文◎朱祖洋

論醉駕入罪的理解與司法適用

文◎朱祖洋*

《刑法修正案（八）》第22條新增加了危險駕駛罪，將所謂的“飆車”和“醉駕”行為納入刑法規(guī)制，自2011年5月1日正式實施以來，雖然施行時間尚短，全面正確評價其成效還為時過早[1]，但是，理論界和司法實務界對此罪名的理解和適用已呈現較大分歧，尤其是對“在道路上醉酒駕駛機動車”（以下簡稱 “醉酒駕車”、“醉酒駕駛”或 “醉駕”）的一些具體問題上甚至出現截然對立的觀點，亟需正確理解和統(tǒng)一適用標誰，以維護法律的權威。本文試從司法實踐的角度就此作一探討。

一、關于危險駕駛罪中醉酒駕車的爭議

眾所周知，從危險駕駛罪的立法背景分析，社會各界、輿論媒體對發(fā)生在2008年的“成都12.14交通肇事案”、2009年的 “南京6.30特大交通肇事案”、“杭州5.7飆車肇事案”等具體案例定罪量刑的爭論和廣泛關注，無疑是推動立法機關增設危險駕駛罪的有力動因。但是，從《刑法修正案（八）》草案出臺到最終付諸實施，危險駕駛罪的誕生不但沒有平息原有的爭論，反而引起了對新設的危險駕駛罪的諸多爭論，而爭論的焦點集中在“醉酒駕駛”方面，對于“追逐競駛”卻鮮有評論[2]?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?2條規(guī)定“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金”，這樣的表述在刑法分則中本來是十分常見的，但是，由于該條文對“駕駛機動車追逐競駛”附加了“情節(jié)惡劣”的限制條件，而對“醉酒駕駛機動車”沒有附加任何條件，所以，在司法實踐中對于醉酒駕車行為是否一律入罪，出現了兩種截然不同的觀點。第一種觀點認為，只要在道路上醉酒駕駛機動車的，就構成危險駕駛罪[3]，應當一律“處拘役，并處罰金”。理由是：醉酒駕車之行為本身已是“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)嚴重”，已經具有嚴重的社會危害性，所以不屬于《刑法》第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”例外情形，故不能把醉酒駕車行為作出罪處理。持這一觀點的人認為，在《刑法修正案（八）》立法過程中，曾有專家、委員提出“醉酒駕駛機動車，情節(jié)嚴重的”才入罪的意見，但最終確定的《刑法修正案（八）》，對醉酒駕駛機動車的行為入罪沒有規(guī)定其他附加條件，說明立法原意就是要對醉酒駕駛機動車的行為從嚴處罰，一律入罪符合當前懲治危險駕駛行為、保護社會公共安全的形勢需要。如果醉駕不一定入刑，等于將醉駕“去刑化”、“輕罰化”，有悖于當時修法希望通過刑法威懾力打擊這一行為的立法原意。

第二種觀點認為，醉酒駕駛機動車也有情節(jié)輕重之別，如果情節(jié)顯著輕微，就不應以犯罪論處。理由是：1、從法律規(guī)范看，刑法總則具有普適性，總則規(guī)定不僅適用于分則，而且適用于其他有刑罰規(guī)定的法律[4]，因此在認定具體罪名時都要考慮總則的規(guī)定，總則第13條但書規(guī)定“情節(jié)顯著輕微不入罪”的觀點并不是只針對醉駕，而是適用于所有犯罪。在理解和把握刑法分則規(guī)定的各種具體犯罪的構成條件時，都必須受這個總則條款的制約和指導。2、從醉酒駕車的實際案例來看，醉酒駕車本身的情形是復雜的。例如，有的醉駕者之前就受過行政處罰，有的醉駕者則一貫表現良好；有的自己主動狂飲、事后又堅持“親自”駕車，有的則是在他人“力勸”下醉酒、事后因故未找到代駕而駕車；有的是在車流仍然密集的時空醉駕，有的則是在人車已經稀少的深夜醉駕；有的已造成車輛追尾等事故，有的則尚未肇事；有的到案后仍毫無悔意，有的則是追悔莫及，等等?？梢姡瑯拥淖眈{，不同的情形，對公共安全的威脅以及所反映出的行為人的主觀惡性、人身危險性有很大的差別，不正視其中的差別，簡單地搞“一視同仁”，一律以犯罪論處，不符合寬嚴相濟的刑事政策，也不符合懲罰較少數，教育、挽救大多數的刑事政策方針[5]。

理解上的分歧直接導致了司法適用的不統(tǒng)一。從《刑法修正案（八）》正式實施后的司法實踐看，最初階段，醉駕一律入罪在司法實踐中得以絕對執(zhí)行，各地查處的危險駕駛案（均為醉酒駕車）幾乎無一例外地進入審判程序，并一律被判處一至六個月不等拘役，并處罰金。自從最高法院的指導性意見傳達后，各地法院對醉酒駕車案件的處理變得慎重，2011年6月3日，《刑法修正案（八）》實施后全國第一個被免于刑事處罰的醉駕者在新疆克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)法院誕生[6]，最高法院的指導性意見得到某種程度的認同并實踐，但至今尚無一例關于危險駕駛案件出罪的報導。根據當前的司法實際狀況，在最高司法機關出臺相關的司法解釋之前，該類案件由法院宣布無罪的可能性微乎其微。

二、關于危險駕駛罪中醉酒駕車的理解

關于醉酒駕車的理解可以分兩個方面：其一是關于醉酒駕車自身標準的理解與界定；其二是關于醉酒駕車入罪行為的理解。

簡單說，醉酒駕車，即醉酒駕駛，就是指在醉酒狀態(tài)下在道路上駕駛機動車的行為[7]。在當前關于醉酒駕車入罪的爭議中，基本上沒有涉及對醉酒駕車本義的爭論，多數觀點直接認可《車輛駕駛人員血液、呼吸酒精含量閾值與檢驗》（以下簡稱《檢驗標準》）國家標準（GB19522-2004）3.4 關于“醉酒駕車”的定義，即“醉酒駕車drunk drive”是指“車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的駕駛行為”。[8]這是以駕駛員血液中的酒精含量為標準來界定醉酒駕車的概念，其實是一個技術標準，雖然比較簡單直觀，但是與醉酒駕車的本義還是有一定區(qū)別的。從“醉酒”詞義本身來理解，所謂“醉”，是指因飲酒過量而神志不清[9]；故醉酒駕車就是在飲酒過量致神志不清的狀態(tài)下在道路上駕駛機動車的行為。因為個體對酒精耐受力不同，不同個體致醉（神志不清）的血液中酒精含量存在較大的差別。有的人血液中酒精含量還未達到80mg/100ml標準，就會出現顯著的意識模糊、反應遲鈍，手腳不聽使喚，這種人雖然根據血液檢測結果不能認定為“醉酒”，但從一般人的常識卻可以認定其已經“醉”了，如果其在此狀態(tài)下駕駛機動車，危險性同樣巨大。相反有的人雖然血液中酒精含量達到80mg/100ml標準，但卻意識清醒、反應靈敏，行為不受影響，也就是實質上未醉[10]。

綜上，根據對醉酒與否的判斷依據不同，可以將醉酒駕車分為形式的醉酒駕車與實質的醉酒駕車。形式的醉酒駕車，也可稱法定的醉酒駕車或量化的醉酒駕車，是指上述《檢驗標準》所定義的醉酒駕車。根據《檢驗標準》的規(guī)定，定量檢測血液中酒精濃度的方式分血液酒精含量檢驗方式和呼氣酒精含量檢驗方式兩種，前者是直接抽取血液檢測，其數值是標準的；后者是通過測定呼出氣體中的酒量含量，再按一定比例換算成血液中的酒精含量，其數值是推定的，可能會有較大的誤差[11]，所以在認定危險駕駛罪的醉酒駕車時，必須以血液酒精含量檢測的結果為準。實質的醉酒駕駛是指在飲酒過量神志不清的狀態(tài)下在道路上駕駛機動車的行為。這是以駕駛員的辯認和控制能力為依據來判斷醉酒與否的，如果暫時喪失或大部分喪失辯認和控制自己行為能力，就屬于醉酒駕車，此時，也意味著駕駛員已喪失或大部分喪失駕駛能力。實質的醉酒駕車較難具體量化，其醉酒程度是一個模糊值，但仍可以通過一定的方式予以衡量?！稒z驗標準》附錄A規(guī)定了可用人體平衡試驗來判斷駕駛人員是否暫時喪失駕駛能力，2010版的《檢驗標準》還新增了唾液酒精定性檢測方法，規(guī)定“對不具備呼氣或者血液酒精含量檢驗條件的，應進行唾液酒精定性檢測或者人體平衡試驗評價駕駛能力”。

當然，限于目前的測試技術和物質裝備，實質的醉酒駕車由于受測試人員、測試環(huán)境等主客觀因素影響較大，在司法實踐中還難以準確測定，所以只能退而求其次，以比較容易操作的“形式的醉酒駕車”代替之。但是隨著科技的發(fā)展，測試技術的提高，通過更科學的方式，如通過電腦實景形式讓駕駛員模擬駕駛來測定其喪失駕駛能力的程度，以此來判斷醉酒程度、確定是否屬于實質的醉酒駕車是可期待的。

（二）關于醉酒駕車入罪行為的理解

分析刑法所要入罪處罰的醉酒駕車行為，本義應當是實質的醉酒駕車行為，而非形式的醉酒駕車行為，所以對于實質的醉駕行為，即使血液中酒精含量低于80mg/100ml，也應當入罪；相反，對于形式的醉駕行為，如果神志清楚，也可以從輕、減輕或免除處罰。但是，綜觀目前關于“醉駕是否一律入罪”的爭論，其關鍵卻不在于是否屬于醉駕行為，而在于醉駕行為是否必須入罪處罰。對此，筆者理解，從危險駕駛罪的立法背景和法條設置分析，《刑法修正案（八）》只將“追逐競駛”和“醉酒駕駛”兩種行為納入危險駕駛罪范圍，又對“追逐競駛”規(guī)定了“情節(jié)惡劣”的限制條件，而對“醉酒駕駛”未附加任何條件，這應是立法選擇的結果。這里，立法對危險駕駛犯罪行為先后經歷了以下選擇過程：首先，在無證駕駛、超速駕駛、超載駕駛、酒后駕駛、吸食毒品后駕駛、駕駛不安全車輛等多種存在駕駛危險的行為中，選擇了其中超速駕駛和酒后駕駛兩種納入刑法需要規(guī)制的考察范圍。其次，在超速駕駛的不同情形中，只選擇“追逐競駛”列入入罪考察范圍，而對于其它超速駕駛情形均作非罪化處理[12]；在酒后駕駛的不同情形中，只選擇“醉酒駕駛”作入罪處理，對于其它酒后駕駛行為作了無罪化處理。最后，在“追逐競駛”的情節(jié)輕重上選擇“情節(jié)惡劣”作為入罪條件，對“情節(jié)一般”的“追逐競駛”作非罪化處理。

可見，從立法條文邏輯上分析，“醉酒駕駛”行為本身已經達到了與“追逐競駛，情節(jié)惡劣”相當的程度，已符合危險駕駛罪的入罪標準；或者可以這樣理解，“醉酒駕駛”屬于“酒后駕駛，情節(jié)嚴重”的情形之一，而立法在“酒后駕駛，情節(jié)嚴重”的不同情形中，只選擇了“醉酒駕駛”入罪，對其它“情節(jié)嚴重”的情形均作非罪化處理，如果在“醉酒駕駛”后再附加“情節(jié)嚴重”限制條件，則背離了立法嚴懲醉駕之初衷。因此，《刑法修正案（八）》第22條其實是在“超速駕駛”、“酒后駕駛”的不同情形中選擇了某一種或一類已達到“情節(jié)嚴重（惡劣）”的情形作為危險駕駛犯罪行為。

但是，我們也應該看到，一方面，危險駕駛罪作為刑法分則的具體罪名之一，應當受刑法總則的制約。對于任何犯罪，在理論上都應當存在“情節(jié)顯著輕微不認為是犯罪”的可能，不能為了迎合當前“民意”對醉酒駕駛、飆車行為的痛恨情緒，而視總則規(guī)定于不顧，否則于刑法規(guī)定不符，于國家法治更不利[13]。另一方面，達到入罪的“情節(jié)嚴重（惡劣）”與“但書”中的“情節(jié)顯著輕微”其內涵應是不同的。從刑法分則規(guī)定的具體犯罪來看，有不少是以“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”作為入罪條件的，如第293條規(guī)定的尋釁滋事罪，但司法實踐并非一律以達到所謂的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”就入罪處理。如某些地方規(guī)定，強拿硬要公私財物價值人民幣1000元以上屬于尋釁滋事情節(jié)嚴重，但也有一些強拿硬要案件雖數額已達到1000元以上，卻因情節(jié)顯著輕微不以尋釁滋事罪論處。尤其是在寬嚴相濟刑事政策下，對一些雖達到刑法、司法解釋規(guī)定的立案標準，但并未以犯罪論處。例如，現實中有很多故意傷害案件，雖然已致人輕傷，但最終沒有以犯罪論處，而以調解結案。況且從刑罰的配置來看，危險駕駛罪是所有犯罪中刑罰配置最輕的犯罪，最高刑僅為拘役，在情節(jié)顯著輕微時對其作出罪處理應是合乎邏輯的。當然，對于社會公眾普遍擔心的司法不公、給某些關系人逃避法律追究留下隱患等問題，確有可能存在[14]，但這并非危險駕駛罪所獨有，也不是醉駕一律判刑就能杜絕。

三、關于醉駕入罪的若干司法適用問題及立法完善

《刑法修正案（八）》在酒后駕車中選擇了醉駕入罪，卻疏漏了酒后駕車的其它嚴重情節(jié)，并引起對“醉駕是否一律入罪”之爭，從法理上講，“醉駕不能一律入罪”的觀點是完全符合刑法規(guī)定的，也體現了刑法的謙抑性思想[15]，但要讓“民意”接受這一觀點，關鍵是要合理地統(tǒng)一規(guī)范出入罪的標準，這個標準就是司法適用時應當考察的具體情節(jié)。司法實踐中，影響醉駕行為危害程度的因素應包括醉駕的時空環(huán)境、醉駕人血液中的酒精含量、醉酒的原因等，也包括醉駕人的辨認與控制能力、駕駛資格、駕駛車輛狀況、駕駛距離等。譬如，醉酒后基本喪失辨認與控制能力的危險性應大于未喪失辨認與控制能力的，無證駕駛危險性比有駕駛證的大，駕駛不合格車輛的危險性大于駕駛合格車輛的，駕駛客車、轎車的危險性大于駕駛摩托車的，遠距離駕駛的危險性大于距離近的。這些因素綜合起來就可以評價判斷具體醉駕行為的危險性程度，從而確定是否屬于“情節(jié)顯著輕微”。

西部受援高校學科競爭力比較分析——基于基本科學指標數據庫和科研評價工具數據庫………………蔡文伯 楊麗雪(1·76)

如果要量化評價不同醉駕行為的危險性大小，可以建立這樣一個理想化的模型：先將每個因素的危險等級劃分為多級，分別以數值1-10分表示，危險等級最高為10分，但可以不封頂；再對各個因素的危險等級逐項予以量化；最后累計結果，數值越大，表示該行為的危險性就越大。如對血液中酒精含量的危險性進行評價時，可以20mg/100ml作為起點，計值為1分，酒精含量每上升20單位，加1分，80mg/100ml計4分，200mg/100ml計10分。例高曉松案發(fā)時血液內酒精含量為243.04mg/100ml，則計12分。對車速的危險性也可以作同樣評價。而對于無證駕駛則可視“無證”的具體情況設置等級與分值，如從未取得駕駛證的計10分，已被吊銷駕駛證的計5分，被暫時扣證期間的計2分；同樣，對時空環(huán)境評價時，可以設：在人員車輛密集的道路上計10分，在人員車輛稀少空曠道路上計1分。具體評價哪些因素、每個因素劃分幾個等級及分值設置尚待研究。

在諸多因素中，除客觀存在的時空環(huán)境外，醉駕最具危險性的因素有兩個：一是醉酒程度，二是駕駛車速。其中，醉酒程度既體現在血液中的酒精含量，也體現在喪失辨認和控制能力（駕駛能力）上；同樣，駕駛車速既要考察絕對車速，也要考察相對車速——超速比例。如果喪失駕駛能力可以測定并用百分比量化（假設完全喪失為100%，基本喪失為80%，輕度喪失為20%，等），那么，在時空環(huán)境一定的情況下，醉酒駕車的危險性大小可以用以下公式表示：

醉駕危險性=血液中的酒精含量*車速*（車速/限速）*喪失控辨力比率

而對時空環(huán)境等其它因素也可以設定不同的危險等級系數與之相乘。乘積數值越大，說明醉駕的危險性越大，越需要嚴懲；如果數值很小，就可以認為是“情節(jié)顯著輕微”。

當然，以上是理想化的模式，可以為比較不同酒駕行為的危險性大小提供參考，但具體情形要復雜得多。在司法實踐中，如果堅持現行立法規(guī)定不變，則對于醉酒駕車的出罪情節(jié)可通過司法解釋作如下設置：

（一）醉酒駕車有以下情形之一的，不能認為是“情節(jié)顯著輕微”：1、已發(fā)生一般交通事故的；2、嚴重醉酒的 （具體數值可設定為超過醉酒酒精含量50%或100%）；3、途中有嚴重超速的（超速 50%以上）；4、因酒后駕車受過處罰的；5、醉駕查獲后不配合查證的。

（二）無前款規(guī)定的情形，有以下兩種以上情形的，可以認為“情節(jié)顯著輕微”：1、在人車稀少的道路上短距離行使的；2、經人體平衡試驗未喪失駕駛能力的；3、初次酒后駕駛的；4、自首或由親友報案而查獲的；5、因搶救急重病人等原因的。

當然，實踐中醉駕的情形還有很多，以上設置難免“掛一漏萬”，要從根本上完善，還得通過立法修改來完成。在保持對醉駕嚴懲的初衷下，立法可以通過擴大對“酒駕”的打擊面來達到平息“醉駕是否一律入罪”爭論之目的。建議將醉酒駕車條文修改為“飲酒后駕駛機動車，情節(jié)嚴重的，處……。”再通過司法解釋規(guī)定“情節(jié)嚴重”的具體情形。司法解釋可作如下規(guī)定：

“酒后駕駛機動車有以下情形之一的，屬于‘情節(jié)嚴重’：1、醉酒駕車的；2、無證駕駛的；3、駕駛不合格、報廢車輛的；4、超速50%以上的；5、導致發(fā)生一般事故，且負同等以上責任的；5、因酒后駕車受過處罰的。”

注釋：

[1]有的認為已取得明顯成效——“全國5月半月查處醉駕數量同比下降35%”，“不僅醉駕數量大減，各地酒后駕車的數量也大大減少”，有的則認為是“錯誤的立法抉擇”。參見http://news.163.com/11/0518/02/74A76U0700014AED.html；《醉駕入刑：事實或將證明是錯誤的立法抉擇》，http://xhw99.fyfz.cn/art/978095.htm

[2]《刑法修正案（八）》實施后，據媒體報導的危險駕駛案件均為醉酒駕車，沒有新出現“在道路上駕駛機動車追逐競駛”的案例，所以，司法實踐中對危險駕駛罪的討論實際上集中在對醉酒駕車行為的討論上。

[3]本文未特別說明時，均以行為符合危險駕駛罪的其它要件為前提。

[4]參見張明楷：《刑法學》（第 3版），法律出版社2007年版，第32頁。

[5]新華社：《無差別處罰醉駕不符合寬嚴相濟政策》，http://news.jcrb.com/jxsw/201105/t20110512_541197.html。

[6]http://www.chinalnn.com/Article/Html/2011/06/2_334728.html。

[7]張明楷：《危險駕駛罪及其與相關犯罪的關系》，http://panzi.fyfz.cn/art/984055.htm。

[8]需要指出的是，在2011年1月14日發(fā)布、將在2011年7月1日實施的修訂后的 《檢驗標準》（GB19522-2010）已經取消了關于“醉酒駕車”的定義，并且不再使用2004版《檢驗標準》中的“醉酒駕車”一詞，而改用“醉酒后駕車”一詞。

[9]《新華詞典》，商務印書館1988年修訂版，第1203頁。

[10]http://www.nbradio.com/node2/zt/ngpl/focus/userobject1ai254979.html。

[11]諸暨市第一起危險駕駛案，嫌疑人呼氣酒精檢測結果為211mg/100ml，血液酒精檢測結果為153mg/100ml，相差達 58mg。

[12]根據張明楷教授的觀點，“追逐競駛以具有一定危險性的高速、超速駕駛為前提”，所以追逐競駛應屬于超速駕駛的情形之一。參見張明楷：《危險駕駛罪及其與相關犯罪的關系》，http://panzi.fyfz.cn/art/984055.htm。

[13]參見石鼓居士：《刑不上醉駕？理不下分則？》，http://lz20032007.fyfz.cn/art/983810.htm。

[14]如媒體上曝光的四川丹棱縣水務局副局長宿仁訓“因公醉駕”免刑案，http://auto.gmw.cn/2011-05/29/content_2019885.htm。

[15]參見趙秉志、張偉珂：《醉駕入罪的法理分析》，載《檢察日報》2011年5月17日，第3版。

*浙江省諸暨市人民檢察院副檢察長[311800]