文◎李詩燦

主題：不作為犯因果關(guān)系之判斷

文◎李詩燦*

案名：陳某故意殺人罪案

【基本案情】

犯罪嫌疑人陳某（女），37歲，是一名隨夫到A地打工的婦女。2010年10月，其以前打工時(shí)的鄰居、老鄉(xiāng)蘇某（女）夫婦要轉(zhuǎn)到B地打工，蘇某就要求將自己剛滿2歲的孫子小杰寄養(yǎng)在陳某家中。陳某由于要照顧在當(dāng)?shù)厣闲W(xué)的兒子，自己無法外出打工，就同意了蘇某的請(qǐng)求，雙方口頭約定了費(fèi)用，并約定等年底一次結(jié)清。在1個(gè)多月后的12月初，小杰突然得病，經(jīng)常腹瀉不止且大小便不禁而把褲子弄臟，陳某便經(jīng)常用竹枝抽打小孩的屁股和大腿，還用手指擰掐孩子的大腿甚至造成流血。夜間，小孩經(jīng)?？人圆恢?，因影響到他人休息而遭指責(zé)，陳某便抽打孩子威脅其不準(zhǔn)哭。那些天，她對(duì)孩子的病情沒有采取任何治療措施。12月7日以后，小孩的食量驟減，幾乎不愿進(jìn)食，身體因發(fā)燒困乏而整天昏昏欲睡在床上。期間，陳某發(fā)現(xiàn)孩子四肢冰涼，除了向人討教孩子發(fā)燒不止且全身發(fā)冷怎么辦和12月8日早上叫人代買4包感冒沖劑來讓孩子服用外，并沒有進(jìn)一步采取積極的治療措施，甚至對(duì)他人轉(zhuǎn)告診所醫(yī)生要求將人帶去看病的話，也不聞不問。12 月9日早上，陳某弄醒孩子并給他喂稀飯，孩子不吃，也沒有引起她重視，只是將孩子放回去睡覺，自己又去忙其它活了。當(dāng)天上午11時(shí)許，陳某再次弄醒孩子給他喂稀飯，孩子只吃2勺子就不吃了。等到下午2時(shí)許，她要去抱小孩時(shí)，才發(fā)現(xiàn)小杰已經(jīng)病死在床上。在此之前，孩子的爺爺奶奶多次打電話來詢問孩子的情況，她總是有意地欺騙對(duì)方說，孩子身體健康，每頓能吃一碗，人長(zhǎng)高長(zhǎng)胖了。孩子的死亡，使她再也無法隱瞞下去了，只好打電話告訴孩子的爺爺奶奶。本案因此案發(fā)，經(jīng)死者家屬報(bào)案，陳某當(dāng)天被抓獲歸案。

后經(jīng)法醫(yī)檢驗(yàn)鑒定，死者小杰的身上多處長(zhǎng)滿膿瘡，其致命死亡原因?yàn)橹囟刃∪~性肺炎，因水腫、壞死致死。

【判決結(jié)果】

法院判決被告人陳某犯故意殺人罪，判處有期徒刑5年。

【分歧意見】

在案件審查過程中，存在兩種不同的意見：

一種意見認(rèn)為，保姆陳某的行為屬于不作為的放任行為，其耽誤了生病孩子小杰的最佳治療時(shí)間，且造成孩子小杰無法得到及時(shí)的救治而死亡，其放任行為與小杰的死亡存在刑法上的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)定性為（間接）故意殺人罪。

另一種意見認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)定性為過失致人死亡罪。主要理由是：首先，作為保姆的陳某沒有殺人的直接主觀故意，其保姆的職責(zé)說明她對(duì)孩子的死亡是持否定態(tài)度的。其次，陳某沒有放任自己的行為，她對(duì)孩子的病情也采取了一定的救治措施，只是出于愚昧和認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在看護(hù)孩子問題上存在疏忽大意的過失，結(jié)果造成了孩子病死。再次，認(rèn)定故意殺人罪存在“客觀歸罪”之嫌。

【裁判理由之法理評(píng)析】

筆者同意第一種意見，保姆陳某的行為的行為應(yīng)當(dāng)定性為（間接）故意殺人罪。具體理由如下：

（一）幼兒小杰的死亡不是意外事件，而是人為因素影響的必然結(jié)果

在本案中，蘇某委托陳某照顧幼兒小杰，這種基于雇傭委托合同產(chǎn)生的雇主與保姆之間的關(guān)系和保姆與被照顧幼兒之間的關(guān)系，決定了保姆陳某的法律地位和法律義務(wù)。保姆陳某基于這種合同關(guān)系而負(fù)有照顧被委托看護(hù)的幼兒小杰的義務(wù)，這是毫無疑問的。但就具體情況而言，這種全托式的保姆的職責(zé)，顯然不止是照顧孩子的吃喝拉撒等生活起居情況，還包括照顧孩子在生病的時(shí)候能夠得到及時(shí)的醫(yī)療救治等。前者不妨將它稱為“一般的照顧義務(wù)”，后者稱為“特殊的照顧義務(wù)”。此外，在雇主和保姆之間，保姆在有取得報(bào)酬權(quán)利的同時(shí)，也負(fù)有接受雇主檢查監(jiān)督、如實(shí)告知服務(wù)情況和幼兒健康狀況的義務(wù)。而眾所周知，保姆是否履行臨時(shí)監(jiān)護(hù)職責(zé)，是否完全盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，都可能影響到幼兒的身心健康以至生命安全。因而，保姆的身份和義務(wù)不能成為行為人排除犯罪乃至故意犯罪的理由，除非其沒有過錯(cuò)或罪過。

所謂的意外事件，按照我國《刑法》第16條的規(guī)定，意外事件是指行為雖然在客觀上造成了損害結(jié)果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能抗拒或不能預(yù)見的原因所引起的，不認(rèn)為是犯罪。這種情況就是刑法理論中所說的無罪過的意外事件。意外事件具有三個(gè)特征：一是行為人的行為客觀上造成了損害結(jié)果；二是行為人主觀上沒有故意或者過失；三是損害結(jié)果由不能預(yù)見的原因所引起。［1］“不能預(yù)見”，是指當(dāng)時(shí)行為人對(duì)其行為發(fā)生損害結(jié)果不但沒有預(yù)見，而且根據(jù)其實(shí)際能力和當(dāng)時(shí)的具體條件，行為時(shí)也根本無法預(yù)見。從認(rèn)識(shí)因素上來講，行為人沒有認(rèn)識(shí)到其行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；從意志因素上來講，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持反對(duì)態(tài)度。［2］

然而事實(shí)上小杰從生病到死亡的過程并不是瞬間發(fā)生的，而是經(jīng)歷了一個(gè)由輕到重的時(shí)間過程。首先，在這一過程中，作為一個(gè)沒有民事行為能力的2歲的幼兒，小杰顯然不能完全用自己的語言來表達(dá)個(gè)人的病情及其嚴(yán)重程度，而其通常只是本能地通過哭鬧和以其他形式表現(xiàn)出來。其次，小杰從受風(fēng)寒發(fā)生感冒到生病腹瀉，以至后來轉(zhuǎn)化為急性肺炎，只要及時(shí)救治的話，本來也不是什么不治之癥。而作為保姆和臨時(shí)監(jiān)護(hù)人的陳某在主觀上并沒有引起足夠的重視；在客觀上沒有盡到保姆基于雇用委托合同所負(fù)有的“特殊的照顧義務(wù)”，以至小杰病情逐步惡化。即使到后來病情加劇時(shí)，她也沒有送小孩送去治療，從而導(dǎo)致孩子病死。而且，在這一過程中，保姆陳某并不是不能預(yù)見生病幼兒不治療可能導(dǎo)致死亡的結(jié)果，其在行為上也幾乎沒有采取積極主動(dòng)的行為去極力防止危害結(jié)果的發(fā)生。

因此，可以說，幼兒小杰的死亡并不是意外事件，而是人為因素作用即保姆陳某沒有履行好照顧和監(jiān)護(hù)職責(zé)影響的必然結(jié)果。

（二）陳某的行為不是疏忽大意的過失行為，而是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的放任行為

撇開意外事件的可能，要查明陳某的行為是故意犯罪（故意殺人罪）還是過失犯罪（過失致人死亡罪），主要的區(qū)別在于其主觀的罪過形式是故意還是過失。在本案中，也就是要區(qū)分陳某的行為，是疏忽大意的過失行為，還是不作為的放任行為。

所謂疏忽大意的過失，是指行為人對(duì)行為可能發(fā)生危害結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的主觀心理狀態(tài)。［3］那么，陳某是否確實(shí)未能實(shí)際預(yù)見自己行為的危害結(jié)果呢？在本案中，在對(duì)幼兒小杰生病的問題上，首先，陳某作為一個(gè)正常人，對(duì)生病幼兒不進(jìn)行醫(yī)治就有可能導(dǎo)致病情惡化甚至發(fā)生病亡的結(jié)果這種淺顯的道理是應(yīng)當(dāng)預(yù)見的；其次，自己已經(jīng)身為人母的她，自身積累的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)足以說明，她對(duì)自己不作為會(huì)發(fā)生危害的結(jié)果是能夠預(yù)見的。而案件的實(shí)際情況表明，她不是不能實(shí)際預(yù)見自己行為的危害結(jié)果，事實(shí)上也并非是出于疏忽大意的心理而未能實(shí)際預(yù)見。從案件發(fā)展的過程可以看出，陳某對(duì)生病的幼兒小杰幾乎沒有采取任何積極的治療措施。另外，從小杰死亡后檢查發(fā)現(xiàn)其身上多處長(zhǎng)滿膿瘡來看，不要說治療，甚至連起碼的衛(wèi)生都沒有做到。陳某的行為，可以說是不顧他人死活的冷酷無情。因此說，陳某對(duì)小杰的死亡，是不能簡(jiǎn)單地用“疏忽大意的過失”簡(jiǎn)單地進(jìn)行歸責(zé)的，這也是疏忽大意等過失責(zé)任所不能涵蓋的。

相反恰恰能夠說明，陳某的行為是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的放任行為。而這種嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的不作為行為與通常意義上的違背倫理道德的行為，是存在本質(zhì)的區(qū)別的。如果說，陳某因?yàn)樯鷼舛粏枌?duì)象和不顧幼兒疼痛，采取抽打、擰掐等虐待幼兒的行為，是違背倫理道德的行為；那么，其不顧幼兒的死活的不作為行為就是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的放任行為。

（三）陳某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其不作為所引起的法律責(zé)任及其因果關(guān)系之判斷

“不作為”是相對(duì)于“作為”的法律概念。在刑法理論上有“純正不作為犯”和“不純正不作為犯”之分。［4］前者是指法律規(guī)定以不作為為犯罪內(nèi)容的犯罪行為，即“不應(yīng)為而為”；后者是指以不作為形式而犯通常以作為形式實(shí)施的犯罪的情形，即“應(yīng)為而不作為”。［5］本案所涉及的是“不純正不作為犯”的問題。

首先，保姆陳某負(fù)有照顧幼兒小杰身心健康和保護(hù)其生命安全的作為義務(wù)。雖然刑法沒有具體規(guī)定“不純正不作為犯”的問題，但根據(jù)傳統(tǒng)的刑法理論，行為人特定的作為義務(wù)，按照目前處于通說地位的“四來源說”，主要來自以下幾個(gè)方面：（1）法律的明文規(guī)定；（2）行為人職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求；（3）基于行為人的法律地位和法律義務(wù)所產(chǎn)生的特定義務(wù)；（4）基于自己的先行行為所產(chǎn)生的特定作為義務(wù)。［6］而正如前文所述的基于行為人的法律地位和法律義務(wù)所產(chǎn)生的特定義務(wù)問題，本案中的保姆陳某正是基于保姆的法律地位和法律義務(wù)而負(fù)有照顧生病幼兒小杰的身心健康和保護(hù)其生命安全的特定義務(wù)。換句話說，陳某負(fù)有作為的義務(wù)。

其次，保姆陳某沒有切實(shí)履行即不作為自身所負(fù)有的照顧生病幼兒小杰身心健康和保護(hù)其生命安全的特定義務(wù)，并且客觀上造成了幼兒小杰的病亡。事實(shí)上，正是陳某的一系列不作為行為導(dǎo)致幼兒小杰的病情沒有得到有效控制而逐步加重。盡管等到她發(fā)現(xiàn)小孩手腳冰涼病情嚴(yán)重的時(shí)候，雖然有求助問計(jì)于他人，但并沒有聽取別人的意見而采取果斷的措施積極防止孩子的病情進(jìn)一步惡化。她只不過是叫人代買了幾包感冒沖劑，甚至對(duì)他人轉(zhuǎn)告醫(yī)生要求帶人去看病的話也置之不理。這難道不是漠視他人的生命健康而熟視無睹嗎？特別是，她沒有將孩子的病情告訴其家人，而是刻意欺騙包瞞事實(shí)，使得孩子的生命喪失了最后的被救助的希望。正是從這個(gè)意義上說，陳某的行為是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的放任的不作為行為。這進(jìn)而說明，保姆陳某“對(duì)孩子的死亡是持否定態(tài)度的”，是與事實(shí)相悖的。

再次，有關(guān)保姆陳某的不作為與幼兒的死亡之間是否存在刑法上的因果關(guān)系問題。要判斷陳某的不作為與幼兒的死亡之間是否存在刑法上的因果關(guān)系，就不能回避不作為犯的因果關(guān)系的判斷問題。按照目前在大陸法系處于通說地位的條件說的理論，在實(shí)行行為與危害結(jié)果之間，只要存在著“沒有前者就沒有后者”的關(guān)系，就認(rèn)為兩者之間存在刑法上的因果關(guān)系。［7］具體到不作為犯中因果關(guān)系的判斷，條件說的判斷公式就是：如果行為人履行了作為義務(wù)，危害結(jié)果就不會(huì)發(fā)生，那么，不作為與危害結(jié)果之間就有因果關(guān)系。反之，假設(shè)行為人履行了作為義務(wù)，危害后果仍然會(huì)發(fā)生，那么，不作為與危害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。［8］據(jù)此結(jié)合本案實(shí)際，我們不難對(duì)陳某作為或不作為對(duì)幼兒小杰的死亡的關(guān)系問題作出判斷。前面已經(jīng)提及，幼兒小杰的病情本來不是什么不治之癥，如果保姆陳某能夠切實(shí)履行自己的作為義務(wù)，及時(shí)送孩子去看病，就完全有可能避免小杰死亡結(jié)果的發(fā)生，即具有“防果的可能性”；相反，正是其抱著無所謂的心理，無視幼兒小杰的生命安全，不送孩子去看病，才導(dǎo)致孩子的病情逐漸加重以至病危死亡。而其問計(jì)于他人和叫人代買感冒沖劑，相對(duì)于求醫(yī)救治來說，根本就是無濟(jì)于事，無法挽回孩子病危以至死亡的可能。更何況其蒙蔽了小孩的家屬，使他陷入絕境而喪去最后一線被救治的希望。正是這種自己不積極采取治療措施送小孩去看病治療，又不通知家里人，結(jié)果使幼兒小杰喪失了最佳的治療時(shí)間而最后病亡。由此可見，在沒有其他介入因素的情況下，處于支配地位的陳某的行為，對(duì)小杰的生死起著決定性的至關(guān)重要的作用。根據(jù)上述的分析和判斷可以看出，陳某的不作為與幼兒的死亡之間存在刑法上的因果關(guān)系是肯定的。

綜上所述，行為人保姆陳某存在作為的義務(wù)，客觀上卻沒有作為，導(dǎo)致了危害結(jié)果即幼兒小杰死亡結(jié)果的發(fā)生，行為人的不作為與危害結(jié)果的發(fā)生存在刑法上的因果關(guān)系。因此，陳某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其不作為所引起的法律責(zé)任即間接故意殺人的法律后果。至于陳某在故意殺人罪中“是否屬于情節(jié)較輕”等量刑情節(jié)問題，則不在本文的討論之中。

注釋：

［1］百度百科：意外事件。

［2］同〔1〕。

［3］陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第229頁。

［4］同［3］，第298頁。

［5］同［3］，第300、301頁。

［6］同［3］，第283——286頁。

［7］李金明：《刑法因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其在不作為犯中的運(yùn)用》，載《河北法學(xué)》2008年第12期。

［8］同［6］。

*福建省建甌市人民檢察院［353100］