王仰光

（山東財經大學法學院，山東濟南 250014）

論通謀虛偽意思表示
——從虛構房屋交易貸款案件說起

王仰光

（山東財經大學法學院，山東濟南 250014）

虛構房屋交易貸款案件涉及合同的效力在實踐中爭議較大，主要原因是未認識到該案件的性質屬于通謀虛偽的意思表示，通謀虛偽意思表示在當事人之間無效，但不能對抗善意第三人。通謀虛偽意思表示在我國現行法中沒有明確的規(guī)范，未來制定民法典時應明確虛偽意思表示在當事人之間的效力、針對善意第三人的效力，并對隱藏行為進行規(guī)范，特別應強調虛偽意思表示的當事人不得獲益的原則。

通謀虛偽；意思表示；善意第三人；民法典

一、虛構房屋交易貸款案件合同效力判斷的兩難困境

虛構房屋交易貸款是指房屋的所有權人為了獲取貸款，采取虛構房屋交易的事實，與名義買受人簽訂房屋買賣合同并辦理房屋過戶登記手續(xù)，以名義買受人的名義向銀行申請購房抵押貸款，從而獲取或者以更小的利息代價獲取銀行貸款歸本人（即名義的房屋出賣人）使用，而后名義買受人往往與名義出賣人簽訂房屋租賃合同，名義上的買受人支付房租，房租的數額大體相當于房貸的每月的分期付款，房屋也往往由本人繼續(xù)占用的行為。因當事人直接以房屋抵押獲取貸款的困難較大并且利率較高，在國家貸款政策向房屋買賣傾斜的情況下，采取這一方式不但簡單易行，而且可以享受到房貸政策的優(yōu)惠，融資成本較低，這一現象在實踐中比較普遍。

但對于虛構房屋交易貸款合同的效力問題，盡管可以明確其屬于通謀虛偽的意思表示，但為了防止貸款合同無效導致?lián)：贤瑹o效對債權人的損害，局限于現行的法律規(guī)定，實務上認為不易輕易認定貸款合同無效。因為如將貸款合同認定為無效合同，則擔保合同亦會無效。這樣的結果會使實際套取銀行貸款的借款人的保證人免除或部分免除保證責任，債權人銀行的利益無法得到保護。房屋買賣合同和貸款合同屬于可變更、可撤銷的合同，利益受損害方當事人可以請求法院撤銷合同［1］。但無法回避的一個問題是，已經成立的合同是否有效，這本身是一個法律評價，認定合同有效反映法律對該行為的積極地評價，但虛構房屋交易貸款則顯然不屬于法律積極肯定的事情。如何認定合同的效力出現了兩難困境，肯定合同的效力然而卻反對其中的行為，如何解決眾說紛紜。［2］筆者認為，主要是未能有效的區(qū)分合同種類及合同的效力，實際上在這一過程中存在四個合同：房屋買賣合同、房屋租賃合同、貸款合同及擔保合同。房屋租賃合同及房屋買賣合同在當事人之間無效，但該無效不得對抗善意第三人；貸款合同及擔保合同是否有效取決于其本身，不受房屋買賣合同的影響。而對于貸款合同及擔保合同的效力的判斷如果明確其不受房屋買賣合同效力的影響，在審判實踐中則問題不大，但關鍵的問題是如何理解房屋買賣合同在當事人之間無效，但該無效不得對抗善意第三人的意思。對其的理解即是如何理解虛偽意思表示及其法律后果的問題，因此撰文對此進行論述。

二、通謀虛偽意思表示的界定

通謀虛偽意思表示是指表意人與相對人通謀而作出的虛偽的意思表示［3］109。與心中保留相同的是二者皆屬于非真意的意思表示，不同點是有沒有與相對人通謀。

（一）通謀虛偽表示的構成要件

通謀虛偽意思表示應具備以下構成要件：第一，存在意思表示。第二，表示與意思不符；第三，與相對人通謀進行非真實得意思表示。［4］p359－360通謀是指表意人與相對人之間在進行意思表示時，不僅了解對方的意思表示是不真實的，而且相互之間存在意思的聯(lián)絡；如果雙方沒有通謀，盡管雙方存在單獨虛偽表示，仍不成立通謀的虛偽意思表示。但也應當明確，表意人及第三人是否以欺騙相對人為目的并不影響虛偽意思表示的成立。此處所指的相對人，不限與表意人只能作為另一方當事人，如果契約當事人的一方，為另一方的代理人，在訂立合同時，其當事人一方面可依自己的資格進行意思表示，另一方面以對方代理人的資格進行另一意思表示，也可以成立通謀虛偽意思表示。［5］385在相對人有數人時，需要全體通謀方成立虛偽的意思表示。

（二）通謀虛偽表示的適用對象

1．通謀虛偽意思表示不僅包括意思表示，還準用于意思通知及觀念通知

通謀虛偽的意思表示適用對象包括契約、合同行為和有相對人的單獨行為，對于無相對人的意思表示因為無通謀的可能性，自然不在適用范圍之內。但除了意思表示外，其還適用意思通知及觀念通知。

2．不適用通謀意思表示的情形

第一，采用表示主義及高度交易安全的行為不適用于通謀虛偽的意思表示。為了保障公眾的信用及交易的安全，有時需要犧牲當事人的利益，采取表示主義的行為，例如在公司成立后的認股行為、股票交易行為及票據行為等具有高度交易安全的，不得主張?zhí)搨我馑急硎径鲝垷o效。

第二，身份上行為。身份上的行為事關雙方的基本人權，有些國家的法律為尊重當事人意思自治而規(guī)定身份上的行為不適用虛偽意思表示的規(guī)范。如日本《民法典》第742條第1項規(guī)定，因錯認人等其他事由，在當事人間本來沒有結婚的意思而締結婚姻的，無效。

三、通謀虛偽意思表示的效力

虛偽的意思表示在當事人之間及對第三人之間的效力不同，應分別論述。但在論述之前，應明確的是，下面的論述僅涉及法律行為構成要件中意思表示的效力，而不涉及意思表示之外的構成要件，如要物合同包括意思表示及物的交付，下面對虛偽的意思表示的效力的分析不涉及物的交付。

（一）虛偽意思表示在當事人之間的效力

虛偽意思表示在當事人之間通常為無效。如我國臺灣地區(qū)“民法典”第87條第1項，日本民法典第94條第1項等均如此規(guī)定。因為相對人已經知道對方的意思表示不是其真意，意思表示的無效不會損害當事人的利益。當然善意第三人可以主張?zhí)搨我馑急硎居行?，但該主張不會改變虛偽意思表示在當事人之間的無效。在表意人基于虛偽的意思表示給付財產時，可以不當得利要求相對人進行返還。如果債務人為逃避債務，與他人通謀虛偽處分其財產，債務人的債權人享有撤銷權，在這種情形下，債權人可以撤銷該行為；而債務人不得以其為虛偽的意思表示無效，而否定債權人的撤銷權。

（二）虛偽意思表示對第三人的效力

通謀虛偽意思表示因第三人善意與否，效力不同。

1．對于惡意的第三人無效。因為惡意的第三人已經知道其為虛偽的意思表示，對其無效不會損害其利益。

2．當事人不得以其無效對抗善意的第三人。因為第三人并不知情而信賴該意思表示行事，如果其無效可以對抗善意第三人，則善意第三人將會受到無法預料的損害。應明確的是，此處所說的，虛偽表示不得對抗善意第三人，僅是排除基于虛偽表示的無效原因，其他無效原因存在時，仍可以導致其無效。在此需要明確第三人的范圍及善意的判斷。

（1）第三人的范圍。第三人是指虛偽意思表示的當事人以外的人中，基于虛偽的意思表示產生的法律關系而取得了獨立的、法律上的利害關系的人。是否屬于此處的第三人，由第三人負擔舉證責任。此處所指的當事人，不僅包括本人及其代理人，還包括概括性繼承其地位的人。［6］106－107第三人包括以下幾類人：第一，取得標的物物權的人。比如標的物所有權人、抵押權人等。第二，對虛偽表示的標的物實施了扣押的債權人，但如果僅僅為虛偽表示當事人的債權人，則并不屬于此處所指的第三人。第三，從直接受讓人處受讓標的物的人。在這種情形下，不論直接第三人是否善意，只要轉受讓人善意，表意人就不能以虛偽表示的無效對抗轉受讓人。為了貫徹保護善意第三人，如果直接第三人善意，而轉受讓人為惡意時，表意人依然可以受到保護。第四，第三人利益合同的受益人不屬于此處所指的第三人。在第三人利益契約中，第三人雖可獨立享有向債務人請求給付的權利，但其權利的基礎是債務人與債權人之間的合同；既然虛偽表示在當事人之間無效，受益的第三人雖為善意，債務人也可以基于合同所產生的抗辯權進行抗辯，對抗善意第三人。因此第三人不包括第三人利益合同的受益人。

（2）善意的判斷。善意是指不知情，即第三人知道通謀虛偽表示當事人的行為，但不知道其實際上是虛偽的意思表示。對于善意的判斷時間是第三人與虛偽表示的行為發(fā)生利害關系時，即使此后知道了存在虛偽的意思表示，也不影響第三人的權利。對于善意應采取推定的方式，但允許相關當事人舉證證明第三人惡意而推翻該推定。

但問題是，第三人雖然善意，但存在過失時是否還保護其利益？主要有兩種觀點，一種觀點認為第三人只要是善意即可，無論其有無過失均保護其利益。［5］388這種觀點的理由是，法律未規(guī)定第三人必須無過失，而且在保護表意人和第三人之間進行選擇時，因為表意人是故意虛偽表示的主體，所以第三人的過失不應當成為不保護他的原因。另一種觀點是第三人不僅需要善意，還必須無過失才能得到法律的保護。［6］106－107其理由是，法律規(guī)定不得對抗善意第三人的原因在于，對于外觀的信賴要進行保護必須具有正當性，在第三人信賴是否具有正當性與表意人的歸責性進行衡量后，再決定保護誰具有妥當性，因此應將第三人的過失作為判斷的要件。筆者認為，在保護善意的第三人時，第三人能否得到保護取決于公示的效力。如果法律規(guī)定公示具有絕對的公信力，第三人過失不應作為是否保護其利益進行衡量的要件；如果公示僅具有相對的公信力，則應將第三人的過失作為衡量是否保護其合法權益的要件。我國物權法對于動產將交付作為公示方法的要件，對于特殊的動產如船舶、飛行器和機動車采取登記對抗主義，而對于不動產原則上采取了登記要件主義。因此是否將第三人的過失作為衡量的要件，則依據動產和不動產而有不同，對于不動產和一般動產，因為法律確定了其公示的公信力，第三人依據登記的公信力進行交易，即不存在所謂的過失問題，所以也不需要將第三人的過失作為要件；對于特殊的以登記作為對抗要件的動產，如果第三人依據占有人作為交易的相對人時，因為登記只是這些動產的對抗要件，所以第三人可以取得標的物的所有權，不存在過失的問題；如果其與動產的登記所有人進行交易，則與其法律上的所有權人進行交易，所以不論其是否存在過失均可有可能獲得所有權，在此需要將第三人的過失作為衡量的要件。

（3）不能對抗。不能對抗是指虛偽意思表示的當事人及其他人均不能對抗善意第三人，主張?zhí)搨我馑急硎緹o效；而第三人則即可以主張?zhí)搨我馑急硎緹o效，也可以主張?zhí)搨我馑急硎居行?。當然如果其主張?zhí)搨我馑急硎緹o效，則不得撤回該意思表示。

在第三人未主張?zhí)搨我馑急硎緦ζ錈o效之前，其對第三人有效；善意第三人不知道存在虛偽的意思表示，受讓基于虛偽意思表示的權利的行為有效。如果第三人將基于虛偽意思表示的權利讓他人時，在未得到受讓人同意的情況下，不得主張?zhí)搨我馑急硎緹o效；否則受讓人可以追究第三人違約的責任。因為讓與權利的前提是權利的有效存在，如果將權利是否有效的決定權交由一方行使而其本身不需要承擔責任的話，則無法保證相對方的利益。

另外，因為善意第三人享有可以對任何人主張?zhí)搨伪硎居行У臋嗬栽谏埔獾谌瞬恢挂蝗藭r，其中一人或者數人主張?zhí)搨我馑急硎緹o效時，并不影響其他人主張?zhí)搨我馑急硎居行Ф碛械臋嗬?/p>

（三）通謀虛偽意思表示的撤銷及消滅

1．通謀虛偽意思表示具有可撤銷或者無效的事由時，可以撤銷其意思表示或者主張其無效

虛偽意思表示僅在當事人之間無效，因善意第三人的出現而具有了按有效對待的可能性。但如虛偽意思表示因當事人屬于無行為能力而無效，屬于限制行為能力人所為的超出其行為能力的行為，或者因重大誤解、顯失公平或者存在欺詐、脅迫等具有可撤銷的事由或者無效的事由時，可以撤銷虛偽意思表示或者主張其無效。

2．通謀虛偽意思表示的消滅

通謀虛偽意思表示可以當事人之間相反的意思表示而消滅，但是其消滅不得對抗善意的具有利害關系的第三人。比如雙方虛偽意思表示轉移房屋的所有權，而后合意消滅其合同，但如果未涂銷登記或者未進行歸還原主的轉移登記，將無法阻止第三人的善意。

（四）隱匿行為

虛偽意思表示，隱匿他項法律行為的，適用關于該項法律行為的規(guī)定。虛偽意思表示的當事人，如果在虛偽意思表示中存有欲為其他法律行為的，稱其為隱匿行為。例如假裝買賣而實為贈與，則買賣行為為虛偽意思表示，贈與為隱匿行為。在這種情形下，假裝的行為無效，隱匿的行為是否有效，則適用關于該種行為的規(guī)定。隱匿行為即可能是種類的隱匿，比如實為借貸而假裝投資；也可能是條件的隱匿，比如為少交稅款實為高價而假裝依較低的價格交易。隱匿行為在當事人之間有效，但不能對抗善意第三人，即對善意第三人應承擔虛偽表示的責任。當然，隱匿行為的效力主要是關于民事行為的效力，而不涉及該行為所可能涉及的行政責任及刑事責任。

四、通謀虛偽意思表示在現行法中請求權的基礎

對于虛偽意思表示在現行法中的規(guī)范，我國學者之間意見不一。有學者認為我國沒有承認虛偽的意思表示。我國《民法通則》第58條第7項規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的，實質上是脫法行為，以隱藏非法目的為構成要件，而不是以隱藏另一法律行為為構成要件。［7］487

也有學者認為我國的相關民事立法并沒有明確規(guī)定虛偽表示。［8］475但認為我國《民法通則》及合同法上所說的“以合法形式掩蓋非法目的”，基本上屬于我國臺灣地區(qū)民法典、日本民法典上的“虛偽表示”。對于該規(guī)范的解釋，認為主要規(guī)范兩類行為，第一，為達到違法目的而實施的民事行為；第二，為達到違法的目的以一個偽裝的民事行為掩蓋另一真實的行為。［9］165但作此解釋不能完全令人信服：第一，該項法律規(guī)定只能將其解釋成虛偽表示的一種情形，對于以合法形式掩蓋合法目的的行為未能包括在內。所以，即使認為該項規(guī)定是規(guī)范虛偽表示的學者，也認為其范圍不及虛偽意思表示。［8］515第二，脫法行為在本質上為法律解釋的問題。所以，正如德國學者Flume所言，“脫法行為的問題，實際上就是法律解釋的問題。就民法而言，一個獨立脫法行為的理論根本不能存在?！保?］288第三，在脫法行為中，偽裝的民事行為應當無效；被偽裝的民事行為掩蓋的真實的民事行為，如果不違反法律可以有效；如果違反法律，也應無效。但是，依據我國民事行為無效理論，無效民事行為是指自始、當然、確定不發(fā)生效力的民事行為。雖然無效民事行為分為絕對無效民事行為和相對無效民事行為，①應予說明的是，在我國相對無效法律行為存在兩種理解，第一種觀點，相對無效是指可撤銷可變更的法律行為，如龍衛(wèi)球：《民法總論》（第二版），中國法制出版社2002年版，第520頁。第二種觀點認為，無效理由只涉及特定當事人的利益，而不涉及社會公共利益，只能由該特定當事人主張無效。如我國臺灣學者鄭玉波：《民法總則》，三民書局2002年版，第423頁。本文采取第二種觀點，因為采取第一種觀點更無法解釋民事行為只有特定的第三人可以主張無效的問題，而且與我國現行的制定法不符。但即使在相對無效民事行為也只是應由第三人主張無效。但第三人能否則主張該行為有效，存有爭議，即使該學者所主張的惡意串通損害第三人利益在我國也界定為無效民事行為，并未明確規(guī)定第三人可以主張該民事行為有效。［9］163第四，善意取得制度的適用范圍的限制。我國《物權法》第106條規(guī)定了物權的善意取得制度，但該制度的適用受到以下規(guī)定的限制：（1）轉讓的動產或者不動產按照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人；（2）第三人受讓該不動產或者動產時是善意的；（3）以合理的價格轉讓。在轉讓的動產或者不動產未按照法律規(guī)定登記或者交付的情形下，即使當事人進行虛偽的意思表示，善意第三人依然無法得到保護。另外，善意取得僅適用于物權，對于債權并未善意取得的規(guī)范。而通謀虛偽意思表示在當事人之間無效的主要實益在于未設善意取得的情形，因此在現行成文法中未能對所有的善意第三人進行法律的保護，所以有必要在我國的制定法中確立虛偽意思表示的規(guī)定。

五、通謀虛偽意思表示的立法規(guī)范

在我國民法典總則篇中規(guī)范虛偽意思表示在目前來看屬于較為現實的規(guī)范，采用大陸法系民法典的立法技術在我們目前看來屬于大勢所趨。如果這樣的判斷是正確的話，筆者認為采用我國臺灣地區(qū)“民法典”的規(guī)定較為妥當，我國己經出臺的兩部“民法典”草案中也在總則篇規(guī)范了通謀虛偽的意思表示。全國人大常委會法制工作委員會的《中華人民共和國民法（草案）》第66條規(guī)定：“虛偽的意思表示，表意人不得主張該意思表示無效，但相對人知道或應當知道該意思表示與其真實意思不一致的除外。”遺憾的是，這條規(guī)定未能明確虛偽的意思表示對第三人的效力，而且沒有規(guī)范隱藏行為。中國民法典研究課題組的《中國民法典：總則編條文建議稿》第130條規(guī)定：“表意人與相對人通謀所為的虛假的意思表示無效，但表意人和相對人不得以其無效對抗善意第三人?！痹摋l款明確規(guī)定了虛偽意思表示在當事人之間的效力及對善意第三人的效力；但美中不足的是，沒有明確隱藏行為的法律適用，而且未明確虛偽意思表示一方可否主張行為的無效。如果我們采用這種立法方式，勢必要求學者對此作出更詳盡的解釋，除了立法的機會成本外，這種解釋成本在立法時也需要我們進行考慮，因為這畢竟是對社會總資源的消耗。如果要避免或者減少這種情形，則必須在立法時做更為詳盡的規(guī)范。第二，在學者觀點有分歧且裁判者有意或者無意違反法律精神裁決案件時，相關當事人的利益將受到損害。比如因為欠缺一方當事人惡意主張行為無效而獲得非法利益的行為的規(guī)定，可能會導致虛偽意思表示的一方主張行為無效，而使自己獲益。這有違任何人不得因自己之不法行為而獲得利益的法治精神。

因此，筆者建議應如此規(guī)定通謀虛偽的意思表示：一、表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏它項法律行為者，適用關于該項法律行為之規(guī)定。二、虛偽意思表示的當事人不得就虛偽意思表示對他方當事人主張權利，除非其主張的目的是引起行為無效且不能從虛偽意思表示中獲得任何利益。

［1］ 北京市高級人民法院民二庭．關于北京市法院審理的涉及個人購房貸款按揭案件相關情況的調研報告［EB／OL］．［2009－12－25］．http：／／www．zwmscp．com／list．asp unid＝6485．

［2］ 蘇國華．“套貸”民事案件的執(zhí)行風險及應對［C］／／最高人民法院應用法學研究所．人們法院案例選（月版）．北京：中國法制出版社，2009：146－151．

［3］ 梅仲協(xié)．民法要義［M］．北京：中國政法大學出版社，1998．

［4］ 王澤鑒．民法總論［M］．北京：中國政法大學出版社，2001．

［5］ 史尚寬．民法總論［M］．北京：中國政法大學出版社，2000．

［6］ ［日］山本敬三．民法講義Ⅰ總則［M］．解亙譯，北京：北京大學出版社，2004．

［7］ 龍衛(wèi)球．民法總論［M］．北京：中國法制出版社，2002．

［8］ 李永軍．民法總論［M］．北京：法律出版社，2006．

［9］ 魏振瀛．民法［M］．北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2007．

On Misrepresentation Initiated from the Fictional Loan Cases of Housing Transactions

WANG Yang－guang

（School of law，Shandong University of Finance and Economics，Jinan 250014，China）

It is controversial whether the fiction of house transactions is valid or not．The main reason is we don’t define it as misrepresentation，misrepresentation shall be invalid between the parties，but it is not against the bona fides third party．We have not regulated the misrepresentation，when we draft the civil code，we should regulate the misrepresentation and we should regulate the rights and obligation between the parties，the bone fide third party’s rights，the act of concealment as well as the rule that the parties who make misrepresentation cannot benefit in particular．

misrepresentation；declaration of will；the bone fides third party；civil code

D923．6

A

1009－105X（2012）03－0064－05

2012－03－29

王仰光（1977－），男，法學博士，山東財經大學法學院副教授。