Evangeline Banao Val lejos v.Commissioner of Regist ration and Regist ration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010，para.1.

12參見李浩培：《國籍問題的比較研究》，商務印書館1979年版，第5頁。

13參見[英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第一卷（第2分冊），中國大百科全書出版社1988年版，第291－293頁。

14、16、17、18、19、20參見[英]J.H.C.莫里斯主編：《戴西和莫里斯論沖突法》，李雙元等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第144頁，第156頁，第158頁，第148頁，第165-169頁，第147頁。

15參見香港《入境條例》第2A第1A部第一款。

21See Evangeline Banao Val lejos v.Commissioner of Regist ration and Regist ration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010，para.148-154(原訟庭法官還提到了斯卡曼勛爵對“真實的家”，“通常居住與住所”的區(qū)別等觀點).

22See Reg v Barnet London Borough Council，Ex p Shah[1983]2 AC 309，at 336-351(所有觀點均來自斯卡曼勛爵的判詞，筆者從中進行了提煉).

23該法案的相關條款原文為（轉(zhuǎn)引自沙阿案）：“(1)It shal l be the duty of every local education authority,subject to and in accordance with regulation made under this Act,to bestow awards on persons who-(a)are ordinari ly resident in the area of the authority,……(2)This section shal l apply to such ful l-time courses at universities……”

24該法案首次把“通常居住”引入移民法案中。

25這兩個案件是解釋“通常居住”一詞的標志性案件，在眾多案件中引用，菲傭案中也有所引用，見Evangel ine Banao Val lejos v.Commissioner of Regist ration and Regist ration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010，para.104。

26香港高等法院原訟庭法官只引用沙阿案348 D-E部分，沒有引用349 D-E部分，斷章取義認為只要是合法進入，其他限制都可不考慮，事實上，移民需遵守移民身份上的條款，即菲傭需要遵守在其入境時限制其申請居留權的規(guī)定。

（責任編輯：姚 魏）

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1005-9512（2012）06-0002-15

董立坤，深圳大學港澳基本法研究中心教授；陳虹，深圳大學港澳基本法研究中心科研秘書。