張 馳 翟冠慧

男女因結(jié)婚成為夫妻，這種由婚姻而生的身份關(guān)系存在，雖不影響夫妻彼此獨(dú)立的主體地位，但會(huì)導(dǎo)致雙方財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的變化，可能使原本屬各自所有的財(cái)產(chǎn)變?yōu)榉蚱薰餐?cái)產(chǎn)。如此，一方面因夫妻可單獨(dú)以自己一方或雙方名義對外進(jìn)行交往，形成夫妻個(gè)人債務(wù)或共同債務(wù)；另一方面又因夫妻之間的責(zé)任財(cái)產(chǎn)有個(gè)人財(cái)產(chǎn)和共同財(cái)產(chǎn)之分，而使其權(quán)利義務(wù)趨于更為復(fù)雜。其中，夫妻債務(wù)的劃分及其清償，尤其是以一人名義所生債務(wù)能否作為夫妻共同債務(wù)，以及當(dāng)夫妻共同財(cái)產(chǎn)與自有財(cái)產(chǎn)并存時(shí)能否以共同財(cái)產(chǎn)清償個(gè)人債務(wù)或者以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償共同債務(wù)等諸多問題，因牽涉到交易安全與夫妻合法權(quán)益之間的平衡，歷來是各國立法與實(shí)務(wù)關(guān)注的重點(diǎn)，我國也不例外。但遺憾的是，我國婚姻法和有關(guān)司法解釋對于夫妻個(gè)人債務(wù)和共同債務(wù)的界定過于抽象，有關(guān)清償?shù)谋磉_(dá)不夠清晰，而相關(guān)學(xué)理分析又欠缺法理的系統(tǒng)化，致使司法實(shí)踐中對相同規(guī)定或司法解釋產(chǎn)生不同的理解，對介入夫妻身份關(guān)系的財(cái)產(chǎn)糾紛呈現(xiàn)處理不統(tǒng)一的局面。為此，本文欲借鑒他域立法的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，比較分析學(xué)理和實(shí)踐中不同觀點(diǎn)之利弊，以求對夫妻共同債務(wù)正確定位，并在此基礎(chǔ)上提出完善相關(guān)清償機(jī)制的設(shè)想。

一、夫妻共同債務(wù)的劃分及其認(rèn)定

夫妻為日常生活或進(jìn)行其他民事活動(dòng)的需要對外形成債之關(guān)系在所難免。但一旦形成債務(wù)欲為清償，就得先明確該債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)，因債務(wù)性質(zhì)不同意味著動(dòng)用清償?shù)呢?zé)任財(cái)產(chǎn)不同。在允許夫妻各種財(cái)產(chǎn)制并存的國家，價(jià)值多元，各種因素交互作用，夫妻在對外交往中存在團(tuán)體和個(gè)體的雙重身份和名義，而且即使以個(gè)體名義還存在是為夫妻共同生活還是自身需要的目的和用途的區(qū)別。因此，明確夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以確定其范圍，不僅事關(guān)合理平衡各方利益，而且利于建立各種有效的配套措施。

（一）我國對夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的基本態(tài)度

1949年后我國分別頒布施行了三部婚姻法，三次立法的時(shí)代背景不同，對夫妻債務(wù)界定態(tài)度也不同。1950年婚姻法主要任務(wù)在于確立男女平等的社會(huì)主義家庭制度，對于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系包括夫妻債務(wù)的調(diào)整，所涉甚少。1980年婚姻法不僅對夫妻人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系作較全面的規(guī)定，而且首次以立法形式將“用于夫妻共同生活”作為夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（下稱“用途論”）。12001年婚姻法為適應(yīng)日益活躍的交易行為和復(fù)雜的夫妻財(cái)產(chǎn)糾紛，雖對1980年婚姻法重新修訂，但對共同債務(wù)的認(rèn)定仍按“用途論”判斷。2此后，最高人民法院在2001年婚姻法的基礎(chǔ)上做出三次司法解釋，特別是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（下稱《司法解釋二》）對夫妻共同債務(wù)界定有突破性規(guī)定，強(qiáng)調(diào)夫妻一方對外舉債，原則上認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，由夫妻共同償還。除非夫妻一方能證明債權(quán)人已知該債務(wù)為夫妻一方個(gè)人債務(wù)或夫妻約定財(cái)產(chǎn)為各自所有。3即改原先的“用途論”為“推定論”。

相對而言，以是否“用于共同生活”作為劃分夫妻共同債務(wù)和個(gè)人債務(wù)的做法，將手段與目的掛鉤，既接近夫妻共同債務(wù)的本質(zhì)，也使夫妻債務(wù)屬性的判斷更為簡便。但夫妻關(guān)系的私秘性，則使債權(quán)人對夫妻一方擅自在外舉債是否用于夫妻共同生活的事實(shí)難以舉證，尤其是夫妻在還款期屆滿前離婚，且將共同財(cái)產(chǎn)分割完畢，債權(quán)人的舉證不能將直接導(dǎo)致債權(quán)落空。因此，當(dāng)前司法實(shí)踐在夫妻債務(wù)界定方面變“用途論”為“推定論”，將婚姻家庭與交易秩序一體考量，對防止夫妻借離婚逃避共同債務(wù)具有積極作用和合理性。但制度發(fā)展往往顧此失彼，在兼顧或注重某種利益時(shí)，又可能過度損及其他利益而形成新弊端，我國現(xiàn)行做法似乎也陷入此怪圈之中。具體而言，由《司法解釋二》產(chǎn)生的“推定論”所涉夫妻共同債務(wù)的外延，勢必大于源自婚姻法規(guī)定引申的“用途論”。但司法解釋的階位顯然低于婚姻立法，如此解釋有司法超越立法之嫌。何況，對夫妻一方所負(fù)債務(wù)是否僅限于合同之債本身難以確定，4即使限于合同之債，其成因也紛繁復(fù)雜，包括為夫妻日常生活需要、為履行法定扶養(yǎng)義務(wù)、為從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)、為出國進(jìn)修等眾多負(fù)債事由。若不分青紅皂白地僅對夫妻一方對外借款作原則性規(guī)定，則模糊了夫妻共同債務(wù)的邊界，易造成過度擴(kuò)張夫妻共同債務(wù)范圍后果，有對債權(quán)人保護(hù)矯枉過正之嫌。更為重要的是，若忽視夫妻內(nèi)部善意一方合法權(quán)益，則易催生道德上的危險(xiǎn)。近來實(shí)踐中頻頻出現(xiàn)一方為在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)多得而虛構(gòu)債務(wù)的現(xiàn)象即是適例。這既干擾了法院離婚案件的正常審理，消耗了司法資源，又易使他方配偶受到不公正的對待。為此，有些地方法院不得不再作解釋予以限制。5

（二）他域立法的比較分析

他山之石，可以攻玉。要解決我國現(xiàn)行做法的弊端，了解和借鑒他域立法經(jīng)驗(yàn)應(yīng)是路徑之一。各個(gè)國家或地區(qū)因立法理念和傳統(tǒng)習(xí)俗等不同，夫妻財(cái)產(chǎn)制的存在模式也不同，6但其典型模式是分別財(cái)產(chǎn)制和共同財(cái)產(chǎn)制。這兩種夫妻財(cái)產(chǎn)制不但相互不排斥，而且隨著一國政治、經(jīng)濟(jì)體制的變化和調(diào)整也呈現(xiàn)互補(bǔ)趨勢。換言之，眾多國家或地區(qū)采融合共同財(cái)產(chǎn)制與分別財(cái)產(chǎn)制的復(fù)合形態(tài)，允許約定除外情形以兼顧夫妻雙方經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和保護(hù)沒有經(jīng)濟(jì)能力的主婦。7無疑，在不同財(cái)產(chǎn)制的前提下，或多或少地會(huì)呈現(xiàn)對夫妻債務(wù)規(guī)制的不同態(tài)度?？紤]到我國婚姻法因明定婚后所得原則上為夫妻共有，實(shí)質(zhì)上是以共同財(cái)產(chǎn)制為主而融合分別財(cái)產(chǎn)制。故為比較和說明相關(guān)問題的需要，下以與我國最接近的法國立法為主要分析對象。

法國是大陸法系中少數(shù)將夫妻共同財(cái)產(chǎn)制作為法定財(cái)產(chǎn)制的國家，其對于夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的特點(diǎn)是，以原則性立法與列舉式司法解釋并舉方式加以界定。法國法將夫妻債務(wù)分為家庭債務(wù)和共同財(cái)產(chǎn)制期間所生其他債務(wù)兩種類型。對于家庭債務(wù)，依產(chǎn)生原因是否以維持家庭開支和教育子女為目的，明確夫妻各方單獨(dú)訂立旨在維持家庭日常生活與教育子女的合同屬永久性負(fù)債，可作為共同債務(wù)。但同時(shí)根據(jù)家庭狀況、行為是否有益、合同相對人是否善意、開支是否過大等因素判斷可否排除共同債務(wù)。一般法國將家庭債務(wù)標(biāo)的限于為維持家庭日常生活開支與子女教育和撫養(yǎng)費(fèi)用的支出等，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的生活費(fèi)用以及締結(jié)的債務(wù)如房屋租金、區(qū)分所有權(quán)不動(dòng)產(chǎn)公攤費(fèi)用等，但對于投資活動(dòng)、休閑娛樂的開支、分期付款方式購買負(fù)債和明顯過分的債務(wù)予以排除。至于借貸則根據(jù)是否用于家庭開支和具體數(shù)額而定，即唯有證據(jù)證明用于日常生活的小額借貸才屬家庭債務(wù)，否則也應(yīng)予排除。對于共同財(cái)產(chǎn)制期間所生其他債務(wù)，則要視情況，或成為永久性共同債務(wù)或應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。如夫妻在結(jié)婚之日或婚姻期間因接受繼承和贈(zèng)與而負(fù)擔(dān)債務(wù)，不論本金、定期金分期支付或利息形式，均為個(gè)人債務(wù)。又如對夫妻各方在共同財(cái)產(chǎn)制期間所負(fù)的債務(wù)，無論其發(fā)生原因如何，均得就共同財(cái)產(chǎn)為清償請求，但夫妻一方有欺詐或債權(quán)人有惡意者，不在此限，且必要時(shí)應(yīng)對共同財(cái)產(chǎn)給予補(bǔ)償。同樣，對于夫妻約定共同財(cái)產(chǎn)制的，夫妻雙方在結(jié)婚時(shí)即已負(fù)擔(dān)的債務(wù)，或者夫妻雙方在婚姻期間因繼承即贈(zèng)與而負(fù)擔(dān)的債務(wù)，亦歸入共同債務(wù)。8可見，法國民法典對于實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制下夫妻債務(wù)的界定主要從債務(wù)形成的目的、時(shí)間、主觀狀態(tài)和利益大小等因素考量，以兼顧平衡債權(quán)人和夫妻雙方的利益。

相對于共同財(cái)產(chǎn)制，夫妻分別財(cái)產(chǎn)制就夫妻債務(wù)的認(rèn)定更為簡便，基本以夫妻個(gè)人債務(wù)為主。原因在于，其奉行夫妻別體主義，夫妻婚后保持人格和經(jīng)濟(jì)的獨(dú)立，各自享有權(quán)益，外觀上夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系易被第三人知曉。9換言之，相對人通常僅認(rèn)為交易是與夫或妻一方發(fā)生法律關(guān)系。但在特殊情況下為夫妻共同生活所需，在涉及家事代理權(quán)范圍內(nèi)，即使實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，也會(huì)發(fā)生夫妻共同債務(wù)。10

當(dāng)然，為實(shí)現(xiàn)對夫妻共同債務(wù)限制的目的，使夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定能付諸于實(shí)踐，相關(guān)配套措施的作用不容忽視。在域外主要配套制度有三種，即日常家事代理制度、夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度和別居制度。其中，日常家事代理作為衡平夫妻與第三人利益的法律制度，已被各個(gè)國家或地區(qū)所廣泛采用，在界定夫妻共同債務(wù)時(shí)舉足輕重。通常認(rèn)為在日常家庭事務(wù)范圍內(nèi)，夫妻互有代理權(quán)，夫妻一方因此與第三人所為法律行為，視為夫妻共同意思表示。同時(shí)，以夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度和別居制度作為補(bǔ)充或輔助的認(rèn)定依據(jù)。前者是體現(xiàn)意思自治的產(chǎn)物?？紤]到契約本身缺乏公示外觀，難以直接影響交易安全，故夫妻財(cái)產(chǎn)契約的公示與否或者第三人知曉與否將決定其有無對抗第三人的效力。11后者是夫妻關(guān)系處在非常狀態(tài)的體現(xiàn)。多數(shù)國家或地區(qū)在民法典或婚姻立法中有別居制度的規(guī)定。當(dāng)夫妻因處于離婚訴訟階段或其他事由而事實(shí)上分居時(shí)，12不僅應(yīng)免除夫妻身份上的同居義務(wù)，也應(yīng)阻止夫妻一方為處置財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其典型表現(xiàn)是日常家事代理權(quán)停止，13甚至可使夫妻財(cái)產(chǎn)制當(dāng)然成為分別財(cái)產(chǎn)制。14此時(shí)夫妻一方單獨(dú)對外負(fù)債就應(yīng)理解為夫妻個(gè)人債務(wù)，但為兼顧婚姻關(guān)系以外第三人利益，應(yīng)當(dāng)以其知曉夫妻別居事實(shí)為前提。

以上比較分析的結(jié)論是：第一，不同財(cái)產(chǎn)制均可產(chǎn)生共同債務(wù)，僅是依據(jù)和范圍大小不同而已。也就是說，分別財(cái)產(chǎn)制強(qiáng)調(diào)夫妻財(cái)產(chǎn)分別所有和管理，除涉及日常家事代理范圍外，一般不發(fā)生夫妻共同債務(wù)；相反，共同財(cái)產(chǎn)制體現(xiàn)共有精神則易生共同債務(wù)且范圍更為寬泛，包括日常家事代理和其他夫妻共同債務(wù)的情況往往立法會(huì)明定或列舉。這也體現(xiàn)了不同財(cái)產(chǎn)制在夫妻債務(wù)立法上多樣性和共通性的并存；第二，對夫妻共同債務(wù)的范圍須作限制。因夫妻結(jié)婚形成家庭并非完全成為一體，夫妻各自依然存在獨(dú)立人格。而確定以夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還共同債務(wù)的主要目的，在于保護(hù)債權(quán)人利益和交易秩序。故即使采共同財(cái)產(chǎn)制的國家或地區(qū)對夫妻共同債務(wù)也嚴(yán)加控制，往往以是否服務(wù)于夫妻共同生活目的作為主要判斷依據(jù)，同時(shí)綜合其他因素將明顯超過必要限度或惡意開支的債務(wù)排除在夫妻共同債務(wù)之外。此外，為便于認(rèn)定債務(wù)的屬性，各個(gè)國家或地區(qū)均設(shè)計(jì)相關(guān)配套措施。

（三）我國共同債務(wù)劃分和認(rèn)定的設(shè)計(jì)

對于夫妻共同債務(wù)的劃分和認(rèn)定，我國主要應(yīng)借鑒法國原則與列舉的做法，在立足于合理兼顧夫妻權(quán)益和交易第三人利益的基礎(chǔ)上，視債務(wù)類別以及有關(guān)因素而定其性質(zhì)。同時(shí)，應(yīng)借助相關(guān)配套措施來甄別和認(rèn)定某些債務(wù)能否真正歸于夫妻共同債務(wù)。原則上，對于夫妻共同意思所為行為，且以共同財(cái)產(chǎn)制為基礎(chǔ)的，都應(yīng)作為夫妻共同債務(wù)；對于限于家事代理范圍的行為，即使是分別財(cái)產(chǎn)制，考慮到夫妻互有代理權(quán)和使用的共同目的等因素，也應(yīng)當(dāng)然歸為夫妻共同債務(wù)。對于我國目前爭議較多的夫妻一方行為所生債務(wù)，則應(yīng)在立足于是否服務(wù)于夫妻共同生活目的之基礎(chǔ)上，綜合其他因素一并判斷，而不能采取一刀切的做法。

對于夫妻一方經(jīng)營性債務(wù)，15若明確以共同財(cái)產(chǎn)制為責(zé)任基礎(chǔ)，則當(dāng)屬共同債務(wù)；若非以共同財(cái)產(chǎn)制為責(zé)任基礎(chǔ)，依目前有關(guān)司法解釋的精神，應(yīng)以一方經(jīng)營收入是否歸入夫妻共有財(cái)產(chǎn)或主要用于夫妻共同生活為判斷依據(jù)，16即凡是歸入夫妻共有財(cái)產(chǎn)或主要用于共同生活者，一方所負(fù)債務(wù)應(yīng)屬共同債務(wù)以共有財(cái)產(chǎn)清償。但以上依據(jù)因難以舉證和識別而欠缺操作性，且其本身也有不確定性，譬如，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)獨(dú)自經(jīng)營，一般只要存在經(jīng)營為家庭的外觀，即便未實(shí)際用于夫妻共同生活，也可定為夫妻共同債務(wù)。故對于夫妻一方投資經(jīng)營負(fù)債，不能單純以是否分享經(jīng)營收益來衡量，除此之外還可依據(jù)夫妻雙方對該經(jīng)營資產(chǎn)有無控制權(quán)以及是否存在共同參與經(jīng)營等外觀因素來判斷。

對于夫妻一方侵權(quán)所生債務(wù)，通?；谇謾?quán)行為所生賠償之債是對加害人行為規(guī)制的理由，會(huì)否認(rèn)其作為夫妻共同債務(wù)。但如此簡單判斷不利于保護(hù)受害人利益。因?yàn)?，一方面，侵?quán)所生債務(wù)并非絕對與夫妻共同生活無關(guān)；另一方面，侵權(quán)行為所生債務(wù)若定位個(gè)人債務(wù)，則侵權(quán)人與配偶在賠償錢款支付完畢前離婚可將共同財(cái)產(chǎn)分割給配偶一方以規(guī)避債務(wù)。為此，法國相關(guān)司法判例明確夫妻雖因離婚而宣告解除共同財(cái)產(chǎn)制，但一方因其在婚姻期間實(shí)施的行為而受到法院宣告處罰所產(chǎn)生的債務(wù)仍為共同債務(wù)。

對于夫妻一方對外借貸負(fù)債，依《司法解釋二》的精神，考慮到婚姻關(guān)系存續(xù)期間單方對外負(fù)債的常態(tài)是用于家庭共同生活需要，且債權(quán)人通常以夫妻共同財(cái)產(chǎn)為債的責(zé)任擔(dān)保，我國實(shí)務(wù)中原則上將之推定為夫妻共同債務(wù)，除非債權(quán)人知道夫妻間有財(cái)產(chǎn)契約。顯然，如此做法更傾向于維護(hù)交易安全。但對交易安全保護(hù)也不能過度，也應(yīng)依一個(gè)社會(huì)生活發(fā)展程度即綜合一國經(jīng)濟(jì)組織、社會(huì)組織及道德習(xí)慣等而定。17否則，合法婚姻的夫妻關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)將可能高于同居關(guān)系，這種立法價(jià)值導(dǎo)向與我國傳統(tǒng)家庭社會(huì)倫理不符。因此，在界定夫妻一方對外所負(fù)債務(wù)是否為夫妻共同債務(wù)時(shí)，應(yīng)視家庭情況、第三人善意與否，以及開支是否明顯過分等不同因素和情形區(qū)別對待。在夫妻日常家事代理權(quán)限范圍內(nèi)的單方負(fù)債，應(yīng)以交易安全為重，傾向于保護(hù)債權(quán)人利益。對于巨額單方負(fù)債，債權(quán)人可自由決定交易與否，其防范風(fēng)險(xiǎn)成本明顯小于債務(wù)人配偶，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)婚姻關(guān)系中的無辜方。但如負(fù)債夫妻一方行為構(gòu)成表見代理，則依然應(yīng)定為夫妻共同債務(wù)。

總之，在借鑒他域立法經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，本著以共同目的和用途為主要判斷依據(jù)兼顧其他考量因素的精神，主要可列舉的夫妻共同債務(wù)包括：其一，夫妻雙方共同行為所負(fù)債務(wù)，包括共同求借行為、共同生產(chǎn)和管理經(jīng)營財(cái)產(chǎn)行為、共同侵權(quán)行為等；其二，為維持家庭日常生活開支或?yàn)槁男蟹ǘǚ鲳B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)所負(fù)債務(wù)；其三，繼承或接受遺贈(zèng)歸入共同財(cái)產(chǎn)所負(fù)債務(wù)；其四，夫妻一方為達(dá)夫妻共同目的而實(shí)施侵權(quán)所負(fù)債務(wù)；其五，夫妻一方舉債但債權(quán)人為善意所生債務(wù)，包括夫妻非常財(cái)產(chǎn)制期間（如夫妻分居期間、離婚訴訟期間等）一方向外求借未對第三人告知其處于非常財(cái)產(chǎn)制時(shí)的負(fù)債。凡按照法律界定不屬夫妻共同債務(wù)的，即為夫妻個(gè)人債務(wù)。

二、夫妻共同債務(wù)的定性

民法上區(qū)別夫妻債務(wù)與責(zé)任，債務(wù)系應(yīng)為的給付，責(zé)任屬為此義務(wù)履行的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。如此涉及夫妻何方成立債務(wù)及債權(quán)人應(yīng)就一方或雙方財(cái)產(chǎn)為請求滿足債權(quán)實(shí)現(xiàn)等各個(gè)問題。18尤其是在夫妻并用共同財(cái)產(chǎn)制和分別財(cái)產(chǎn)制且個(gè)人債務(wù)與共同債務(wù)并存時(shí)，夫妻清償責(zé)任的確定更為復(fù)雜。對此類問題的解答，事關(guān)如何分配當(dāng)事人的責(zé)任、夫妻利益、交易秩序的平衡，牽涉到夫妻共同債務(wù)的定性和如何構(gòu)建夫妻共同債務(wù)清償機(jī)制。

（一）夫妻共同債務(wù)的定位

對于夫妻共同債務(wù)的定性，在傳統(tǒng)民法理論界爭議不大，但因我國婚姻法尤其是《司法解釋二》將夫妻共同債務(wù)等同于共同債務(wù)，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)夫妻共同債務(wù)由夫妻雙方連帶清償，19使理論和實(shí)務(wù)界對其性質(zhì)形成了“連帶債務(wù)說”和“合伙債務(wù)說”兩種不同觀點(diǎn)。20連帶債務(wù)出自連帶之債，在大陸法系傳統(tǒng)民法理論中作為一種頗為常見的債務(wù)形式人們并不陌生，我國民事立法中也設(shè)有眾多連帶債務(wù)的規(guī)定。但對于源自共同之債的合伙債務(wù)民事立法中卻并不多見，理論與實(shí)務(wù)亦缺少清晰的認(rèn)識。也正因如此，不少人在解讀《司法解釋二》相關(guān)條款時(shí)，就主觀臆斷地將夫妻連帶清償直接理解為由連帶債務(wù)所生。

其實(shí)，連帶清償責(zé)任與連帶債務(wù)并非存在邏輯上唯一的聯(lián)系。就債法理論而言，合伙債務(wù)與共同債務(wù)如出一轍（下將合伙債務(wù)直接稱為共同債務(wù)），其本就在多數(shù)人債務(wù)中具有一席之地，即指多數(shù)人基于共同關(guān)系共同負(fù)擔(dān)的債務(wù)，21且多數(shù)人之間對外承擔(dān)的也是連帶清償責(zé)任。盡管如此，但共同債務(wù)作為多數(shù)人之債中的特殊類型與連帶債務(wù)并不相同。一般認(rèn)為，共同債務(wù)基于共同關(guān)系存在，由法律規(guī)定而發(fā)生，且往往源自同一原因。在債的形態(tài)上，共同債務(wù)屬于單一債務(wù)，即將多數(shù)人視作團(tuán)體，對外僅存在一個(gè)意思表示，且可制約全體，22債權(quán)人與團(tuán)體成員之間不存在數(shù)個(gè)獨(dú)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在效力上，就共同債務(wù)人中任一債務(wù)人，都不能獨(dú)立地發(fā)生共同債務(wù)的全部效力。對外，共同債務(wù)由債務(wù)人共同負(fù)擔(dān)，即就債的履行，須債務(wù)人全體共同為之，債權(quán)人僅得向共同債務(wù)人全體為請求；對于共同財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行，須以全體債務(wù)人為被執(zhí)行人。對內(nèi)，因可歸責(zé)于其他共同債務(wù)人原因而致債務(wù)不履行的，各債務(wù)人共同陷于債務(wù)不履行。另若以共同財(cái)產(chǎn)履行的債務(wù)，則內(nèi)部不生補(bǔ)償請求權(quán)。23即使共同債務(wù)中需要團(tuán)體成員承擔(dān)連帶責(zé)任（如合伙），該責(zé)任也具有補(bǔ)充性質(zhì)，即僅在以共同財(cái)產(chǎn)償還不足時(shí)，成員才以自己所有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，且成員此時(shí)就其對外超出自己應(yīng)承擔(dān)的部分，可為內(nèi)部追償。而連帶債務(wù)是依法律行為或法律明文而發(fā)生，24只要有共同目的甚至可基于數(shù)個(gè)不同原因發(fā)生連帶債務(wù)關(guān)系。其形態(tài)上屬多個(gè)債務(wù)，但因共同目的的牽連，可就連帶債務(wù)的任一債務(wù)人獨(dú)立地發(fā)生連帶債務(wù)的全部效力。25對外，債權(quán)人得向債務(wù)人任一人請求全部給付；任一債務(wù)人均負(fù)全部給付的義務(wù)；連帶債務(wù)亦因一次全部給付而消滅。對內(nèi)，就債務(wù)人一人所生事項(xiàng)，除清償、代物清償、提存、抵銷、混同、債務(wù)免除、時(shí)效完成、債權(quán)人遲延等情事外，原則上對其他債務(wù)人不生影響。一債務(wù)人的履行超過其份額的，當(dāng)然對其他債務(wù)人有追償權(quán)。之所以共同債務(wù)與連帶債務(wù)存在上述區(qū)別，歸根結(jié)底是因?yàn)槎吖δ懿煌?。法律設(shè)置連帶債務(wù)的意圖，在于保障債權(quán)人的債權(quán)獲得清償，是立法政策選擇的結(jié)果。而規(guī)定共同債務(wù)的目的，則在于因共同關(guān)系所生的共同財(cái)產(chǎn)理應(yīng)成為共同債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，是主體之間形成共同財(cái)產(chǎn)后內(nèi)在邏輯的必然要求。正如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者史尚寬先生所說，“共同債務(wù)惟于其債務(wù)由共同財(cái)產(chǎn)之關(guān)于人，以其共同財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)時(shí)為限，有其存在”，26此言至為精辟，且恰如其分地揭示了共同債務(wù)的要旨。

顯然，共同債務(wù)與連帶債務(wù)分屬不同債務(wù)類型，各有其履行規(guī)則。比較而言，“共同債務(wù)說”更接近夫妻共同債務(wù)的本意。

首先，夫妻共同債務(wù)的形成與效力符合共同債務(wù)的本質(zhì)屬性。就形成依據(jù)而言，夫妻共同債務(wù)是由法律基于夫妻共同生活關(guān)系而直接規(guī)定，并非迎合當(dāng)事人的意志需要。27夫妻共同生活關(guān)系是共同債務(wù)形成的基本前提，其中，夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的存在則是共同債務(wù)形成的主要形態(tài)。但畢竟共同財(cái)產(chǎn)制不是夫妻財(cái)產(chǎn)制的唯一形式，在夫妻采納分別財(cái)產(chǎn)制等其他模式時(shí)，考慮到夫妻共同生活或共同管理等外觀，同樣也可將配偶一方所為而形成的債務(wù)視作夫妻共同債務(wù)。就效力而言，無論是由夫妻共同財(cái)產(chǎn)制擔(dān)保的共同債務(wù)還是因夫妻共同生活或管理等外觀形成共同債務(wù)，即使要求配偶一方行為所生債務(wù)由他方連帶承擔(dān)責(zé)任，其對外依然是一個(gè)債務(wù)，不是兩個(gè)債務(wù)，更不是連帶債務(wù)。夫妻對共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，實(shí)質(zhì)是準(zhǔn)用連帶債務(wù)規(guī)則的結(jié)果。在此理念下構(gòu)建的夫妻對共同債務(wù)連帶清償責(zé)任運(yùn)用將不同于“連帶債務(wù)說”。

其次，依“共同債務(wù)說”處理夫妻共同債務(wù)與民法體系化要求相契合。就實(shí)體上分析，夫妻共同生活的身份結(jié)合關(guān)系，使夫妻之間在財(cái)產(chǎn)上形成共同共有關(guān)系。根據(jù)物權(quán)法精神，對于共同共有的財(cái)產(chǎn)任何一方均不得擅自處分。而“共同債務(wù)說”注重夫妻共同債務(wù)形成基礎(chǔ)的特殊性，將之作為一個(gè)債由夫妻團(tuán)體共同承擔(dān)，避免了民法邏輯體系的混亂。相反，若將夫妻共同債務(wù)注解為連帶債務(wù),不僅混淆債法的不同概念，而且割裂了與物權(quán)制度的關(guān)系，犧牲了某些配套制度的價(jià)值。這是因?yàn)?，連帶債務(wù)屬復(fù)數(shù)債，各個(gè)債有其獨(dú)立的發(fā)生原因、時(shí)效和給付，債權(quán)人可向任一債務(wù)人請求全部給付，而無須同時(shí)向全體債務(wù)人主張權(quán)利。28若在夫妻財(cái)產(chǎn)共同共有的情形下以連帶債務(wù)模式履行共同債務(wù)，則意味著一方對共同共有物處分效力可及于他方配偶，這會(huì)使共同共有規(guī)則被破壞殆盡。反之，若堅(jiān)持共同共有規(guī)則，使夫或妻得以無權(quán)處分共同財(cái)產(chǎn)為抗辯，則債權(quán)人為免此種尷尬困境，只能向配偶雙方共同為履行債務(wù)的請求。這就與“連帶債務(wù)說”的基本含義不同。就程序上分析，在債權(quán)人僅將夫妻一方列為被告起訴時(shí)，依“連帶債務(wù)說”法院不應(yīng)依職權(quán)追加另一方作為共同被告，但作為夫妻共同債務(wù)的清償則必然涉及夫妻名下的共同財(cái)產(chǎn)。由此法院將面臨兩難選擇：若要在夫妻間對債務(wù)清償全面處理，應(yīng)追加他方為被告，但這與實(shí)體法規(guī)定的連帶債務(wù)之債權(quán)人“有權(quán)選擇被告”的法律地位不一。若不將他方配偶追加為債務(wù)人，則與夫妻共同債務(wù)的意旨不符，使夫妻共同財(cái)產(chǎn)作為夫妻共同債務(wù)責(zé)任擔(dān)保的提法失去基礎(chǔ)，而且不問緣由地由夫妻一方債務(wù)人以自己所有的財(cái)產(chǎn)履行夫妻共同債務(wù)清償責(zé)任，還會(huì)引發(fā)一方債務(wù)人向他方行追償及分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的訟累。

再次，將夫妻共同債務(wù)直接歸為連帶債務(wù)，會(huì)使他方配偶承擔(dān)過于嚴(yán)苛的責(zé)任，與社會(huì)一般理念相悖。換言之，“連帶債務(wù)說”易引發(fā)兩方面后果：一是使債務(wù)人配偶負(fù)擔(dān)過重。在當(dāng)今充分關(guān)注個(gè)人所有權(quán)保障的局面下，婚姻立法前所未有地強(qiáng)調(diào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立和加強(qiáng)對個(gè)人所有權(quán)的保護(hù)，我國也不例外。29但若按連帶債務(wù)模式處理夫妻共同債務(wù)，足以使個(gè)人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性大打折扣。因債權(quán)人無論選擇夫或妻一方就共同債務(wù)單獨(dú)為清償，都可能使債務(wù)人即配偶個(gè)人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立地位陷于危險(xiǎn)境地。雖夫或妻履行此項(xiàng)債務(wù)后可向他方追償，但為此致夫妻間爭訟仍非幸事。二是與社會(huì)倫理不符。在夫妻一方擅自舉債他方不知情也難以舉證推翻夫妻共同債務(wù)形成時(shí)，在此層面上婚姻關(guān)系給當(dāng)事人帶來的財(cái)產(chǎn)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)要大于同居關(guān)系，這有悖倫理。

綜上所述，夫妻共同債務(wù)按“共同債務(wù)說”處理，不僅符合法律內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一，使整個(gè)體系更加合理科學(xué)，而且顧及人情和倫理，更符合立法和司法的整體價(jià)值取向。

三、我國夫妻共同債務(wù)清償機(jī)制的構(gòu)建

對夫妻共同債務(wù)的理論定性最終仍需服務(wù)于司法實(shí)踐，而夫妻共同債務(wù)清償機(jī)制的構(gòu)建是解決實(shí)務(wù)問題的關(guān)鍵。我國現(xiàn)行婚姻法雖對夫妻共同或個(gè)人債務(wù)清償有相應(yīng)規(guī)定，30形成了基本清償模式，但對夫妻債務(wù)具體如何清償，特別是夫妻共同債務(wù)清償?shù)膬?nèi)外關(guān)系如何處理與協(xié)調(diào)，則并無明確規(guī)定，理論和實(shí)務(wù)的理解也不盡相同。需結(jié)合夫妻共同債務(wù)的定性基礎(chǔ)，分析夫妻共同債務(wù)清償?shù)木唧w運(yùn)作。

就理論上而言，不論夫妻采何種財(cái)產(chǎn)制，也不論該債務(wù)形成是夫妻共同還是一人所為，原則上若定為共同債務(wù)即應(yīng)以共同財(cái)產(chǎn)清償，定為個(gè)人債務(wù)則用個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償；若共同債務(wù)與個(gè)人債務(wù)不能區(qū)別時(shí)則按共同債務(wù)來清償，即僅在債權(quán)人明知為夫妻一方個(gè)人債務(wù)或夫妻約定財(cái)產(chǎn)為各自所有的條件下，才構(gòu)成夫或妻享有的非共同債務(wù)抗辯權(quán)。而且，用共同財(cái)產(chǎn)清償共同債務(wù)，也并不當(dāng)然表達(dá)為連帶清償責(zé)任，除非有特殊原因或特別規(guī)定，如對于日常家務(wù)范圍形成的共同債務(wù)，法國民法第220條和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1003條和第1003之1條均規(guī)定夫妻雙方互為代理人且就一方行為所生法律后果由夫妻負(fù)連帶責(zé)任。又如，可考慮依有無夫妻單方或雙方的管理外觀為前提，確定一方配偶就他方債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。31然而，現(xiàn)實(shí)中所生糾紛并非都是如此簡單易了且有據(jù)可依，特別是遇到如下情況時(shí)，清償如何進(jìn)行的問題更值得進(jìn)一步討論。

第一，當(dāng)共同財(cái)產(chǎn)不足或不能清償共同債務(wù)時(shí)能否擴(kuò)張至個(gè)人財(cái)產(chǎn)呢？該問題的處理與個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足清償個(gè)人債務(wù)情形有所不同。個(gè)人債務(wù)雖應(yīng)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)為責(zé)任擔(dān)保，但夫妻除婚前自有不動(dòng)產(chǎn)外，動(dòng)產(chǎn)在婚后極易與共有財(cái)產(chǎn)混同，在無法區(qū)分該財(cái)產(chǎn)屬性是夫妻共有還是一方自有時(shí)，為維護(hù)債權(quán)人利益推定以共同財(cái)產(chǎn)清償符合情理。更重要的是，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間個(gè)人在共同財(cái)產(chǎn)中本有份額，其當(dāng)屬個(gè)人財(cái)產(chǎn)的組成部分，故而在個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足或不能清償個(gè)人債務(wù)時(shí)以共同財(cái)產(chǎn)（一半）為清償應(yīng)屬可能。相反，共同債務(wù)形成是以共同財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任擔(dān)保，相對方在交易時(shí)理應(yīng)意識到此點(diǎn)。何況，共同債務(wù)形成后，夫或妻要改共同財(cái)產(chǎn)制為分別財(cái)產(chǎn)制以規(guī)避債務(wù)也缺乏可能性，因夫妻內(nèi)部約定不得對抗善意第三人。若夫妻原本就實(shí)行約定財(cái)產(chǎn)制，則除非有使第三人明知的外觀存在，否則同樣不得對抗善意第三人。32再則，在其他法域，無論其采何種夫妻財(cái)產(chǎn)制的模式，對主體獨(dú)立人格注重的理念深入人心，夫或妻的獨(dú)立主體地位不得輕易撼動(dòng)。為此，如法國民法典第1413條、第1414條、第1418條和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1034條都強(qiáng)調(diào)夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)均以共同財(cái)產(chǎn)清償，且清償請求不得指向夫妻自有財(cái)產(chǎn)。的確，共同財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)不能擴(kuò)張至個(gè)人財(cái)產(chǎn)的做法，既與夫妻共同財(cái)產(chǎn)制度設(shè)計(jì)和定位的理論相符合，又與相關(guān)制度能協(xié)調(diào)一致，能平衡各方利益，有其合理性。

那么，嚴(yán)格區(qū)分不同責(zé)任財(cái)產(chǎn)以承擔(dān)不同債務(wù)的做法能否在我國得以貫徹呢？檢索我國現(xiàn)有立法得不到明確結(jié)論，僅在處理夫妻離婚的條文中提及，當(dāng)共同財(cái)產(chǎn)不足清償共同債務(wù)且無法達(dá)成協(xié)議時(shí)，法院可判決確定。33但對于法院能否判決以夫或妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償共同債務(wù)，依然存在疑問。為此，《司法解釋二》規(guī)定以連帶清償責(zé)任方式處理夫妻離婚時(shí)對外形成的共同債務(wù)，34體現(xiàn)了實(shí)踐中似乎更傾向在共同財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)用個(gè)人財(cái)產(chǎn)來清償?shù)淖龇?，以維護(hù)債權(quán)人的利益。分析《司法解釋二》僅在處理夫妻離婚時(shí)明確強(qiáng)調(diào)連帶清償責(zé)任原因在于，夫妻感情破裂致其離婚或準(zhǔn)備離婚時(shí)，夫妻關(guān)系解體已無法避免，析產(chǎn)勢在必行，已無需顧及夫妻感情和身份的維護(hù)，故在對外承擔(dān)責(zé)任時(shí)，為維護(hù)債權(quán)人利益使清償擴(kuò)張至他方財(cái)產(chǎn)無過多障礙；夫妻內(nèi)部個(gè)體利益的保護(hù)，則通過析產(chǎn)后的追償機(jī)制予以解決。但這是否意味著此處理模式可推及至未離婚狀態(tài)，結(jié)論依然不清。我國立法與司法對此態(tài)度之所以呈現(xiàn)不明朗局面，是因?yàn)橛嘘P(guān)處理路徑的選擇，不僅涉及各方利益平衡和立法或司法政策考量，而且與一國的文化和倫理背景相關(guān)。

其實(shí)，綜合倫理與法律兩方面的因素的考慮，我國欲借鑒其他法域經(jīng)驗(yàn)完全割斷債權(quán)人的擴(kuò)張追償似乎時(shí)機(jī)并未成熟。這是因?yàn)?，倫理上，婚姻關(guān)系存續(xù)期間能否用個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償共同債務(wù)，或多或少會(huì)考驗(yàn)夫妻感情并影響其關(guān)系存續(xù)。與其他法域注重主體獨(dú)立人格的理念不同，我國傳統(tǒng)更強(qiáng)調(diào)夫妻一體主義。35注重感情至上、認(rèn)同夫妻同甘苦共患難的理念，意味著當(dāng)夫妻共同財(cái)產(chǎn)不足或不能清償債務(wù)，若他方不主動(dòng)以自有財(cái)產(chǎn)為清償，反而會(huì)受到質(zhì)疑，并影響夫妻共同生活關(guān)系的維持。法律上，婚姻關(guān)系存續(xù)期間若不能以個(gè)人自有財(cái)產(chǎn)清償共同債務(wù)，似乎有為避免還債而強(qiáng)制夫妻分家析產(chǎn)之嫌疑，不利于維護(hù)夫妻共同生活關(guān)系。雖然，我國物權(quán)法改原來需解除共同關(guān)系才能分割財(cái)產(chǎn)的做法，即無需解體夫妻關(guān)系就可析產(chǎn)或者變夫妻共同財(cái)產(chǎn)制為分別財(cái)產(chǎn)制，36使限制以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償共同債務(wù)變得更為可行。但夫妻關(guān)系不解體的前提下，一人可享用個(gè)人財(cái)產(chǎn)而不顧及團(tuán)體共同債務(wù)清償仍不符合我國夫妻應(yīng)同命運(yùn)的觀念，難以在實(shí)踐中得到認(rèn)同。此外，在科學(xué)合理的共同債務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)配套措施尚未建立時(shí)，相關(guān)債權(quán)人就難以預(yù)先明知各種債務(wù)的形成風(fēng)險(xiǎn)，而此時(shí)就全面割斷債權(quán)人追償也會(huì)影響社會(huì)秩序穩(wěn)定。鑒于此，不單純堅(jiān)守不同責(zé)任財(cái)產(chǎn)為不同債務(wù)的擔(dān)保的觀點(diǎn)，適度有序地采納在共同財(cái)產(chǎn)不足或不能清償共同債務(wù)時(shí)擴(kuò)張至以個(gè)人財(cái)產(chǎn)來清償?shù)淖龇?，?yīng)該說在目前狀況下更符合我國國情和民情。

第二，根據(jù)夫妻共同債務(wù)的定性，夫妻在對外清償共同債務(wù)上應(yīng)準(zhǔn)用合伙債務(wù)的清償規(guī)則，即以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償共同債務(wù)，不足部分準(zhǔn)用連帶清償方式擴(kuò)張至個(gè)人財(cái)產(chǎn)。換言之，夫妻雙方對共同債務(wù)的清償責(zé)任具有補(bǔ)充和無限連帶責(zé)任的屬性，唯有以共同財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，方能擴(kuò)張至以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償。但如此將面臨的具體問題是，當(dāng)夫妻共同債務(wù)和個(gè)人債務(wù)同存時(shí)，各債務(wù)應(yīng)如何清償？考慮到夫妻共同債務(wù)的定性與合伙債務(wù)相同，處理夫妻個(gè)人債務(wù)和共同債務(wù)并存的理念和手段也應(yīng)保持一致，此時(shí)應(yīng)采用雙重優(yōu)先規(guī)則處理之，37即個(gè)人財(cái)產(chǎn)優(yōu)先用于夫或妻個(gè)人債務(wù)的清償，共同財(cái)產(chǎn)優(yōu)先用于夫妻共同債務(wù)的清償，當(dāng)兩個(gè)清償中有剩余財(cái)產(chǎn)時(shí)，才可用于另一債務(wù)的清償，以此平衡不同債權(quán)人的利益，減少和防止準(zhǔn)用連帶清償責(zé)任帶來的負(fù)面效應(yīng)。但值得強(qiáng)調(diào)的是，為平衡債權(quán)人和夫妻共同生活的利益，夫妻無論是以共同財(cái)產(chǎn)還是以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對外為清償，都應(yīng)有底線，即應(yīng)保留夫妻個(gè)人最基本的生活用品和生產(chǎn)工具，以維護(hù)夫妻起碼的生活和生產(chǎn)之需。如此理念不僅應(yīng)在司法實(shí)踐中有所體現(xiàn)，38更需要在實(shí)體法中明確規(guī)定。

第三，當(dāng)夫妻共同債務(wù)對外清償完畢時(shí)，夫妻內(nèi)部能否形成追償？對此應(yīng)根據(jù)不同情況而定。若對外形成共同債務(wù)以共同財(cái)產(chǎn)清償?shù)模垂餐瑐鶆?wù)的定性，夫妻視作一個(gè)團(tuán)體對外發(fā)生一個(gè)債的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以共同財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，內(nèi)部不應(yīng)發(fā)生追償?shù)膯栴}。但當(dāng)夫妻個(gè)人債務(wù)與共同債務(wù)并存且各自責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，以準(zhǔn)用連帶責(zé)任方式為清償后就存在內(nèi)部追償?shù)目赡堋６以搩?nèi)部追償受制于不同因素。一般而言，如果涉及夫妻離婚，在夫妻一方清償了夫妻共同債務(wù)后即可能發(fā)生內(nèi)部的追償。按照連帶責(zé)任的一般理論，內(nèi)部求償應(yīng)是清償者就其超出承擔(dān)責(zé)任部分才可為追償，考慮到夫妻對外清償責(zé)任分配通常體現(xiàn)在離婚協(xié)議或法院的判決文書中，離婚協(xié)議或人民法院生效判決應(yīng)是夫妻一方行使追償權(quán)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。39如果清償共同債務(wù)不涉及夫妻離婚，則應(yīng)根據(jù)不同財(cái)產(chǎn)制而有所區(qū)別，即唯有采用分別財(cái)產(chǎn)制才可能形成內(nèi)部的追償。因夫妻連帶清償不以構(gòu)成連帶債務(wù)為充分條件，按照夫妻共同債務(wù)應(yīng)先由夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還的做法，言下之意無共同財(cái)產(chǎn)或共同財(cái)產(chǎn)不足清償，夫或妻才承擔(dān)連帶清償?shù)难a(bǔ)充責(zé)任。而且，即使夫妻實(shí)行約定財(cái)產(chǎn)制，其內(nèi)部財(cái)產(chǎn)契約對于夫妻共同債務(wù)的債權(quán)人也并不當(dāng)然發(fā)生效力，除債權(quán)人知道外，夫妻共同債務(wù)仍由夫妻雙方承擔(dān)連帶清償責(zé)任。故以約定實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的夫妻在對外清償共同債務(wù)后可形成內(nèi)部追償。至于內(nèi)部求償?shù)倪M(jìn)行，依然應(yīng)視財(cái)產(chǎn)契約有無約定而定，即有約定從約定，無約定或約定不明，應(yīng)按權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，依財(cái)產(chǎn)契約約定的權(quán)利比例來確定負(fù)債清償比例；不能確定比例的，視為等額均分。夫妻一方超出清償比例部分為清償者，有權(quán)向他方追償。但考慮到夫妻共同生活關(guān)系維持，可借鑒德國有關(guān)立法，明確規(guī)定在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻之間的內(nèi)部追償可不受時(shí)效制度的影響，即規(guī)定在時(shí)效進(jìn)行中的任何時(shí)間基于夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)的原因，時(shí)效都可中止。40

綜上所述，夫妻共同債務(wù)清償機(jī)制的構(gòu)建，不僅關(guān)系到夫妻各方以及債權(quán)人利益平衡，而且涉及相關(guān)理念和各種配套制度的協(xié)調(diào)。唯有如此，才能較好地兼顧各方利益，達(dá)到穩(wěn)定家庭和社會(huì)秩序的目的。

注：

1我國1980年婚姻法第32條規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，以共同財(cái)產(chǎn)償還。如該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。男女一方單獨(dú)所負(fù)債務(wù)，由本人償還”。此后，最高人民法院于1993年出臺(tái)的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》又對夫妻共同債務(wù)和個(gè)人債務(wù)作了進(jìn)一步的明確。該意見第17條規(guī)定：夫妻為共同生活或?yàn)槁男袚狃B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償。并且，該意見首次以列舉的方式明確了夫妻個(gè)人債務(wù)的范圍。該意見第18條還規(guī)定了婚前一方借款購置的房屋等財(cái)物已轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，為購置財(cái)物借款所負(fù)債務(wù)，視為夫妻共同債務(wù)。

2我國2001年婚姻法第41條規(guī)定，夫妻共同債務(wù)為因共同生活所負(fù)債務(wù)。

3《司法解釋二》第24條規(guī)定：債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于2001年婚姻法第19條第3款規(guī)定情形的除外。

4其他法定之債如侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美畟蜔o因管理之債是否適用，學(xué)界和實(shí)務(wù)界尚未形成統(tǒng)一看法。

5上海市高級人民法院在《關(guān)于審理民間借貸合同糾紛的若干意見》中規(guī)定，借貸糾紛中的債務(wù)屬夫妻共同債務(wù)還是個(gè)人債務(wù)，首先應(yīng)當(dāng)將《司法解釋二》第24條的規(guī)定作為一個(gè)基本原則。同時(shí)需要考慮兩個(gè)因素：夫妻有無共同舉債的合意；該債務(wù)有無用于夫妻共同生活。該意見還明確“如一方有證據(jù)足以證明夫妻雙方?jīng)]有共同舉債合意或該債務(wù)沒有用于夫妻共同生活，則該債務(wù)可以認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人債務(wù)”。雖該意見不是司法解釋，但作為直轄市高級法院的辦案指導(dǎo)對下轄法院有直接影響。

6夫妻財(cái)產(chǎn)制的常見形態(tài)主要有：基于夫妻一體主義的吸收財(cái)產(chǎn)制、基于財(cái)產(chǎn)共有主義的財(cái)產(chǎn)共同制和基于夫妻別體主義的分別財(cái)產(chǎn)制三大類。參見史尚寬：《親屬法論》中國政法大學(xué)出版社2000年版，第326頁。

7、9參見林秀雄：《夫妻財(cái)產(chǎn)制之研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第37頁，第90頁。

8參見《法國民法典》第220條、第1409條、第1410條、第1413條、第1499條?！斗▏穹ǖ洹罚ㄏ聝裕_結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第207-208頁、第1138-1142頁、第1177頁。

10有的是將分別財(cái)產(chǎn)制作為約定財(cái)產(chǎn)制的一種，如瑞士等；有的是將分別財(cái)產(chǎn)制作為法定財(cái)產(chǎn)制，如日本等。但其均認(rèn)為存在共同債務(wù)發(fā)生的可能。

11如瑞士民法對夫妻財(cái)產(chǎn)契約實(shí)行登記公示，即使對于惡意第三人，非經(jīng)登記，也不發(fā)生效力。而德國民法規(guī)定，配偶雙方排除或變更法定財(cái)產(chǎn)制者，以其財(cái)產(chǎn)契約已登記于該管地方法院之夫妻財(cái)產(chǎn)登記簿或于為法律行為為第三人所知為限，對于配偶一方于第三人之間所為之法律行為，得基于其排除或變更而為抗辯。參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第344頁。其他如日本、韓國、我國臺(tái)灣地區(qū)等也采取上述登記公示主義。

12別居制度是否包括事實(shí)上的別居，各國或地區(qū)認(rèn)識不同。有的同時(shí)承認(rèn)別居和事實(shí)上的別居如法國；有的不承認(rèn)別居制度，但承認(rèn)事實(shí)上的別居。德國新民法典第1353條第2項(xiàng)規(guī)定：“一方在共同生活建立后所提的要求表明系濫用其權(quán)利或婚姻已破裂的，另一方?jīng)]有義務(wù)滿足該要求。見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2006年版，第433頁。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”雖未規(guī)定別居制度，但第1001條規(guī)定“夫妻共負(fù)同居之義務(wù)，但有不能同居之正當(dāng)理由者，不再此限。”

13此通常為別居的共同認(rèn)識。如德國民法典第1357條的規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1003條亦規(guī)定“夫妻別居中日常家務(wù)代理權(quán)應(yīng)解為休止”。

14、18史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第526頁，第404頁。

15不包括夫或妻投資（即使是舉債投資）成立法人，該投資財(cái)產(chǎn)已歸屬于法人而切斷與夫妻的聯(lián)系，法人經(jīng)營的負(fù)債，只能指向該法人所有責(zé)任財(cái)產(chǎn),不屬夫妻債務(wù)。

16《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第42條、第43條。

17、26、28史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第4-5頁，第698頁，第689頁。

19《司法解釋二》第24條、第25條使用了“夫妻共同債務(wù)”的概念，第26條使用了“共同債務(wù)”的概念，雖然用語有所不同，但所涉內(nèi)容并無區(qū)別，卻將共同債務(wù)與連帶清償責(zé)任直接掛鉤。

20連帶債務(wù)說在司法實(shí)踐中具有代表性，認(rèn)為夫妻共同債務(wù)屬于連帶債務(wù)，但并非“一般的連帶債務(wù)”，而是“就該債務(wù)應(yīng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)優(yōu)先清償，在不足清償之時(shí)，以夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償”。參見北京市朝陽區(qū)人民法院民一庭編著：《婚姻家庭審判實(shí)務(wù)與典型案例評析》，中國檢察出版社2007年版，第241-242頁。合伙債務(wù)說把夫妻兩人所組成的家庭視為非營利性的個(gè)人合伙組織，夫妻二人對共同所負(fù)債務(wù)像合伙組織一樣承擔(dān)無限連帶責(zé)任。參見劉莉、張雨梅：《淺議夫妻共同債務(wù)清償問題的立法缺陷及完善》，載萬鄂湘主編：《婚姻法理論與適用》，人民法院出版社2005年版，第270頁。

21對于共同債務(wù)，學(xué)者表達(dá)雖不盡相同，但實(shí)質(zhì)見解無異。有的認(rèn)為共同債務(wù)系數(shù)人基于共同關(guān)系而共同負(fù)擔(dān)之債務(wù)。參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂2版，第424頁。有的認(rèn)為共同債務(wù)系指一個(gè)債務(wù)共同屬于數(shù)個(gè)債務(wù)人。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第695頁。

22在此點(diǎn)上，共同債務(wù)亦區(qū)別于不可分債務(wù)。不可分債務(wù)指數(shù)債務(wù)人負(fù)同一不可分給付，并均得單獨(dú)為全部給付的債務(wù)。故準(zhǔn)用連帶債務(wù)的規(guī)則。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第688頁、695頁。另共同債務(wù)與協(xié)同債務(wù)有相似之處。協(xié)同債務(wù)指以不可分給付為標(biāo)的，數(shù)債務(wù)人不得為全部履行的債務(wù)。協(xié)同債務(wù)屬一個(gè)債務(wù)還是多個(gè)債務(wù)，需依當(dāng)事人的意思而定。若以之為一個(gè)債務(wù)，則與共同債務(wù)無異；若以之為數(shù)個(gè)債務(wù)，則又與不可分債務(wù)相類。故鄭玉波教授認(rèn)為，協(xié)同債務(wù)就其情形，可分屬共同債務(wù)或不可分債務(wù)，無獨(dú)立存在之必要。參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂2版，第424頁。

23參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂2版，第425頁。

24法律行為包括契約和單獨(dú)行為，均依當(dāng)事人明示意思成立連帶債務(wù)，如依遺囑數(shù)繼承人就有關(guān)清償義務(wù)負(fù)連帶債務(wù)。依法律規(guī)定發(fā)生連帶債務(wù)如共同侵權(quán)而產(chǎn)生的連帶之債。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第646-647頁。

25債的個(gè)數(shù)，依債的效力而定。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第634-635頁。

26債的個(gè)數(shù)，依債的效力而定。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第634-635 頁。

27如配偶一方以其個(gè)人名義向他人借款即基于借貸關(guān)系而發(fā)生。分析此例可見，依合同法，締約雙方為特定的借款人和貸款人，并在他們之間發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。根據(jù)債的相對性原理，該合同僅約束特定的債權(quán)人與債務(wù)人，即該項(xiàng)債務(wù)僅應(yīng)由借款人負(fù)清償責(zé)任，與借款人的配偶無關(guān)。而在婚姻法框架下，當(dāng)該項(xiàng)借款用于“夫妻共同生活”時(shí)，就轉(zhuǎn)化為夫妻共同債務(wù)，債務(wù)方的配偶也應(yīng)負(fù)“連帶清償責(zé)任”。之所以需債務(wù)方的配偶承擔(dān)責(zé)任，是因?yàn)槠浞窒砝?，而非體現(xiàn)其自身意志的因素。

29這體現(xiàn)在：設(shè)專條明確規(guī)定夫妻共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍（參見2001年婚姻法第17條、第18條）；對有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制的約定作較為具體規(guī)定（參見婚姻法第19條、《婚姻法解釋一》第18條）；取消個(gè)人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定（參見《婚姻法解釋一》第19條）。

30參見我國2001年婚姻法第32條和第41條。

31德國民法典第1437-1441條，1459-1463條。參見陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典》，法律出版社2006年版，第394-395頁，第399-400頁。

32法國民法典第1394-1395條對于夫妻財(cái)產(chǎn)契約的范圍、成立時(shí)間、公示要件及變更規(guī)則等嚴(yán)格限定未遵守有關(guān)限定的，該夫妻財(cái)產(chǎn)契約不得對抗第三人。見羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，法律出版社2005年版，第1120-1121頁。

33我國1980年婚姻法第32條規(guī)定：離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，以共同財(cái)產(chǎn)償還。如該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。男女一方單獨(dú)所負(fù)債務(wù)，由本人償還。2001年婚姻法第41條規(guī)定：離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?，或?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。該規(guī)定刪除了“男女一方單獨(dú)所負(fù)債務(wù)，由本人償還”的語句，而加上“或財(cái)產(chǎn)歸各自所有的”字句，但仍難以理解為協(xié)議不成時(shí)可以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償共同債務(wù)。

34《司法解釋二》第24條至第26條規(guī)定強(qiáng)調(diào)除夫或妻能證明該債務(wù)屬個(gè)人債務(wù)外，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)原則上按夫妻共同債務(wù)處理，且應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，一方就共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任后可向另一方追償。

35我國現(xiàn)有的夫妻一體主義與傳統(tǒng)民法上的夫妻一體主義中的夫吸收妻的地位不同，而是相互吸收，體現(xiàn)了你中有我、我中有你的基本含義，故仍然符合夫妻平等。

36見《中華人民共和國物權(quán)法》第99條之規(guī)定。

37參見彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年修訂第3版，第103頁。

38《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第44條規(guī)定，對于個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，以家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)保留必要的生活用品和生產(chǎn)工具。

39《司法解釋二》第25條第2款規(guī)定：“一方就共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任后，基于離婚協(xié)議或人民法院的法律文書向另一方主張追償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)支持?！?/p>

40《德國民法典》第207條。見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2004年版，第61頁。