蔣鐵初

(浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院，浙江杭州310018)

清末修律中，由沈家本等人主持制定的《欽定大清刑律》(通稱《大清新刑律》)在這一時(shí)期的法律改革中居有舉足輕重的地位。時(shí)下法史學(xué)界關(guān)于《大清新刑律》的研究可謂成果斐然。僅以《大清新刑律》的整體為研究對(duì)象的較有份量的博士學(xué)位論文就有周少元的《欽定大清刑律研究》及高漢成的《簽注視野下的大清新刑律》，至于其他與《大清新刑律》相關(guān)的研究論文也屢見(jiàn)于各種期刊。這些研究主要集中在《大清新刑律》中罪刑法定原則的確立、刑罰種類的變更及與傳統(tǒng)倫常相關(guān)的罪名的確認(rèn)方面，其中罪刑法定的思想與制度是目前大部分研究者關(guān)注《大清新刑律》的一個(gè)重點(diǎn)內(nèi)容。但現(xiàn)有的成果中，很少有以量刑制度為研究對(duì)象的。筆者認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)量刑制度在清末修律中發(fā)生了很大變化。以《大清新刑律》的頒行為標(biāo)志，中國(guó)傳統(tǒng)的量刑制度跨進(jìn)了近代的門檻。筆者擬以《大清新刑律》的量刑制度為對(duì)象，來(lái)考察中國(guó)傳統(tǒng)量刑制度的近代化。①

一、傳統(tǒng)量刑制度的特點(diǎn)及其在晚清的困境

(一)傳統(tǒng)量刑制度的特點(diǎn)

所謂量刑是指法官在被告人的罪名確定后對(duì)被告依法決定刑罰的過(guò)程。刑法關(guān)于量刑制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:一是關(guān)于法定刑的規(guī)定，即刑法分則對(duì)特定犯罪確定的刑種和刑等，法定刑的模式可分為絕對(duì)法定刑和相對(duì)法定刑兩種。絕對(duì)法定刑即法律將某個(gè)犯罪行為應(yīng)處的刑罰種類和等級(jí)作絕對(duì)的規(guī)定，法官只是執(zhí)行法律的規(guī)定，沒(méi)有自由裁量的余地;相對(duì)法定刑即法律規(guī)定可供選擇的幾種刑罰和刑等，法官可以在這個(gè)范圍內(nèi)根據(jù)犯罪的具體情節(jié)自由裁量;二是關(guān)于量刑模式的規(guī)定，即法官應(yīng)當(dāng)如何圍繞法定刑對(duì)被告確定宣告刑，量刑可以直接宣告法定刑或在法定刑范圍內(nèi)從輕或從重量刑，也可以在法定刑范圍外加重或減輕或免除其刑罰;三是關(guān)于量刑情節(jié)的規(guī)定，即法官對(duì)被告人量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素。量刑情節(jié)可分為法定情節(jié)與酌定情節(jié)。法定情節(jié)是指法律明文規(guī)定量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)或者可以據(jù)以從重、從輕、加重、減輕或免除處罰的事實(shí);所謂酌定情節(jié)，是指立法并沒(méi)有明文規(guī)定，而是據(jù)刑事法律精神或司法實(shí)踐抽象出來(lái)的、在量刑時(shí)酌情考慮的情節(jié)。與現(xiàn)代量刑制度相比，中國(guó)傳統(tǒng)量刑制度具有以下幾個(gè)特點(diǎn):

1．立法上采取絕對(duì)法定刑制度

絕對(duì)法定刑制度有兩層含義，一是刑法分則關(guān)于某一種犯罪的法定刑是固定的，在刑種與刑等方面都沒(méi)有裁量的余地;二是當(dāng)法定量刑情節(jié)出現(xiàn)時(shí)，刑種與刑等的變化也是固定的。絕對(duì)法定刑導(dǎo)致了其量刑模式缺少?gòu)妮p與從重模式，②只有加重減輕或免除模式。

2．量刑模式的特點(diǎn)

傳統(tǒng)刑法在量刑模式上與現(xiàn)代刑法相比也有其特點(diǎn)。一是有贖刑而無(wú)緩刑的模式?，F(xiàn)代刑法為了實(shí)施刑罰的教育功能，對(duì)于被告人被判處短期自由刑可以宣告緩刑，以給予被告人自新的機(jī)會(huì)。但古代刑法中沒(méi)有緩刑的規(guī)定，與此相應(yīng)的是關(guān)于贖刑的規(guī)定，即對(duì)于被告刑罰較輕時(shí)可以由被告人向國(guó)家交納一定的金錢來(lái)?yè)Q取刑罰免予實(shí)施。贖刑與緩刑在給予被告人自新機(jī)會(huì)的意旨是相同的，但贖刑還有為國(guó)家增加財(cái)政收入的意圖，這一做法違背了法律面前人人平等的觀念，為現(xiàn)代刑法所不取;二是缺少對(duì)于數(shù)罪并發(fā)的合并科刑。主要表現(xiàn)是判決前的數(shù)罪俱發(fā)采取擇重科刑，而不是采取限制加重的并科量刑模式。這與被告只犯其中最重一罪相比，兩者危害不同處罰卻相同，違反罪刑相當(dāng)原則，殊失公正。

3．量刑情節(jié)的特點(diǎn)

古代法律中量刑情節(jié)的設(shè)定有三個(gè)特點(diǎn):一是立法上只有法定量刑情節(jié)的內(nèi)容，而無(wú)酌定量刑情節(jié)的地位，即司法實(shí)踐中法官一般不能以立法沒(méi)有規(guī)定的情節(jié)作為對(duì)被告人量刑的考慮因素;③二是在法定量刑情節(jié)中，當(dāng)事人的身份情節(jié)及主觀因素所起的作用較大。如傳統(tǒng)法律中影響甚大的服制定罪，其表現(xiàn)是親屬相犯，以尊犯卑者較常人相犯為輕，以卑犯尊者則較常人相犯為重，這實(shí)際上就是量刑不平等的規(guī)定。而被告人的主觀狀態(tài)影響量刑的一個(gè)突出表現(xiàn)是自首免其罪，而對(duì)于犯罪的客觀危害性考慮較少，更多考慮其主觀上的可同情性。這一做法顯然忽略了刑罰的報(bào)應(yīng)功能，而只考慮到其預(yù)防功能。實(shí)際上，由于不能排除被告是明知法律有此規(guī)定而故意犯罪然后再去自首的可能，這樣一來(lái)，就連被告悔罪的動(dòng)機(jī)也不能保證存在。由此可見(jiàn)，規(guī)定自首免其罪是有疑問(wèn)的。另外，在法定量刑情節(jié)中，沒(méi)有以累犯作為加重量刑的情節(jié)?，F(xiàn)代刑法中出于對(duì)被告人人身危險(xiǎn)性的懲治，將累犯作為從重或加重處罰的法定情節(jié)，但古代法律沒(méi)有這一規(guī)定。雖然中國(guó)傳統(tǒng)法律有所謂再犯或三犯加重量刑的規(guī)定，近代亦有學(xué)者主張這可以算是中國(guó)傳統(tǒng)的累犯制度。④但古代的三犯或再犯都只是在犯罪人員服刑期間的再犯或三犯，與現(xiàn)代累犯要求是被告人前罪已服刑期滿或被假釋后再犯新罪是不同的。因此，再犯或三犯按現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)只是判決后再犯的數(shù)罪。

(二)傳統(tǒng)量刑制度在清末變革的緣由

1．晚清人們追求平等的思潮要求量刑平等

傳統(tǒng)社會(huì)中，人際之間的不平等主要體現(xiàn)在三個(gè)領(lǐng)域:一是家庭內(nèi)部的尊卑之別;二是社會(huì)階層中的良賤之分;三是同為良民中的官僚貴族與庶民之分。在傳統(tǒng)司法中，身份不同者的行為不僅在定罪上不同，更在量刑上有區(qū)別。但到了近代社會(huì)，隨著中西文化在沖突與碰撞中融通，西方社會(huì)人際平等的觀念也極大影響了一部分先進(jìn)的中國(guó)人，他們將追求平等視為一種理想，而不再盲目認(rèn)同人際之間不平等的秩序。這種思想對(duì)于量刑制度影響的集中表現(xiàn)就是主張當(dāng)事人不得因?yàn)樯矸莸牟黄降榷绊懥啃痰钠降取?/p>

2．絕對(duì)法定刑制度的弊端

西方法律思想中的罪刑相適應(yīng)原則不僅要求在量刑時(shí)不再考慮行為人的身份問(wèn)題，也要求允許法官依據(jù)行為人的具體犯罪情節(jié)及其危害性來(lái)做出適當(dāng)?shù)牧啃?，但傳統(tǒng)刑法在法定刑的設(shè)定上采絕對(duì)法定刑制度，這不利于讓法官具體問(wèn)題具體分析，往往會(huì)導(dǎo)致具有不同犯罪情節(jié)及危害后果的行為人受到相同的處罰，因此，在法定刑的設(shè)定上必須改變傳統(tǒng)的絕對(duì)法定刑制度，才能使量刑能夠體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。

二、《大清新刑律》對(duì)傳統(tǒng)量刑制度的變革

(一)量刑立法的變化

1．相對(duì)法定刑的確立

傳統(tǒng)的絕對(duì)法定刑制度在大清新刑律中變?yōu)橄鄬?duì)法定刑。盡管與傳統(tǒng)刑法一樣，《大清新刑律》在法定刑的規(guī)定仍然采取了刑等制度，但大清新刑律中的刑等是具有一定幅度的刑等，不同于傳統(tǒng)刑法中的刑等是一個(gè)固定的刑點(diǎn)，這樣的立法規(guī)定擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。在刑種與刑等的變化上，大清新刑律的規(guī)定也有一個(gè)自由裁量的范圍。如《大清新刑律》18條關(guān)于犯罪中止的量刑是得免除本刑或減二等或三等。

2．量刑模式的變化

與傳統(tǒng)量刑制度相比，大清新刑律在量刑模式方面有兩個(gè)變化:

第一，增設(shè)了并科刑。傳統(tǒng)刑法規(guī)定被告人的數(shù)罪如發(fā)生在判決前，實(shí)行從重?fù)裥讨贫?，只有判決后的數(shù)罪才實(shí)行并科。而《大清新刑律》統(tǒng)一改為并科制度，這樣，傳統(tǒng)量刑制度的不合理之處就得到了糾正。合并科刑主要指數(shù)罪并罰的情形，做法是先對(duì)被告人的每個(gè)罪予以科刑，然后再進(jìn)行合并。合并有三種模式:一是吸收模式，即被告犯數(shù)罪，數(shù)罪中有死刑或無(wú)期徒刑之罪，則死刑或無(wú)期徒刑吸收無(wú)期徒刑或有期徒刑;二是限制加重模式，被告數(shù)罪皆為有期徒刑，則在總和刑期之下，單罪最高刑期之上，選擇適用于被告的最終刑罰;三是相加原則，即若被告所犯之罪中有自由刑，亦有財(cái)產(chǎn)刑，則兩刑皆科。上述三種量刑模式中，第一種模式從性質(zhì)上屬于并科，但在結(jié)果上類似于從重?fù)裥?，相加的做法在古代刑法中也存在，⑤只有限制加重原則是清末量刑模式的創(chuàng)造，改變了古代法律中對(duì)于數(shù)罪并罰量刑的罪刑不相當(dāng)狀態(tài)。

第二，增設(shè)了緩刑制度。與傳統(tǒng)量刑制度相比，大清新刑律變化的第二點(diǎn)為緩刑的適用。傳統(tǒng)刑法中自由刑的最短期限是徒一年。比自由刑輕的是笞杖刑等身體刑，因此傳統(tǒng)的刑種沒(méi)有短期自由刑。身體刑在近代刑制改革中被取消，代以短期自由刑。短期自由刑較笞杖刑而言，顯然較為文明，也能夠與犯罪行為較輕的危害性相適應(yīng)。不過(guò)短期自由刑也有其自身弊端，即有時(shí)非但不能起到改造犯人的效果，反而會(huì)誘導(dǎo)輕罪犯人，不利于犯罪人員的改造。因此，對(duì)短期自由刑的服刑人員可以實(shí)施緩刑，這就增加了司法人員在量刑時(shí)的選擇余地。緩刑在新刑律中被稱為猶豫行刑，《大清新刑律》第63條規(guī)定其適用條件為:被告受四等以下有期徒刑之宣告時(shí)，自審判確定日起于五年以下三年以上之期限內(nèi)，宣告猶豫執(zhí)行。

3．量刑情節(jié)的變化

在量刑情節(jié)方面，《大清新刑律》與傳統(tǒng)刑律相比，主要有這樣一些變化:

首先是立法增加了酌定情節(jié)的地位。《大清新刑律》第54條規(guī)定，“凡審按犯人之心術(shù)及犯罪之事實(shí)，其情輕者得減本刑一等或二等”。與法定情節(jié)不同的是，這一情節(jié)的內(nèi)容并不是具體明確的。究竟何種情況才可以算“情輕”，法律沒(méi)有進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，而需要法官在司法實(shí)踐中進(jìn)行斟酌決定，此即為酌定量刑情節(jié)。當(dāng)然為了避免司法官員濫用酌定量刑情節(jié)侵害被告人的合法權(quán)益，法律規(guī)定的酌定情節(jié)只能是減輕情節(jié)，這有利于防止司法官員濫用權(quán)力加重對(duì)被告人的處罰。

其次是法定量刑情節(jié)的變化。與傳統(tǒng)法律相比，新刑律在法定量刑情節(jié)的變化表現(xiàn)為如下幾個(gè)方面:一是增加了累犯規(guī)定，《大清新刑律》第19條規(guī)定，“凡已受徒刑之執(zhí)行，更犯應(yīng)宣告有期徒刑之罪者為再犯，依本刑加一等。但有期徒刑執(zhí)行既終或受無(wú)期徒刑及有期徒刑執(zhí)行一部免除后，逾五年而再犯者不在加重之限;凡三犯以上者依本刑加二等”。二是增設(shè)了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)等情節(jié)，《大清新刑律》第15、16條規(guī)定，“凡對(duì)于現(xiàn)在不正之侵害，出于防衛(wèi)自己或他人權(quán)利之行為不為罪，逾防衛(wèi)程度之行為得減本刑一等至三等;凡為避現(xiàn)在之危難及其他不能抗拒之強(qiáng)制，而出于不得已之行為不為罪，但加過(guò)度之害時(shí)得減本刑一等至三等”。三是增加了犯罪中止情節(jié)?！洞笄逍滦搪伞返?8條規(guī)定，“凡謀犯罪已著手而因己意中止者免除本刑或減二等或三等”。另外，傳統(tǒng)刑法中的法定量刑情節(jié)對(duì)于量刑所起的作用也有變化，自首由免其刑變?yōu)闇p本刑一等，而身份情節(jié)對(duì)量刑所起的作用減少，除了當(dāng)事人的年齡和身體狀況等情節(jié)還影響量刑以外，⑥其他可能影響法律面前人人平等的身份情節(jié)都不再對(duì)量刑產(chǎn)生影響。

(二)與傳統(tǒng)量刑制度的比較

1．法官量刑的自主權(quán)擴(kuò)大

清末修律將法定刑由絕對(duì)法定刑改為相對(duì)法定刑，一個(gè)重要的影響就是擴(kuò)大了審判人員在量刑方面的自由裁量權(quán)。在傳統(tǒng)的絕對(duì)法定刑模式下，犯人觸犯刑法的某一罪名，其刑罰的種類及嚴(yán)厲程度是固定的，司法官員只須為被告人選擇法定的罪名及考察一下法定的情形即可，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)是沒(méi)有任何自由裁量權(quán)的，盡管在司法實(shí)踐中，法官對(duì)于民間細(xì)故的審理可以行使一定的裁量權(quán)，但這一做法因無(wú)法律依據(jù)，因而其裁量的空間是非常有限的。在《大清新刑律》中，刑法分則關(guān)于某一種罪的法定刑是相對(duì)法定刑，不僅在刑等上有選擇權(quán)，而且在刑種上也有選擇權(quán)，有時(shí)選擇的范圍還非常大。而且，關(guān)于刑之加減與免除的幅度，也不是直接規(guī)定加減幾等，而是免刑或加減幾到幾等?？梢?jiàn)，司法官員的自由裁量權(quán)大大增加。

2．輕刑化思潮影響量刑制度

輕刑化思潮對(duì)量刑制度的影響主要表現(xiàn)為法定量刑情節(jié)中加重情節(jié)遠(yuǎn)少于減輕及免除情節(jié)，且加重的幅度要小于減輕的幅度，可以累減的較多，而可以累加的則較少。而且酌定情節(jié)只可以用來(lái)減輕刑罰而不可以用來(lái)加重處罰。其次，法定刑減輕是清末量刑制度的另一個(gè)特點(diǎn):以強(qiáng)盜罪為例，《大清律例》規(guī)定，“強(qiáng)盜未得財(cái)，杖一百，流三等里，若得財(cái)物，不分首從皆斬”。⑦《大清新刑律》第370條規(guī)定，“強(qiáng)盜，處一等到三等有期徒刑，傷人未至人死亡或篤疾者，處無(wú)期徒刑或二等以上有期徒刑。至人死亡或篤疾，或于盜所強(qiáng)奸婦女者，處死刑、無(wú)期徒刑或一等以上有期徒刑”。法定刑的減輕顯然是受到西方刑罰人道主義原則的影響，這并不能解釋為中國(guó)傳統(tǒng)法律中輕刑化的自然結(jié)果。中國(guó)傳統(tǒng)法律中，盡管唐律中的量刑遠(yuǎn)輕于秦漢時(shí)期，但宋元以后刑罰反而加重，因此中國(guó)傳統(tǒng)的法律不存在一個(gè)輕刑化的趨勢(shì)。當(dāng)然對(duì)于清末量刑制度中的此種輕刑化傾向，學(xué)界也有不同意見(jiàn)。朱勇教授認(rèn)為這種大幅度的輕刑化做法顯然也超出了當(dāng)時(shí)社會(huì)能夠接受的程度，民國(guó)時(shí)期的司法機(jī)關(guān)對(duì)于《暫行刑律》的輕刑化做法頗有微詞。上海地方審判廳呈文要求制定懲治盜匪的臨時(shí)法規(guī)，大意即為刑律的強(qiáng)盜罪多無(wú)死刑，因此難以制止盜匪猖獗之勢(shì)。北洋時(shí)期的統(tǒng)治者也廣泛制定刑事特別法，這些特別法與《暫行刑律》相比，無(wú)一例外都在法定刑的嚴(yán)厲程度上加重。朱勇教授亦以此認(rèn)為是清末刑律不適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)狀的體現(xiàn)。⑧筆者對(duì)這一觀點(diǎn)不能茍同，因?yàn)楸毖髸r(shí)期的刑罰苛重乃是因?yàn)楸毖髸r(shí)期的政府為武人政府，其統(tǒng)治時(shí)期國(guó)家一直未統(tǒng)一，抱著亂世用重典的教條而大量頒行特別法，這一做法本身即是逆歷史潮流之舉，不具有歷史的合理性，不能以后來(lái)的反動(dòng)來(lái)否定先前的進(jìn)步。

3．量刑平等逐漸取代不平等

傳統(tǒng)法律中，當(dāng)事人身份影響量刑的規(guī)定比較多，這些身份主要有官員與貴族的特殊身份、家庭成員之間的尊卑身份、婦女及老幼殘的自然身份。這三類身份中，家庭成員之間的身份是相對(duì)的，而特權(quán)者及老幼疾與婦女的身份則是絕對(duì)的。近代刑法在量刑情節(jié)的認(rèn)定上摒棄了傳統(tǒng)法人際之間不平等的做法。以行為人的絕對(duì)身份而言，特權(quán)者及婦女犯罪也不再優(yōu)待，清代特有的對(duì)旗人量刑時(shí)予以優(yōu)待的做法在大清新刑律中都被廢止。在涉及親屬相犯的法律關(guān)系中，取消或降低體現(xiàn)倫理等級(jí)的尊卑相犯在法定刑上的差別?！洞笄迓衫芬?guī)定，“普通人相毆，笞二十，毆祖父母、父母，處斬刑，二者相差15個(gè)刑等”。⑨而《大清新刑律》規(guī)定，普通人之間輕微傷害，處三等到五等有期徒刑，至尊親屬輕微傷害，處一到三等有期徒刑，只相差兩個(gè)刑等。這表明當(dāng)事人之間的身份關(guān)系雖然繼續(xù)對(duì)量刑起到影響，但這種影響已大大低于傳統(tǒng)法律中的影響。這反映出傳統(tǒng)社會(huì)的倫理綱常對(duì)法律適用的影響逐漸下降的走勢(shì)，也反映出近代西方法律思想中法律面前人人平等觀念對(duì)于清末修律者的影響，在法律演變的歷史上有明顯的進(jìn)步。

4．主觀情節(jié)所起的作用有所下降

與西方中世紀(jì)的法律不同的是，中國(guó)傳統(tǒng)的法律一直較為強(qiáng)調(diào)行為人的主觀因素在定罪量刑中的作用，這種作用甚至被強(qiáng)調(diào)到不合理的程度。如傳統(tǒng)法律允許防衛(wèi)無(wú)限度，在傳統(tǒng)法律中，正當(dāng)防衛(wèi)是不負(fù)刑事責(zé)任的，也不存在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膯?wèn)題?！洞笄迓衫芬?guī)定，“凡夜無(wú)故入人家內(nèi)，主家頓時(shí)殺死者，勿論”。⑩此即為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，但并不作為犯罪處理，再如法律允許自首可以免除刑罰，這些都是忽視行為客觀危害性的表現(xiàn)。而西方國(guó)家中世紀(jì)的法律在量刑上則對(duì)行為的客觀危害關(guān)注較多，而對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性關(guān)注不夠。一直到了近代社會(huì)，隨著刑事社會(huì)學(xué)派與刑事人類學(xué)派的興起，才開(kāi)始較多地考慮行為人的人身危險(xiǎn)性在量刑過(guò)程中的作用?！洞笄逍滦搪伞冯m然在立法上借鑒西方的刑律制度，不過(guò)在量刑情節(jié)的規(guī)定上，卻并沒(méi)有照搬西方的做法，而是適當(dāng)?shù)亟档土酥饔^因素對(duì)量刑的影響，表現(xiàn)為自首不再是免除處罰，對(duì)防衛(wèi)性傷害行為也不再完全作非犯罪化處理，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)及緊急避險(xiǎn)過(guò)度的行為仍然要承擔(dān)責(zé)任，但可以減輕處罰。

(三)《大清新刑律》量刑制度的不足

1．法定刑范圍過(guò)廣

《大清新刑律》規(guī)定的量刑幅度過(guò)大，如果在法定刑以外上下加減，會(huì)導(dǎo)致加減的結(jié)果與在原法定刑范圍內(nèi)的刑罰存在太大的懸殊，罪罰難以平衡。與傳統(tǒng)刑法相比，《大清新刑律》中的一罪數(shù)刑取代一罪一刑是清末修律的一個(gè)重要變化。這一制度可以有效涵蓋犯罪行為各種復(fù)雜的情節(jié)，較一罪一刑而言，更能夠通過(guò)司法行為實(shí)現(xiàn)罪刑相當(dāng)原則的要求。但賦予司法官員如此大的刑罰裁量權(quán)的前提是他們具有很高的法律素養(yǎng)及共同的法律教育背景，這才可以減少同罪不同刑的情形，但清末的司法官員大都沒(méi)有受到嚴(yán)格的法律職業(yè)訓(xùn)練，沒(méi)有達(dá)到能夠自由裁量的素質(zhì)。因此，《大清新刑律》中寬廣的法定刑范圍就顯得有些超前了。

2．無(wú)從重與從輕情節(jié)

由于法定刑由古代的絕對(duì)法定刑變更為相對(duì)法定刑，因此，法定刑范圍內(nèi)的量刑就由法官裁量，不過(guò)刑法總則關(guān)于量刑的規(guī)定卻也只有加重和減輕的情節(jié)，而沒(méi)有在法定刑范圍內(nèi)從輕及從重情節(jié)，這就使得法官的裁量無(wú)法可依，容易滋生法官的擅斷，不利于實(shí)現(xiàn)法律的公正。在法定減輕的情節(jié)中，減刑的幅度過(guò)大，且沒(méi)有規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取何種幅度，如對(duì)于中止犯的減輕和免除，沒(méi)有規(guī)定應(yīng)在何種情況下選擇減輕，何種情形下選擇免除。大理院的解釋例對(duì)加減刑做了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為加減刑可在法定刑幅度內(nèi)進(jìn)行，這不失為一種解決實(shí)際問(wèn)題的辦法。?但仍有不足，即這一解釋也許可以作為數(shù)個(gè)等級(jí)法定刑范圍內(nèi)選擇刑等的一種依據(jù)，但面對(duì)同一等級(jí)的法定刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何量刑，仍然無(wú)所裨益，因?yàn)榉ǘ啃糖楣?jié)中的加減都是稱加幾等或減幾等，而不是在同一等級(jí)內(nèi)從輕還是從重。筆者考察了民初的審判實(shí)踐，也難發(fā)現(xiàn)審判機(jī)關(guān)在同一法定刑內(nèi)量刑時(shí)有規(guī)律可循。

三、從民初的司法實(shí)踐看《大清新刑律》中的量刑制度

《大清新刑律》在清末雖然頒布，但尚未實(shí)施清王朝即告滅亡。民國(guó)初年，北洋政府將《大清新刑律》進(jìn)行簡(jiǎn)單修改為《中華民國(guó)暫行新刑律》加以援用。由于《暫行新刑律》中的量刑制度與《大清新刑律》的內(nèi)容并無(wú)不同，因此，民初司法實(shí)踐中的量刑制度可以看作是《大清新刑律》中量刑制度在實(shí)踐中的表現(xiàn)。當(dāng)然，民初的司法實(shí)踐材料卷帙浩繁，筆者不可能也沒(méi)有必要對(duì)所有這些材料都進(jìn)行研究分析。經(jīng)過(guò)慎重考慮，筆者選擇民初直隸高等審判廳審理的華洋訴訟中的刑事案件作為研究對(duì)象。理由如下:一是因?yàn)橹彪`高等審判廳是當(dāng)時(shí)司法系統(tǒng)中僅次于大理院的高級(jí)審判機(jī)構(gòu)，推事(法官)的法律素養(yǎng)較一般的司法官員高;二是高等審判廳并不審理一審案件，經(jīng)他們審判的都是上訴案件或抗訴案件，因此應(yīng)當(dāng)比基層審判機(jī)構(gòu)審理一審案件更加規(guī)范;三是案件的被告人為在華外國(guó)人，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)狀況下，中國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)于涉外案件的審理比審理單純的華人案件更加慎重。以上三點(diǎn)可以表明這一訴訟材料能夠最貼近立法的規(guī)定，因而具有較強(qiáng)的研究?jī)r(jià)值。直隸高等審判廳編的《華洋訴訟判決錄》共記載了九起刑事案件的判決，內(nèi)容如下表。?

序號(hào)案名案情處理結(jié)果理由1馮開(kāi)四丹藏匿被追攝人俄人阿克桑犯?jìng)卧熵泿诺劝负蠼?jīng)由馮開(kāi)四丹飯店逃走。馮開(kāi)四丹無(wú)罪馮開(kāi)四丹不知阿克桑為被追攝人。2李侃侵占日郵局包裹日郵局丟失一包裹，日警認(rèn)為系李侃所竊。李侃無(wú)罪釋放。日郵局未能提供李侃盜竊證據(jù)。3張逢春偽造岡田洋行圖記張逢春偽造岡田洋行圖記，捏開(kāi)該行收條，將與該行有業(yè)務(wù)關(guān)系之德記軍衣莊貨款支出挪用。張逢春偽造他人私文書，處五等有期徒刑四個(gè)月，侵占業(yè)務(wù)保管物，四等有期徒刑一年，合并執(zhí)行有期徒刑一年零四人月。挪用乃不得已，按心術(shù)與事實(shí)，屬情輕，依54條酌減392條之刑一等。4林杰成侵占保險(xiǎn)款項(xiàng)林杰成為英商永年人壽經(jīng)理，因用度窘迫挪用保除費(fèi)用，后要求賠付。林杰成判處五等有期徒刑五個(gè)月侵占行為情輕，依392年條第一項(xiàng)及54條科刑。5林杰成請(qǐng)求緩刑林杰成的五月刑期在折抵后剩余刑期為一月零十六日準(zhǔn)予緩刑三年具備刑法63條緩刑條件6架利的姆等詐財(cái)及偽造貨幣未遂架利的姆、呢忌緬士以爛紙充作假幣詐騙王永慶、張毓梓等財(cái)物等詐財(cái)及偽造貨幣未遂。架利的姆、呢忌緬士以共同詐財(cái)處三等有期徒刑四年;王永慶、張毓梓以偽造貨幣未遂處三等有期徒刑三年，偽造外國(guó)貨幣未遂處四等有期徒刑二年，應(yīng)執(zhí)行四年。架利的姆、呢忌緬士詐財(cái)既遂，情罪不輕，無(wú)從新理由;王永慶、張毓梓受詐欺未遂，減本刑一等。7朱克明偽造順泰洋行圖章朱克明偽造三聚盛等號(hào)圖章詐騙順泰洋行財(cái)物。朱克明處三等有期徒刑三年零六個(gè)月。偽造私文書與詐欺取財(cái)想象的俱發(fā)罪。8架利的姆等詐財(cái)及偽造貨幣未遂由大理院發(fā)回判決案情同上“6”架利的姆、呢忌緬士以共同詐財(cái)處三等有期徒刑四年;王永慶、以偽造貨幣未遂處三等有期徒刑三年，偽造外國(guó)貨幣未遂處四等有期徒刑二年，應(yīng)執(zhí)行四年。張毓梓以偽造貨幣未遂處四等有期徒刑一年零六個(gè)月，偽造外國(guó)貨幣未遂處五等有期徒刑十個(gè)月，應(yīng)執(zhí)行二年。王永慶使他人受人之詐欺，情節(jié)較重;張毓梓雖于法無(wú)可恕，其情可憫。9架利的姆逃脫未遂架利的姆因詐財(cái)罪入獄，實(shí)施逃脫，未遂被獲。架利的姆處五等有期徒刑兩個(gè)月，與前詐財(cái)罪合并執(zhí)行未遂應(yīng)予減等。

上表總共列出了九起案件的判決資料。除前面兩起案件被告人被認(rèn)定無(wú)罪，從而不涉及量刑以外，其他七起案件都涉及量刑問(wèn)題。在案件3的判決書中，認(rèn)定張逢春行使偽造他人私文書，該罪名的法定刑是五等有期徒刑，五等有期徒刑的法定刑度是一年以下、一月以上，審判廳最終對(duì)被告量刑四個(gè)月，為何是四個(gè)月而不是其他的刑期，判決書中沒(méi)有交代理由。而張逢春同時(shí)犯有侵占業(yè)務(wù)保管物之罪，該罪的法定刑是三等以下有期徒刑，即可以判處三等、四等或五等有期徒刑。因被告具有挪用目的較為正當(dāng)及審查后及時(shí)交出挪用物等表明其“心術(shù)”正當(dāng)及情節(jié)較輕等酌定減輕情節(jié)，因此，審判廳依據(jù)法律規(guī)定減輕其刑一等，裁量為有期徒刑四等，這表明大理院解釋主張減刑可以在法定刑范圍內(nèi)進(jìn)行在實(shí)踐中得到了遵循。

在案件4的判決書中，林杰成被判處五等有期徒刑五個(gè)月。侵占罪的法定刑為三等以下有期徒刑，但因林杰成有悔過(guò)行為，故而從輕判處五等有期徒刑。這仍然是在法定刑范圍內(nèi)的減刑。五等有期的法定刑是一年以下一月以上，判處五個(gè)月是合法的，但理由何在，我們同樣不得而知。林杰成后來(lái)申請(qǐng)緩刑，獲得審判機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，因?yàn)榱值那楣?jié)符合宣告緩刑條件，因此，對(duì)其宣告緩刑是有法律依據(jù)的。

案件6中架利的姆因詐財(cái)罪被處三等有期徒刑四年。詐財(cái)罪的法定刑為三等以下有期徒刑，即三等、四等、五等有期徒刑，原判處四等有期徒刑一年六個(gè)月，二審改判。改判理由為犯罪既遂，且罪情不輕。三等有期徒刑為三至五年，宣判四年是合法的。王永慶等犯?jìng)卧焱ㄓ秘泿抛镂此欤幦扔衅谕叫倘?，偽造流通中?guó)之外國(guó)通用貨幣未遂，處四等有期徒刑二年，前罪的法定刑為無(wú)期徒刑或二等以上有期徒刑，但因未遂，得減既遂罪一等或二等，后罪的法定刑為三等以上有期徒刑，兩者俱為未遂減本刑一等，這也是有法律依據(jù)的。

案件7中朱克明行使偽造私文書與詐欺取財(cái)想象的俱發(fā)罪，處三等有期徒刑三年零六個(gè)月，詐財(cái)為三等以下有期徒刑，偽造私文書為五等有期徒刑，從重選擇詐財(cái)罪定罪處罰。三等有期徒刑為三年到五年，實(shí)處三年零六個(gè)月。

案件8中張毓梓處四等有期徒刑一年六個(gè)月，另處五等有期徒刑十個(gè)月，兩者并罰，實(shí)處二年，結(jié)果符合限制加重的做法。張毓梓的量刑較輕，理由是犯意為他人引誘，主觀上有可憫性，這是運(yùn)用酌定量刑情節(jié)對(duì)被告人從輕量刑的實(shí)例。

案件9中架利的姆最終的宣告刑是五等有期徒刑兩個(gè)月。逃脫罪的法定刑是四等以下有期徒刑，減一等即為五期徒刑。五等有期徒刑的期間是一年以下一個(gè)月以上，判處二個(gè)月是合法的。

通過(guò)對(duì)上述案件中量刑實(shí)踐的考察，我們認(rèn)為民初的量刑實(shí)踐與立法基本上是保持一致的。酌定量刑情節(jié)確實(shí)發(fā)揮了作用，且沒(méi)有以酌定量刑情節(jié)加重處罰被告人的情形。法定量刑情節(jié)不僅影響到法定刑外的加減，也影響到法定刑內(nèi)刑等的選擇，甚至還影響到同一刑等內(nèi)刑期的選擇。由此可見(jiàn)，雖然清末的量刑沒(méi)有從重與從輕的規(guī)定，但大理院對(duì)于量刑模式與量刑情節(jié)的擴(kuò)大解釋還是在一定程度上能夠彌補(bǔ)這一缺陷的。

注釋:

①本文關(guān)于《大清新刑律》的條文全部引自高漢成的博士論文《簽注視野下的大清新刑律》中的附則部分。

②盡管傳統(tǒng)法律在條文中有從重處斷的規(guī)定，但此處的從重處斷實(shí)際上不是在法定范圍內(nèi)的從重處斷，而是被告人犯數(shù)罪時(shí)選擇一個(gè)刑罰較重的罪名來(lái)定罪量刑，實(shí)際上是對(duì)數(shù)罪并發(fā)時(shí)的一種處罰，與現(xiàn)代刑法的從重量刑完全不同。

③酌定情節(jié)本身就是法律沒(méi)有明文規(guī)定的量刑情節(jié)。我國(guó)現(xiàn)代刑法承認(rèn)酌定量刑情節(jié)的合法地位。

④中國(guó)傳統(tǒng)法律關(guān)于再犯、三犯的規(guī)定相當(dāng)于現(xiàn)代累犯制度，參見(jiàn)許鵬飛:《比較刑法綱要》，商務(wù)印書館1936年版，第200頁(yè)。

⑤古代刑法中若被告人先犯當(dāng)處自由刑之罪，在執(zhí)行過(guò)程中又犯應(yīng)處笞杖刑之罪，則直接施以笞杖刑，此即為相加做法。

⑥《大清新刑律》第49、50條規(guī)定，凡16歲以上、20歲未滿之犯罪者，得減本刑一等;凡聾啞及滿80歲之犯罪者，得減本刑一等或二等。

⑦關(guān)于強(qiáng)盜罪的規(guī)定，參見(jiàn)田濤，鄭秦點(diǎn)校:《大清律例·刑律·強(qiáng)盜》，法律出版社1999年版，第377頁(yè)。

⑧關(guān)于清末刑律不適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)狀的體現(xiàn)，參見(jiàn)朱勇:《理性的目標(biāo)與不理智的過(guò)程——論＜大清新刑律＞的社會(huì)適應(yīng)性》，載張生主編:《中國(guó)法律近代化論集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年出版，第311頁(yè)。

⑨參見(jiàn):田濤，鄭秦點(diǎn)校:《大清律例·刑律》，法律出版社1999年版，第443－455頁(yè)。

⑩同上注，第413頁(yè)。

?周少元教授認(rèn)為，民初大理院曾經(jīng)對(duì)加減例做出兩種解釋，前一解釋不承認(rèn)加減可以在法定刑范圍外內(nèi)進(jìn)行，但后一種解釋認(rèn)為可以在法定刑范圍內(nèi)加減，其目的就是為了彌補(bǔ)刑法無(wú)從重從輕量刑模式的不足。參見(jiàn)周少元:《欽定大清刑律研究》，中國(guó)政法大學(xué)博士學(xué)位論文，第133頁(yè)。

?參見(jiàn)直隸高等審判廳編:《華洋訴訟判決錄》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第329－368頁(yè)。