文◎陳娥王方運

主題：未成年人強迫在校學生“賣處”的行為認定

文◎陳娥*王方運**

案名：覃某某、李某某強奸罪

【基本案情】

被告人：覃某某，男，33歲，漢族，大專文化，個體工商戶。

被告人：李某某，女，14歲，漢族，初中文化，待業(yè)。

被告人李某某（案發(fā)時已滿14歲不滿16周歲）綴學后與做生意的被告人覃某某相識后，曾多次向覃某某提出可為其找處女，以期非法牟利。2008年12月9日，李某某以生日聚會為由，將某中學女生胡某某（1993年2月出生）、王某某（1995年10月出生）騙到一網吧。李某某其后又將胡某某、王某某帶至一招待所房間，并向兩女生提出了“賣處”的要求，兩女生均沒有答應，李某某便以不答應就要毆打、拍裸照上網散發(fā)等語言威脅二人，兩女生被迫答應后，李某某帶胡某某、王某某到覃某某的住處，迫使兩女生各自寫下一份“自愿賣處”的協(xié)議后，李某某離開。覃某某隨后在其住處與胡某某、王某某二人發(fā)生了性關系。次日凌晨，李某某到覃某某住處拿到“破處”費后，方讓兩女生離開回到學校，并要求胡某某于中午放學后再與覃某某發(fā)生性關系。兩女生回校后將此事告訴了老師，老師通知其家長，其后向公安機關報警。

【爭議焦點】

第一種意見認為，覃某某構成嫖宿幼女罪，李某某不構成犯罪。因為覃某某明知被害人是不滿14周歲的幼女，而以交付金錢的方式與幼女發(fā)生性行為，應構成嫖宿幼女罪；而李某某實施的是強迫幼女賣淫的行為，理應構成強迫幼女賣淫罪，但由于李某某實施該行為時不滿16周歲，不屬于《刑法》第17條第2款規(guī)定的范圍，故不構成犯罪。

第二種意見認為，覃某某明知是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關系，應構成強奸罪。李某某介紹她人“自愿賣處”的行為，不構成犯罪。覃某某看似嫖宿幼女的行為，但與刑法規(guī)定的嫖宿幼女罪的規(guī)定卻不相符，刑法規(guī)定，嫖宿幼女是指行為人與不滿14周歲的賣淫幼女發(fā)生性行為。很明顯，覃某某性侵的兩名被害人是在校學生，不是賣淫女。反觀，覃某某是在明知被害人王某某年僅13周歲的情況下，與其發(fā)生性關系，根據《最高人民法院關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復》中“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照《刑法》第236條第2款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰”的規(guī)定，對覃某某的行為應認定為構成強奸罪，侵害對象只能是王某某。李某某為賣淫進行介紹，在賣淫者與嫖客之間牽線搭橋，促使賣淫嫖娼行為得以順利進行，但涉案的兩名女生并非賣淫者，因此不構成犯罪。

第三種意見認為，覃某某明知是未滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關系，其行為構成強奸罪。李某某明知是未滿14周歲的的幼女，而采取脅迫手段幫助他人實施強奸行為，其行為構成強奸罪的共犯。

【判決結果】

檢察機關以被告人覃某某、李某某涉嫌強奸罪向人民法院提起公訴。法院判決：覃某某犯強奸罪，從重判處有期徒刑9年；李某某犯強奸罪，判處有期徒刑6年。二人均未上訴。

【裁判理由之法理評析】

法院判決覃某某、李某某的行為構成強奸罪理由如下：

首先，奸淫幼女罪，是指與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交的行為。由于幼女缺乏辨別是非的能力，不理解性行為的后果與意義，因此，不論行為人采用什么手段，也不論幼女是否愿意，只要與幼女發(fā)生性交，就侵害了其性的決定權，構成奸淫幼女罪。當然，奸淫幼女罪的成立，以行為人明知對方是或者可能是幼女為前提。本案中，覃某某的主觀故意是“買處”，且明知兩受害人是在校學生，其中一人是未滿14周歲的幼女，而利用兩受害人認知能力差，在與兩受害人“自愿”簽訂“賣處”協(xié)議后與之發(fā)生性行為。

其次嫖宿幼女，是指嫖宿不滿14周歲的幼女的行為。與幼女發(fā)生性交的嫖宿行為同樣侵害了幼女的性自主權，因為幼女的同意和自愿是無效的，一般來說，是幼女主動、自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動的情況下，行為人明知賣淫者為不滿14周歲的幼女，而以交付金錢或者其他財物為代價，與賣淫女發(fā)生性交或者實施類似性交的行為。在客觀上完全符合奸淫幼女的構成要件，具備奸淫幼女的違法性。雖然覃某某實施強奸行為的表現形式是支付了金錢，也簽訂了“自愿賣處”協(xié)議，但兩受害人是在校學生，不是賣淫女，這是與嫖宿幼女的本質區(qū)別。如果覃某某的行為是嫖宿幼女，那該兩名學生就是賣淫女，這顯然與事實不符。本案中的兩名在校初中學生并沒有從事賣淫活動，其“自愿”行為是李某某在明知兩女生是在校初中生，且其中一人還未滿14周歲的情況下，在其向兩女生提出了“賣處”要求，而兩女生沒有答應后，李某某便以毆打、脫衣服等語言威脅致兩女生被迫答應的，后又在場讓兩受害人“自愿”簽了協(xié)議才離開。覃某某之所以能夠順利實施強奸行為是與李某某事前采取強迫、利誘等行為是不可分割的，故李某某的行為應構成強奸罪的共犯。

就本案而言，其實質在于奸淫幼女罪與嫖宿幼女罪區(qū)別（關于嫖宿幼女罪的設置是否合理，應否取消，本文暫不作探討）。奸淫幼女罪，是指與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交的行為。由于幼女身心發(fā)育不成熟，缺乏辨別是非的能力，不理解性行為的后果與意義，也沒有抗拒能力，因此，不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否愿意，只要與幼女發(fā)生性交，就侵害了其性的決定權，成立奸淫幼女罪。嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿14周歲的幼女的行為。一般來說，這是在幼女主動、自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動的情況下，行為人明知賣淫者為不滿14周歲的幼女，而以交付金錢或者其他財物為代價，與賣淫幼女發(fā)生性交或者實施類似性交的行為。既然在法律上認為幼女的承諾或者同意是無效的，既然嫖宿幼女的行為表現為與賣淫的幼女發(fā)生性交，那就意味著以性交為內容的嫖宿幼女的行為也完全符合奸淫幼女罪的構成要件。首先，奸淫幼女罪的對象僅限于幼女，至于幼女的性格、品質如何，并不影響奸淫幼女罪的成立；換言之，賣淫幼女并沒有被排除在奸淫幼女罪的對象之外。其次，與賣淫的幼女發(fā)生性交的嫖宿行為侵害了幼女的性的自主權（因為幼女的同意無效），客觀上完全符合奸淫幼女罪的構成要件，具備奸淫幼女罪的違法性。再次，嫖宿幼女罪的成立以明知對方為不滿14周歲的幼女為前提，所以，嫖宿幼女時，行為人已經明知自己是在與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交，因而具備了奸淫幼女罪的故意。既然如此，就完全可以得出如下結論：嫖宿幼女的行為同時完全符合奸淫幼女罪的構成要件。

由上可見，承認此罪與彼罪之間的包容關系，更利于認定犯罪。既然嫖宿幼女的行為同時符合奸淫幼女罪的構成要件，就不應使二者之間處于對立關系或排斥關系，相反，應認為二者之間具有包容關系乃至部分同一關系。質言之，完全可以認為刑法分則對奸淫幼女規(guī)定了三種類型：一是普通的奸淫幼女罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑；二是嫖宿幼女類型的奸淫幼女，其法定刑為5年以上有期徒刑；三是奸淫幼女的情節(jié)加重犯，其法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

相應地，對與幼女發(fā)生性交的案件，也應分為三種情形處理：其一，與幼女發(fā)生性交，既不屬于嫖宿幼女，也不具備奸淫幼女的加重情節(jié)的，認定為強奸罪，處3年以上10年以下有期徒刑；其二，與賣淫幼女發(fā)生性交（屬于嫖宿幼女），不具備《刑法》第236條第三款規(guī)定的加重情節(jié)的，認定為嫖宿幼女罪，處5年以上有期徒刑；其三，與幼女發(fā)生性交，不管是否屬于嫖宿幼女，只要具備《刑法》第236條第3款規(guī)定的加重情節(jié)之一的，應認定為奸淫幼女罪，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。換言之，即使是嫖宿幼女，但只要具備《刑法》第236條第3款所規(guī)定的加重情節(jié)之一，就不能僅認定為嫖宿幼女罪，而應認定為具有加重情節(jié)的奸淫幼女罪。以下三點可以為上述結論提供理論依據。

第一，倘若認為嫖宿幼女的一個行為，同時觸犯了嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪，屬于想象競合犯，那么，按照從一重罪論處的原則，能夠得出上述結論。

肯定嫖宿幼女的行為成立想象競合犯，是有理論根據的。按照刑法理論的通說，法條競合時存在一個法益侵害事實，想象競合時存在數個法益侵害事實。嫖宿幼女一個行為既侵犯了幼女的性的自主權（或者身心健康），也侵犯了社會管理秩序，存在兩個法益侵害事實，屬于想象競合犯，因而應從一重罪論處。

第二，如若認為嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪是法條競合關系，也可以得出上述結論。

一方面，如果認為嫖宿幼女的行為不僅包括性交行為，而且包括類似性交的行為，而奸淫幼女僅限于與幼女發(fā)生性交的行為，那么，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪就是交叉關系（奸淫幼女的不一定是嫖宿幼女，反之亦然）。對于交叉關系，應當采取重法條優(yōu)于輕法條的原則。

另一方面，假若認為，嫖宿幼女與奸淫幼女的客觀行為完全相同，那么，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪就是特別關系。不可否認，當一個行為同時觸犯同一法律的普通條款與特別條款時，在通常情況下，應依照特別法條優(yōu)于普通法條的原則論處。但是，在特殊情況下，應適用重法優(yōu)于輕法的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。這里的“特殊情況”是指以下兩種情況：（1）法律明文規(guī)定按重罪定罪量刑。行為既符合特別條款又符合普通條款的規(guī)定時，原則上依照特別條款的規(guī)定定罪量刑；但如果普通條款處刑較重時，則按照普通條款的規(guī)定定罪量刑。（2）法律雖然沒有明文規(guī)定按普通條款規(guī)定定罪量刑，但對此也沒作禁止性規(guī)定，而且按特別條款定罪不能做到罪刑相適應時，按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。從我國刑法的規(guī)定來看，許多特別條款規(guī)定的犯罪并不輕，但其法定刑輕于普通條款的法定刑，如果絕對地采取特別法條優(yōu)于普通法條的原則定罪量刑，就會造成罪刑不均衡的現象。在這種情況下，只要刑法沒有禁止適用重法，即只要刑法沒有指明適用輕法，為了貫徹罪刑相適應的基本原則，就應按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。既然如此，就可以適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。當嫖宿幼女行為具備《刑法》第236條第3款的加重情節(jié)之一時，也是如此。因為《刑法》第360條第2款這一特別條款規(guī)定的法定刑，明顯低于《刑法》第236條第3款這一普通條款規(guī)定的法定刑，而且，根據案件的情況，適用第360條第2款明顯不符合罪刑相適應原則；《刑法》第236條沒有禁止適用普通條款，或者說沒有指明必須適用特別條款（沒有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定）。

*四川省涼山彝族自治州會理縣人民檢察院副檢察長［615100］

**四川省涼山彝族自治州會理縣人民檢察公訴科副科長［615100］