文◎徐清*

“貪污數(shù)額”認(rèn)定中的若干疑難問題探究

文◎徐清*

犯罪數(shù)額是貪污犯罪構(gòu)成的“心臟”，決定著犯罪的成立，影響著量刑的輕重。但“貪污數(shù)額”究竟指什么，刑法沒有明確規(guī)定，理論上存在較大分歧：第一種觀點認(rèn)為，貪污罪中的犯罪數(shù)額指公共財產(chǎn)損失數(shù)額。第二種觀點采“占有說”、“控制說”，認(rèn)為貪污罪中的犯罪數(shù)額就是行為人通過貪污實際占有（控制）的公共財產(chǎn)數(shù)額。第三種觀點采“實得規(guī)則”，認(rèn)為貪污犯罪數(shù)額就是行為人的實際得贓數(shù)額。

上述分歧導(dǎo)致司法實踐對貪污罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定存在較大爭議，特別是隨著經(jīng)濟體制改革的深化，新類型的貪污犯罪不斷出現(xiàn)，原本復(fù)雜的貪污犯罪數(shù)額，在司法認(rèn)定中更顯疑難。厘清貪污犯罪數(shù)額的基本內(nèi)涵，提煉總結(jié)貪污犯罪數(shù)額的基本認(rèn)定規(guī)則，是統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，提高司法水平，實現(xiàn)司法公正的最基本的需求。

一、“貪污數(shù)額”認(rèn)定中的疑難問題

（一）貪污公共財物高價出售的，應(yīng)否參考侵財類犯罪司法解釋中的“就高原則”

如果行為人貪污的是公共物品，在公共物品的變現(xiàn)過程中，貪污所得數(shù)額往往與行為人實際控制的公共物品價值不一致，此時，應(yīng)否參照最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第（七）項“銷贓數(shù)額高于按本解釋計算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計算”的司法解釋精神，在貪污所得數(shù)額高于行為人控制的公共財產(chǎn)數(shù)額時，以貪污所得數(shù)額作為“貪污數(shù)額”；在貪污所得數(shù)額低于行為人控制的公共財產(chǎn)數(shù)額時，以行為人實際控制的公共財物數(shù)額作為“貪污數(shù)額”，實踐中存在較大分歧。

如某鐵路單位的負(fù)責(zé)人余某某、蔣某某等人利用職務(wù)之便，將本單位經(jīng)過檢修的112臺舊的繼電器以每臺290元的價格銷售給某網(wǎng)達科技有限公司，獲款32480元，并將其中32000元予以私分。案發(fā)后，余某某的單位出具情況說明稱：“該112臺繼電器系廢舊物資修舊利廢，屬國有資產(chǎn)，其價值按原價的50%計算，即每臺繼電器出廠價290元的一半，案發(fā)當(dāng)時價值人民幣145元，共計價值16240元。”法院對本案采“就高原則”，認(rèn)為貪污數(shù)額應(yīng)以實際得贓的數(shù)額32000元計算。

但在另一起類似的案件中，法院對犯罪數(shù)額的認(rèn)定卻未遵循“就高原則”：被告人錢某，利用擔(dān)任某國有公司庫管員的職務(wù)便利，將其負(fù)責(zé)保管的1986年版的某珍貴郵冊200冊盜出并銷售，共獲銷贓款人民幣16萬元。法院認(rèn)為本案的貪污數(shù)額為16萬元。

（二）應(yīng)否扣除實施貪污行為所支付的成本

一些行為人為實施侵吞、騙取、竊取等貪污行為，需要先期交付一定的財物，這些預(yù)先支付的犯罪成本應(yīng)否在“個人貪污數(shù)額”中予以扣除，實踐中操作不一。

如某村黨支部書記孔某受政府委托負(fù)責(zé)本村高油大豆良種補貼上報、發(fā)放工作。2008年，某市種子公司（國有企業(yè)）經(jīng)理李某為彌補單位虧損，主動與孔某聯(lián)系，虛開高油大豆種子發(fā)票，虛購高油大豆種子10萬斤?？啄惩獠€人借款35000元交給種子公司，種子公司為孔某虛開了高油大豆種子10萬斤發(fā)票?？啄忱寐殑?wù)之便，套取高油大豆補貼款60000元后，償還了付給種子公司的35000元借款，其余25000元被其揮霍。法院認(rèn)為：孔某的貪污數(shù)額為25000元，即應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本。

而在“吉此閃以等3人貪污、受賄案”中，法院判決認(rèn)為不應(yīng)扣除犯罪成本。被告人吉此閃以利用其擔(dān)任扶貧開發(fā)辦主任職務(wù)之便，伙同吉澤你合、蘭見日要騙取新增扶貧資金5萬元用于私人改土，其中將326000元用于支付改土費，蘭見日要、吉澤你合各分得3000元，另11400元被蘭見日要等人揮霍耗盡，法院認(rèn)為貪污數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為5萬元，不應(yīng)扣除犯罪成本［1］。

（三）行為人的貪污對象體現(xiàn)為債權(quán)、票據(jù)、儲蓄卡、存單等特殊客體時，認(rèn)定票面數(shù)額還是行為人已經(jīng)實現(xiàn)的數(shù)額

對此類“個人貪污數(shù)額”的認(rèn)定主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，由于債權(quán)、票據(jù)、儲蓄卡是一種相對性的權(quán)利，取得債權(quán)、票據(jù)、儲蓄卡并不等于實際控制了對應(yīng)的財產(chǎn)，故應(yīng)以行為人已實現(xiàn)的數(shù)額來認(rèn)定。另一種觀點認(rèn)為，貪污罪的既遂與否應(yīng)以是否非法占有公共財物為準(zhǔn)，即公共財物是否脫離公共財物所有單位控制而由行為人所控制，只要行為人實際控制了國有債權(quán)、票據(jù)、儲蓄卡等國有資產(chǎn)，其就享有占有、使用、支配的權(quán)利，至于其是否實現(xiàn)債權(quán)、儲蓄卡、票據(jù)等利益，并不影響貪污犯罪既遂的成立。

在全國首例不良債權(quán)貪污案中，法院對貪污的債權(quán)采“實得規(guī)則”：2002年至2003年間，中國東方資產(chǎn)管理公司南京辦事處將南通糧油公司的2407萬元企業(yè)不良貸款債權(quán)及抵押物進行打包處置，被告人吉宜軍、陳力利用管理國有資產(chǎn)的職務(wù)便利，對資產(chǎn)進行瞞報，并將被瞞報而低評、漏評的公共財產(chǎn)通過設(shè)立公司、串通拍賣的手法予以非法占有。根據(jù)出資份額折算，吉宜軍個人非法占有共計人民幣194.6余萬元，陳力個人非法占有共計人民幣175.2余萬元。法院認(rèn)定陳力、吉宜軍分別貪污175萬元、195萬元，以貪污罪分別判處兩人有期徒刑8年、6年。

而在一起貪污儲蓄卡、存折的案例中，法院則采票面金額：被告人楊某在擔(dān)任上海市某區(qū)社會保險事業(yè)管理中心結(jié)算服務(wù)科副科長期間，利用職務(wù)便利，將上海某科技園區(qū)社會保障服務(wù)中心因誤辦而退還給楊某所在的保險事業(yè)管理中心封存、停發(fā)的32位在校學(xué)生生活補貼費的存折、郵政儲蓄卡（楊某掌握密碼）予以截留，至案發(fā)時，存折、郵政儲蓄卡上有生活補貼費人民幣20萬余元，其中，被告人楊某已經(jīng)使用5.68萬元。本案中，法院認(rèn)為楊某的貪污數(shù)額為20余萬元，并構(gòu)成既遂。

（四）貪污利息應(yīng)否計入貪污犯罪數(shù)額

最高人民法院法復(fù)［1993］第11號《關(guān)于貪污挪用公款所生利息應(yīng)否計入貪污挪用公款犯罪數(shù)額問題的批復(fù)》中規(guī)定：“貪污、挪用公款（包括銀行庫款）后至案發(fā)前，被貪污、挪用公款所生利息是貪污、挪用公款行為給被害單位造成實際經(jīng)濟損失的一部分，應(yīng)作為被告人的非法所得，連同貪污、挪用的公款一并依法追繳，但不作為貪污、挪用公款的犯罪數(shù)額計算”。但實踐中，仍有不少案例將利息計入貪污犯罪數(shù)額。

如某儲蓄所工作會計王某利用職務(wù)上的便利，采取吸收儲戶存款收入不記帳的手段先后8次將儲戶定期存款50000元占為己有，用于個人做生意和生活支出，每當(dāng)儲戶來取款時，王就從該所庫款中支付儲戶本金和利息，先后8次共支付儲戶本息54548.8 8元，其中利息4548.88元。法院認(rèn)為，王某的行為給公共財產(chǎn)造成的實際經(jīng)濟損失是54548.88元，4548.88元利息應(yīng)計入“個人貪污數(shù)額”中，作為定罪量刑的依據(jù)。在“楊某貪污案”中，被告人楊某將自己經(jīng)管小金庫中的7張定期儲蓄存單，其中4張已到期，面額合計3．598萬元；3張未到期，面額合計2．465萬元占為己有。一審判決認(rèn)為被告人貪污7張定期儲蓄存單所產(chǎn)生的利息2．5萬元不計入貪污數(shù)額，后經(jīng)公訴機關(guān)抗訴，二審法院認(rèn)為利息應(yīng)計入貪污數(shù)額，對一審判決進行改判。

（五）貪污贓款用于公務(wù)支出應(yīng)否扣除

理論上一般認(rèn)為，貪污行為人占有并控制了贓款是貪污犯罪既遂的標(biāo)志，至于行為人如何支配貪污所得不影響犯罪成立、不能改變犯罪性質(zhì)。但在司法實踐中，仍有一些案例將用于業(yè)務(wù)交際、招待費用、送禮等因公支出在貪污數(shù)額中予以扣除。

如2008年至2009年3月份，被告人馬恩亮在任民權(quán)縣王橋鄉(xiāng)民政所長兼任王橋鄉(xiāng)敬老院院長期間，利用經(jīng)管本鄉(xiāng)敬老院五保供養(yǎng)款的職務(wù)之便，虛列開支貪污五保供養(yǎng)款15142.5元。另被告人馬恩亮利用經(jīng)管本鄉(xiāng)優(yōu)撫金發(fā)放的職務(wù)之便，采取隱瞞優(yōu)撫對象自然死亡的事實，不及時上報注銷的方法，套取冒領(lǐng)已死亡對象優(yōu)撫金40994元據(jù)為己有。被告人辯稱，自己為敬老院買被子支出1400元及每年清明節(jié)、八一節(jié)等因公支出費用13260元，共16060元。法院認(rèn)為，公訴機關(guān)指控貪污數(shù)額56136.5元中，被告人因公務(wù)支出了16060元，該款應(yīng)從貪污數(shù)額中扣除，被告人馬恩亮貪污的數(shù)額為40076.5元。

二、貪污罪犯罪數(shù)額的基本認(rèn)定規(guī)則

貪污犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)有以下基本認(rèn)定規(guī)則：

（一）嚴(yán)格適用法定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則

2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出，貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪即遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)，即貪污罪的犯罪數(shù)額是結(jié)果犯模式，只有行為人控制了一定數(shù)額的公共財產(chǎn)，才成立貪污罪。應(yīng)以具體犯罪形態(tài)為基礎(chǔ)，嚴(yán)格適用法定標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確認(rèn)定貪污犯罪數(shù)額：當(dāng)貪污罪處于犯罪既遂形態(tài)時，應(yīng)以行為人實際控制的財物數(shù)額為基礎(chǔ)進行相應(yīng)的定罪量刑；當(dāng)貪污罪處于未遂等未完成形態(tài)時，因行為人尚未實際控制相關(guān)的公共財物，只存在公共財物喪失數(shù)額，一定程度反映出貪污行為的社會危害性和行為人主觀上想要非法占有的財物數(shù)額，應(yīng)以此作為定罪量刑的依據(jù)，但比照既遂犯從輕或者減輕處罰?？梢?，認(rèn)定貪污數(shù)額時不應(yīng)扣除實施貪污行為所支付的成本，而應(yīng)以行為人實際控制、占有的公共財產(chǎn)數(shù)額為準(zhǔn)。

（二）當(dāng)時當(dāng)?shù)匾?guī)則

貪污犯罪從作案、案發(fā)到審判，有個時間跨度問題，某些貪污犯罪除了時間跨度外，可能還有地域跨度，貪污財物的價格不僅隨著時間變化而變化，而且還會存在地區(qū)差價。對不同時空貪污對象數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)堅持“當(dāng)時當(dāng)?shù)匾?guī)則”，即應(yīng)以行為人控制公共財物行為時和行為地的市場價格計算犯罪數(shù)額。行為人貪污公款后產(chǎn)生的利息、貪污公共財物后高價變現(xiàn)等，是貪污即遂后的后續(xù)行為，屬于事后的結(jié)果，后續(xù)行為不應(yīng)影響貪污犯罪的認(rèn)定，也不影響貪污犯罪金額。如果將利息計入犯罪金額，則在訴訟的不同階段將呈現(xiàn)不同的犯罪數(shù)額，造成同樣的貪污行為，由于追究的時間不同定罪量刑也不同。同理，貪污公共財物后變現(xiàn)的，也應(yīng)遵從“當(dāng)時當(dāng)?shù)匾?guī)則”，否則，將造成同樣的貪污行為，由于行為人對贓物變現(xiàn)時間地點的不同，而產(chǎn)生不一樣的貪污金額，有悖公平原則。

（三）結(jié)論規(guī)則

當(dāng)貪污對象體現(xiàn)為數(shù)額比較復(fù)雜的股權(quán)、債權(quán)、有價證券，或者價值難以確定的具體財物的時，犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)以鑒定意見為準(zhǔn)的規(guī)則。鑒定意見將作為認(rèn)定數(shù)額的唯一證據(jù)，而不需要其他證據(jù)補強。特別當(dāng)被告人供述的數(shù)額和其他言詞證據(jù)陳述的數(shù)額與鑒定結(jié)論不一致時，應(yīng)優(yōu)先適用結(jié)論規(guī)則?！睹绹?lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第903條也有類似規(guī)定：“對鑒定書面資料不必要有補強證人的證詞，除非對該書面資料的效力所適用的準(zhǔn)據(jù)法的司法管轄區(qū)的法律有這樣的要求?！保?］實踐中，比較復(fù)雜的股權(quán)、債權(quán)、有價證券的數(shù)額一般由專門機構(gòu)出具鑒定意見。適用結(jié)論規(guī)則的前提必須是經(jīng)過認(rèn)真審查，不存在《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第24條中的情形，結(jié)論真實、可靠，否則應(yīng)當(dāng)重新鑒定。

（四）區(qū)別情節(jié)分別量刑規(guī)則

貪污數(shù)額并非是是衡量貪污行為罪與非罪、罪輕與罪重的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如《安徽省高級人民法院關(guān)于審理貪污、受賄、挪用公款犯罪案件依法正確適用緩刑和免予刑事處罰的意見》對犯罪后的情節(jié)予以區(qū)別對待：“國家工作人員貪污、受賄數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕或者免予刑事處罰?！狈缸锖蟆皼]有退贓，無悔改表現(xiàn)的；犯罪動機、手段等情節(jié)惡劣，或者將贓款用于非法活動的”不適用緩刑［3］。犯罪后情節(jié)雖不能改變定性，但它對量刑有重要作用。相對于將贓款用于個人揮霍來說，將貪污受賄所得“用于公務(wù)”的主觀惡性相對要輕，應(yīng)區(qū)別不同的情節(jié)，在量刑時予以從輕處罰：對于將小部分贓款用于公務(wù)的，可以在原量刑幅度的基礎(chǔ)上從輕處罰；對于將大部分贓款用于公務(wù)的，可以在原量刑幅度的基礎(chǔ)上從輕或減輕處罰；對于將全部贓款用于公務(wù)的，可以在原量刑幅度的基礎(chǔ)上減輕或免除處罰。貪污公物高價出售、貪污后獲得較大數(shù)額利息的，都應(yīng)在量刑時予以充分考慮。

三、余論

犯罪數(shù)額是體現(xiàn)貪污行為社會危害性的最主要指標(biāo)，但絕非唯一因素?！胺缸镒栽诘厥且环N無限的侵害行為，但作為定在，它必須根據(jù)質(zhì)和量的差別予以衡量?！保?］建議針對司法實踐中貪污罪犯罪數(shù)額認(rèn)定混亂的情況，在綜合調(diào)研各地檢法出臺的貪污犯罪數(shù)額認(rèn)定規(guī)則、司法實踐中的貪污數(shù)額認(rèn)定規(guī)則的基礎(chǔ)上，由最高檢和最高法聯(lián)合出臺相應(yīng)的司法解釋，盡快建立一套貪污罪犯罪數(shù)額的基本認(rèn)定規(guī)則，確保法律的統(tǒng)一正確實施。

注釋：

［1］參見《吉此閃以等3人貪污、受賄案》，中國法律法規(guī)信息系統(tǒng)，http://10.32.0.12:1011/home/begin1.cbs。

［2］參見賀平凡：《論刑事訴訟中的數(shù)量認(rèn)定規(guī)則》，《法學(xué)》2003年第2期，第104頁。

［3］《安徽省高級人民法院關(guān)于審理貪污、受賄、挪用公款犯罪案件依法正確適用緩刑和免予刑事處罰的意見》，http://wenku.baidu.com/view/e7cda631b90d6c85e c3ac6d8.html。

［4］[德]黑格爾，范揚等譯，《法哲學(xué)原理》，北京商務(wù)印書館1961年版，第228頁。

*江蘇省南通市人民檢察院［226001］