文倪時(shí)穎 張會(huì)杰

非法占有特定場(chǎng)所遺忘物行為的定性

文◎倪時(shí)穎*張會(huì)杰*

本文案例啟示：刑法上特定場(chǎng)所遺忘物的占有，以是否控制或支配該物為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二控制人對(duì)公共空間遺忘物的支配，需要明確的支配意識(shí)；第二控制人對(duì)非公共空間遺忘物的支配，只需要概括的、抽象的支配意識(shí)。對(duì)遺忘在公共空間之物非法占有行為的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)占有的主體不同區(qū)別對(duì)待，非法占有人為公共空間管理者的，只能成立侵占罪；若為公共空間的工作人員或第三人，則需再做個(gè)別化分析。

［基本案情］2012年3月28日晚，被害人劉某某在某酒店一樓餐廳7號(hào)桌用餐，其將外套放在座椅上，吃完飯?jiān)谏蠋貋?lái)的路上碰到朋友，聊天之后就開(kāi)車離開(kāi)。犯罪嫌疑人李某某在該酒店餐飲部上班，其在收拾7號(hào)桌時(shí)發(fā)現(xiàn)劉某某的外套忘在椅子上，在準(zhǔn)備交到吧臺(tái)時(shí)發(fā)現(xiàn)衣服口袋里有一疊錢（共6000余元），于是趁人不注意將錢拿走并迅速離開(kāi)。被害人劉某某在途中發(fā)現(xiàn)衣服忘拿，待返回（監(jiān)控顯示從其離開(kāi)到返回相隔9分鐘時(shí)間）取衣服發(fā)現(xiàn)錢已被拿走，遂報(bào)警，后李某某在杭州被抓。李某某的家屬積極協(xié)助將其拿走的錢退賠給被害人劉某某，并取得被害人諒解。

對(duì)于本案的定性，存在兩種意見(jiàn)：

（一）李某某的行為涉嫌盜竊罪。

（二）李某某的行為不構(gòu)成犯罪。

一、特定場(chǎng)所遺忘物的占有應(yīng)以是否控制或支配該物為判斷標(biāo)準(zhǔn)

刑法上的占有，應(yīng)理解為對(duì)占有物的支配或控制。有關(guān)整個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益問(wèn)題，歷經(jīng)了從所有權(quán)說(shuō)到占有說(shuō)的演變過(guò)程，目前刑法學(xué)說(shuō)及司法實(shí)務(wù)界對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益多傾向于占有說(shuō)的觀點(diǎn)。刑法中的占有不同于民法上的占有，刑法中的占有必須是事實(shí)上占有，而不能是觀念上占有。［1］正如德國(guó)民法學(xué)家沃爾夫所言：“占有作為實(shí)際支配權(quán)與刑法的支配權(quán)概念很大程度上相重合。但是，刑法支配權(quán)概念更加注重實(shí)際情況。”［2］而刑法在占有問(wèn)題上頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題，就是關(guān)于脫離物的占有，即對(duì)特定場(chǎng)所遺忘物的占有。通說(shuō)認(rèn)為，遺忘物在其他人所支配、管理的領(lǐng)域，若所有人失去了對(duì)該物的占有，占有便轉(zhuǎn)移至該領(lǐng)域的支配者。［3］

他人的遺忘物在何種情形下轉(zhuǎn)移占有，這種轉(zhuǎn)移占有能否理解為刑法上的占有需要探討。一般認(rèn)為，轉(zhuǎn)移占有關(guān)系的成立，應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即只有特定場(chǎng)所的管理者支配或者控制他人遺忘物的，始得成立新的占有支配關(guān)系。此時(shí)，遺忘物的管理者對(duì)該財(cái)物建立起新的管理支配關(guān)系，建立財(cái)物所有人之外的“第二重占有”。如果第三者非法取走新的支配關(guān)系下的財(cái)物，不能認(rèn)為是非法占有他人的遺忘物定侵占罪，而是侵犯了特定場(chǎng)所管理者對(duì)財(cái)物的占有構(gòu)成盜竊罪。

就本案而言，被害人劉某某遺忘衣物所處的就餐酒店屬于特定場(chǎng)所，被害人在刑法上已經(jīng)喪失了對(duì)該物的占有，該衣物轉(zhuǎn)移至酒店管理者占有，酒店管理者對(duì)該衣物的占有是否屬于刑法上的占有，應(yīng)視酒店管理者對(duì)該物是否建立管理支配關(guān)系而定。

二、場(chǎng)所管理者對(duì)遺忘物的控制支配要求，應(yīng)視具體場(chǎng)所不同加以區(qū)分

遺忘之物處在一個(gè)較為封閉、排他性較強(qiáng)的特定空間之內(nèi),可以轉(zhuǎn)歸第三者占有，即處于特定空間遺忘物的占有轉(zhuǎn)歸該特定空間的管理者。例如，住店客人遺失在客房的物品，就屬于旅店的主人占有。當(dāng)遺忘物雖遺忘于特定場(chǎng)所，而對(duì)該特定場(chǎng)所有支配或控制權(quán)人尚未發(fā)現(xiàn)該物被遺忘時(shí),如何能夠行使支配或控制權(quán)？這里需要注意的是，對(duì)于遺忘物轉(zhuǎn)歸第三者占有的條件，一定要結(jié)合該特定空間的使用情況加以分析。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人遺忘物所在的特定場(chǎng)所存在不同情況，包括公共空間和非公共空間，第二控制人（相對(duì)于遺忘物所有權(quán)人而言）在這兩種情況下對(duì)遺忘物的控制或支配條件是不同的。一般認(rèn)為，如果是在公共空間，第二控制人對(duì)遺忘物的支配，需要明確的支配或控制意識(shí)；如果是非公共空間，第二控制人對(duì)遺忘物的控制只需要概括的、抽象的支配意識(shí)。［4］因?yàn)?，在公共空間內(nèi)，如公共汽車、火車、地鐵、網(wǎng)吧、商場(chǎng)、飯店、銀行等場(chǎng)所，由于這些場(chǎng)所人員流動(dòng)量比較大，管理人員對(duì)遺忘的財(cái)物控制力極弱，只有在管理人員具有占有意識(shí)并實(shí)際控制財(cái)物時(shí)才能取得占有，如若在管理人員沒(méi)有取得占有前，行為人取走他人的遺忘物，只能構(gòu)成侵占罪。［5］而在非公共空間，如私人住宅，旅館房間等，在這種場(chǎng)所只要主人沒(méi)有明確表示拋棄，他人的遺忘物就當(dāng)然轉(zhuǎn)歸場(chǎng)所的主人占有。亦即第三者取得處于他人管理范圍內(nèi)的遺忘物，該如何定性，首先要探討特定空間內(nèi)管理者的“占有意識(shí)”。對(duì)于遺忘物這種由原權(quán)利人脫離占有的情形，如果遺忘在他人排他性實(shí)力支配下的場(chǎng)所，原財(cái)物占有者喪失了占有，該財(cái)物轉(zhuǎn)歸場(chǎng)所的管理者占有，即該財(cái)物轉(zhuǎn)移為其他人占有。［6］當(dāng)遺忘物已經(jīng)置于管理者的支配或控制之下，管理者發(fā)現(xiàn)之后，管理者作為遺忘物的持有人，有代為保管并將其交還給所有人的義務(wù)。在財(cái)物所有人和場(chǎng)所支配或控制權(quán)人都對(duì)該遺忘物喪失控制的情況下，即雙重失控的情況，他人占有該遺忘物并不存在對(duì)財(cái)物控制關(guān)系的破壞，若以盜竊罪認(rèn)定，則明顯欠妥。對(duì)于有特定控制人、公民可以自由出入的公共場(chǎng)所，如旅館、餐廳、商場(chǎng)、公共汽車、出租車等，雖然該場(chǎng)所的特定控制者即可作為遺忘物的有效管理者，但是此時(shí)新的控制關(guān)系的建立應(yīng)以該管理者具有占有意識(shí)為必要。因?yàn)楣_(kāi)場(chǎng)所一般均具有一定的人員流動(dòng)性，若場(chǎng)所的管理者對(duì)特定財(cái)物沒(méi)有具體的支配意識(shí)，也沒(méi)有具體的管理行為，并不能形成對(duì)遺忘物的有效控制。

就本案來(lái)論，被害人劉某某遺忘的衣物處于公共空間，因?yàn)樵摽臻g具有具體控制人、人員流動(dòng)性的特性。該酒店的管理者成為該空間內(nèi)遺忘物的第二控制人時(shí)，對(duì)于處于該空間的遺忘物，需要有明確的支配意識(shí)，本案中酒店的管理者尚未對(duì)該遺忘物具有具體明確的支配意識(shí)。

三、對(duì)遺忘在公共空間之物非法占有行為的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)占有的主體不同區(qū)別對(duì)待

有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)刑法第270條第2款關(guān)于“非法占有遺忘物”的規(guī)定，應(yīng)理解為刑法的特別規(guī)定，強(qiáng)調(diào)的是只要非法占有的對(duì)象屬于遺忘物，不必考慮其行為形態(tài)和主體身份，即應(yīng)按侵占罪認(rèn)定，而不論行為人是否對(duì)特定場(chǎng)所具有支配控制權(quán)。［7］這顯然是一種文義解釋，不能與刑法保護(hù)法益的整體性與一致性相協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為，在公共空間對(duì)遺忘物的非法占有行為的定性，應(yīng)根據(jù)占有主體的不同區(qū)別對(duì)待。

公共空間的管理者或控制者，只有對(duì)具體遺忘物有明確、具體的控制或支配意識(shí)，才能形成對(duì)遺忘物的二重占有。在這種情況下，該公共空間的管理者或控制者非法占有遺忘物且拒絕返還的，只可能構(gòu)成侵占罪，第三者非法占有該遺忘物的，則可能構(gòu)成盜竊罪。

需要說(shuō)明的是，受委托管理或控制該公共空間的人，如保安、飯店服務(wù)員等，是否可以認(rèn)定為對(duì)該場(chǎng)所有支配控制權(quán)人的輔助管理人則有爭(zhēng)議。在一個(gè)范圍相對(duì)較大，人員比較多的公共場(chǎng)所，如飯店、餐館、銀行、郵局等，如何確定對(duì)該場(chǎng)所有支配控制權(quán)人相對(duì)較困難，主要有所有工作人員說(shuō)和管理者說(shuō)兩種觀點(diǎn)。若堅(jiān)持僅管理者為支配控制人的觀點(diǎn)，則其他工作人員的非法占有則應(yīng)認(rèn)定為盜竊行為；若認(rèn)為所有工作人員都為支配控制人的說(shuō)法，則認(rèn)定所有工作人員乃至勤雜人員皆為對(duì)場(chǎng)所具有支配控制權(quán)人，則其他工作人員的占有僅屬侵占行為。顯然認(rèn)定公共空間所有工作人員乃至勤雜人員皆為對(duì)場(chǎng)所具有支配控制權(quán)人，并不符合社會(huì)通常觀念，也不符合社會(huì)實(shí)際，應(yīng)認(rèn)定該場(chǎng)所的管理者為實(shí)際控制者，公共空間所有工作人員僅為實(shí)現(xiàn)控制、或幫助控制的人員，這符合社會(huì)通識(shí)。

就本案來(lái)看，被害人劉某某遺忘在公共空間的衣物，在該酒店的管理者尚未有支配意識(shí)之前，被該酒店的服務(wù)人員發(fā)現(xiàn)并非法占為己有的行為并未侵害該酒店對(duì)該遺忘物的占有，應(yīng)被理解為侵占遺忘物的行為較為合理。

注釋：

［1］童偉華：《論日本刑法中的占有》，載《太平洋學(xué)報(bào)》2007年第1期。

［2］［德］曼佛雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越譯，法律出版社2002年版，第76頁(yè)。

［3］［日］山口厚：《盜竊罪研究》，王昭武譯，載《東方法學(xué)》2011年第6期。

［4］葉希善：《侵占遺忘物和盜竊遺忘物的區(qū)別新議——修正的二重控制論》，載《法學(xué)》2005年第8期。

［5］沈志民：《論刑法上的占有及其認(rèn)定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。

［6］吳艷瑋、郝雪強(qiáng)：《從處分行為及占有角度對(duì)盜竊罪與詐騙罪及侵占罪界限再研究》，載 《河北法學(xué)》2011年第12期。

［7］陳立：《非法占有遺忘物行為問(wèn)題新論》，載《法學(xué)雜志》2001年第4期。

*浙江省慈溪市人民檢察院［315300］