文 / 黃良才 / 中興通訊股份有限公司

作為技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，通信行業(yè)一直是專利沖突的主要戰(zhàn)場(chǎng)之一。而在過去的一年多時(shí)間里，除了“中華”兄弟之爭，可能就要數(shù)蘋果與三星間你來我往的專利侵權(quán)訴訟最?yuàn)Z人眼球了。

總體上而言，一臺(tái)時(shí)下主流的智能手機(jī)往往會(huì)使用到如下幾類技術(shù)專利：

（1）基帶技術(shù)專利，即通常業(yè)內(nèi)所稱的基本專利。這些專利技術(shù)實(shí)現(xiàn)了通信標(biāo)準(zhǔn)所定義的各項(xiàng)功能，手機(jī)每支持一種通信制式，就必須要使用到該制式下的基本專利技術(shù)，無論智能手機(jī)還是功能機(jī)均是如此；

（2）功能模塊技術(shù)專利，主要是指智能手機(jī)中普遍具有的功能性模塊，如WIFI、藍(lán)牙、GPS、各種音視頻編解碼器中所包含的專利。這些功能模塊雖然往往也存在一定的通用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)制，但是與基帶技術(shù)專利不同的是，這些功能模塊對(duì)于智能手機(jī)是按需配置的，設(shè)備商可以根據(jù)市場(chǎng)的需求靈活增減；

（3）用戶界面技術(shù)類專利，包括重要的用戶操作界面、方法、工業(yè)設(shè)計(jì)等，這些技術(shù)構(gòu)成了用戶對(duì)所用產(chǎn)品的第一印象，在智能手機(jī)越來越同質(zhì)化的今天，已經(jīng)成為設(shè)備商提高用戶粘度的重要砝碼。

而這次蘋果賴以起訴三星，并取得階段性勝利的專利武器，則均來自以上的第三分類，即用戶界面技術(shù)類專利，他們分別是'915“縮小放大”專利、'381“迅速返回”專利、'163“雙擊縮放”專利，以及保護(hù)iPhone前部設(shè)計(jì)的'677專利、保護(hù)iPhone后部設(shè)計(jì)的D'087專利和保護(hù)iPhone顯示屏設(shè)計(jì)的'305外觀專利。

從這些涉訴專利中，我們可以清楚地看到蘋果如何將自身優(yōu)異的用戶界面和工業(yè)設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)化成知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)，再將這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)化成市場(chǎng)競爭的武器，以及其自身訴訟策略的雛形。

基本專利不是萬能藥

在通訊行業(yè)，以往每當(dāng)提起企業(yè)的技術(shù)實(shí)力、專利資產(chǎn)的質(zhì)量，首先映入腦海的就是“基本專利”這個(gè)概念。根據(jù)IEEE的定義，基本專利是指設(shè)備兼容某一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必須會(huì)使用到的專利技術(shù)。而在普通人的理解中，基本專利則更傾向于被演繹成為一種侵權(quán)推定，即一款設(shè)備一旦聲明符合特定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，則必定會(huì)使用到覆蓋該標(biāo)準(zhǔn)的基本專利，一旦設(shè)備商未就這些專利的使用與權(quán)利人達(dá)成一致，則相應(yīng)的專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)則不可避免。從這一推定出發(fā)，基本專利也就順理成章地成為了當(dāng)今國際專利許可證貿(mào)易市場(chǎng)的主要標(biāo)的物，大多數(shù)企業(yè)間的專利交叉許可，均以覆蓋某一特定通訊制式的基本專利為許可標(biāo)的物，而一個(gè)通訊企業(yè)擁有基本專利數(shù)的多少，更是成為衡量其技術(shù)實(shí)力的重要參考指標(biāo)。

但是，事實(shí)上僅僅依靠這樣一種推定是不足以證明侵權(quán)事實(shí)的。技術(shù)實(shí)現(xiàn)過程是多種多樣的，無論是在英美法系國家還是大陸法系國家，專利侵權(quán)判定的主要內(nèi)容還是考察技術(shù)方案是否落入專利特定權(quán)利要求的保護(hù)范圍之內(nèi)，專利與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)照，可以作為證據(jù)鏈的一部分提交法庭，但是在實(shí)務(wù)中更多地只能在分配舉證責(zé)任階段發(fā)揮作用。

而與此同時(shí)，對(duì)于基本專利在使用過程中的諸多限制，也是不容回避的。

首先，大多數(shù)基本專利的專利性是存在瑕疵的。通訊技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之所以能夠發(fā)布，其內(nèi)容是經(jīng)過標(biāo)準(zhǔn)化組織相關(guān)工作組多次會(huì)議共同討論磋商的結(jié)果，這個(gè)過程存在著大量的提案間選擇、合并、修改過程，因此大多數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)所包含的技術(shù)內(nèi)容是特定的、不存在歧義的、本領(lǐng)域內(nèi)的普通技術(shù)人員能夠理解并加以實(shí)現(xiàn)的。而這也就決定了除了一些底層技術(shù)，絕大多數(shù)覆蓋標(biāo)準(zhǔn)的專利權(quán)利要求的創(chuàng)造性有可能會(huì)存在瑕疵。尤其是包括USPTO在內(nèi)的大多數(shù)專利局，也只在近幾年開始逐漸將標(biāo)準(zhǔn)組織提案納入最低檢索量范圍，在實(shí)踐中，利用標(biāo)準(zhǔn)提案成功對(duì)涉案專利權(quán)利要求的新穎性、創(chuàng)造性進(jìn)行挑戰(zhàn)的案例更是屢見不鮮。

從本次蘋果訴三星的涉訴專利中，我們可以很清楚的看到蘋果如何將自身的工業(yè)設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)載化為知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)，再成為市場(chǎng)競爭的武器。

其次，大多數(shù)基本專利的侵權(quán)可視度是較低的。我們知道通訊系統(tǒng)作為一種計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，無論是核心網(wǎng)側(cè)，還是空口上均存在著大量的計(jì)算機(jī)內(nèi)部實(shí)現(xiàn)過程。在司法實(shí)踐中，如何去舉證一個(gè)計(jì)算機(jī)內(nèi)部執(zhí)行過程侵犯特定的專利權(quán)利要求，是一個(gè)需要訴訟律師費(fèi)盡心思的問題。

再次，從權(quán)利要求的主張過程來看，目前絕大多數(shù)的基本專利都是附隨FRAND/RAND義務(wù)的，即基本專利權(quán)利人須在公平合理無歧視的條件下許可他人使用其所擁有的基本專利。暫且不論具體何為“公平合理無歧視”，僅這一聲明，就決定了權(quán)利人不能像利用普通專利那樣，隨心所欲地向他人提起專利侵權(quán)訴訟，在實(shí)務(wù)中，則體現(xiàn)為要求基本專利權(quán)利人必須首先與目標(biāo)被許可人進(jìn)行一段時(shí)間的磋商，證明無法就許可問題與對(duì)方達(dá)成一致后，才能訴諸法院。而就在這段寶貴的磋商時(shí)間內(nèi)，目標(biāo)被許可人就可能在不支付任何許可費(fèi)的情況下，獲得市場(chǎng)的先機(jī)。

最后更為重要的是，按照目前國際通行的許可證貿(mào)易慣例，對(duì)于基本專利的許可一般采用打包許可的方式，即在一份專利許可/交叉許可協(xié)議中，權(quán)利人需要將自己所擁有的全部覆蓋某一特定通訊制式的基本專利權(quán)利許可給對(duì)方，而無論是否在合同中進(jìn)行了特別列明。這種一次性許可的特性，就決定了基本專利權(quán)利人較難像普通專利那樣挨個(gè)地利用個(gè)體專利進(jìn)行許可或者訴訟，其數(shù)量上的價(jià)值只能在許可/交叉許可過程中作為一個(gè)整體進(jìn)行萃取。

不過，蘋果作為通信行業(yè)的后來者，也意識(shí)到了基本專利在特定情形下的對(duì)沖價(jià)值，近些年來也開始越來越積極地參與標(biāo)準(zhǔn)化活動(dòng)，并通過收購取得了不少基本專利資產(chǎn)，而這次訴訟中沒有首先使用基本專利進(jìn)行起訴，想必也是深思熟慮后的結(jié)果。

功能模塊專利的地雷

目前智能手機(jī)行業(yè)中，WIFI、藍(lán)牙、GPS、各種視音頻編碼器等已經(jīng)成為了主流配置。覆蓋這些重要功能模塊的專利與前文所述的基本專利有一個(gè)共同點(diǎn)，就是為了實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，這些功能模塊往往也是有一定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)制的，因此基本專利的優(yōu)缺點(diǎn)也會(huì)被移植到這些功能模塊的專利中。但是區(qū)別于基本專利廣泛分散于行業(yè)不同企業(yè)之中的現(xiàn)實(shí)，功能模塊專利的分散度比起基本專利要小很多。受制于芯片的量產(chǎn)能力，行業(yè)中能夠提供解決方案的廠商其實(shí)并不多，實(shí)現(xiàn)這些功能模塊功能的芯片往往是由特定的幾家芯片商提供的，設(shè)備商在采購芯片的時(shí)候，只要做好相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別與轉(zhuǎn)嫁，一般來說是可以在芯片層面就化解相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。即使有專利分散的情形發(fā)生，目前行業(yè)內(nèi)的主流做法是通過專利池聯(lián)營的方式將許可費(fèi)控制在一個(gè)合理的價(jià)格區(qū)間內(nèi)。因此，單個(gè)企業(yè)利用功能模塊專利開展許可證計(jì)劃或者到處興訟的案例，在目前的通訊行業(yè)中并不多見。

用戶界面專利決定產(chǎn)品特征

伴隨著通信產(chǎn)品的同質(zhì)化與用戶使用習(xí)慣的聚集，一項(xiàng)技術(shù)一旦成為市場(chǎng)的主流，覆蓋其之上的專利技術(shù)就成為了相當(dāng)有進(jìn)攻力的“武器”。這其中，涉及用戶界面和使用習(xí)慣領(lǐng)域內(nèi)的創(chuàng)新與爭奪正逐漸成為企業(yè)間專利戰(zhàn)爭的重要舞臺(tái)。

早先，RIM、微軟等就曾圍繞著諸如pushmail在內(nèi)的手機(jī)郵件技術(shù)進(jìn)行過曠日持久的訴訟，而這次蘋果利用其6件涉及用戶界面與產(chǎn)品外觀的專利進(jìn)攻三星，則更是將這種趨勢(shì)推向頂峰。

的確，蘋果的IOS系統(tǒng)及產(chǎn)品外觀深受用戶青睞，以至于其他競爭對(duì)手的產(chǎn)品必須對(duì)其加以一定程度上的模仿，才能吸引消費(fèi)者的垂青。但是這也從一個(gè)側(cè)面提醒了我們對(duì)于具有識(shí)別性、差異性設(shè)計(jì)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性。

一直以來，所謂的“自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)”一直魂?duì)繅?mèng)繞于諸多企業(yè)家的心中，中國企業(yè)為了掌握所謂的“自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，投入了大量的人力、物力、財(cái)力，開展全方位的技術(shù)研發(fā)。當(dāng)國外的通信巨頭公司拿著其擁有的基本專利清單來向中國企業(yè)索取專利許可費(fèi)的時(shí)候，中國企業(yè)曾將基本專利片面地理解為所謂“自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。當(dāng)中國企業(yè)熬過了受人牽制的2G時(shí)代，在3G時(shí)代開始發(fā)力于標(biāo)準(zhǔn)化活動(dòng)，并成功地在LTE時(shí)代擁有了一定的基本專利儲(chǔ)備時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)行業(yè)領(lǐng)先者們開辟了一個(gè)新的戰(zhàn)場(chǎng)，在這個(gè)新的戰(zhàn)場(chǎng)中，游戲規(guī)則是全新的，專利權(quán)人可以利用其所擁有的專利資產(chǎn)對(duì)競爭對(duì)手任意發(fā)動(dòng)打擊，而且其許可的自由度不受限制。

中國企業(yè)的出路

對(duì)于通訊企業(yè)的專利儲(chǔ)備戰(zhàn)略而言，應(yīng)該提出的問題應(yīng)該是企業(yè)自身的創(chuàng)新點(diǎn)究竟在哪里。

回到蘋果與三星的案例，蘋果很清楚其在通訊技術(shù)專利儲(chǔ)備方面的弱項(xiàng)，以及自身在現(xiàn)金流、工業(yè)設(shè)計(jì)、用戶界面設(shè)計(jì)方面的優(yōu)勢(shì)，因此，蘋果選擇從自己的強(qiáng)項(xiàng)出發(fā)，利用其優(yōu)勢(shì)資產(chǎn)發(fā)起全球化的專利侵權(quán)訴訟攻勢(shì)。很顯然這兩家間的糾紛不會(huì)就此偃旗息鼓。三星聲稱要用LTE基本專利進(jìn)一步起訴蘋果的同時(shí)，蘋果也正在悄悄地購進(jìn)了大量通訊基礎(chǔ)專利。而中國的企業(yè)在此輪充當(dāng)看客的同時(shí)，也應(yīng)感受到未來所面臨的風(fēng)險(xiǎn)。

中國企業(yè)在歷史上并不是缺乏優(yōu)異的創(chuàng)新能力的。就基本專利而言，經(jīng)過了3G時(shí)代的磨練，中國的主要通訊企業(yè)已經(jīng)培養(yǎng)起了一支國際化、經(jīng)驗(yàn)豐富的標(biāo)準(zhǔn)化團(tuán)隊(duì)，這些人常年奔波于各個(gè)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)議之間，通過貢獻(xiàn)大量的提案將更多的中國元素融入到國際通信標(biāo)準(zhǔn)之中，使得中國企業(yè)在LTE時(shí)代終于擁有了與國際通訊巨頭公司分庭抗禮的能力。

就功能性專利而言，頗具“華強(qiáng)北”特色的“雙卡雙待”技術(shù)就是一個(gè)很好的案例。雖然曾經(jīng)有那么一段時(shí)間，“雙卡雙待”甚至被認(rèn)為是山寨手機(jī)的特色功能，相應(yīng)地對(duì)該項(xiàng)技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)更是無從談起。但是，隨著包括諾基亞、三星在內(nèi)的國際手機(jī)巨頭開始推出自主品牌的“雙卡雙待”終端，行業(yè)開始意識(shí)到這項(xiàng)技術(shù)很好地解決了擁有多個(gè)手機(jī)號(hào)用戶的切換需求，避免了商務(wù)人士攜帶多個(gè)手機(jī)終端的煩惱，市場(chǎng)潛力巨大，而此時(shí)再想到知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局，卻為時(shí)已晚。此外在蘋果與谷歌案之后，中國的主要手機(jī)廠商對(duì)蘋果的滑動(dòng)解鎖專利所進(jìn)行的回避設(shè)計(jì)，也產(chǎn)生了諸多優(yōu)秀的替代方案，希望這其中能夠誕生若干專利，將來成為中國企業(yè)對(duì)抗外敵的有力武器。

因此，對(duì)于通訊企業(yè)的專利儲(chǔ)備戰(zhàn)略而言，應(yīng)該提出的問題或許不是我們需要“沒有專利的產(chǎn)品”，還是“沒有產(chǎn)品的專利”，落腳點(diǎn)應(yīng)該在企業(yè)自身的創(chuàng)新點(diǎn)究竟在哪里。對(duì)于致力于標(biāo)準(zhǔn)化活動(dòng)的綜合解決方案企業(yè)，可以選擇通過長期堅(jiān)持參與標(biāo)準(zhǔn)化活動(dòng)來積累基本專利資產(chǎn)，而對(duì)于更多的小設(shè)備商，甚至是DesignHouse來說，有效識(shí)別自身有特色的創(chuàng)新方案，并對(duì)這些方案加以合理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局，則更易在合理的成本范圍內(nèi)獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)抗籌碼。這兩條路不存在哪個(gè)更優(yōu)，而應(yīng)該是企業(yè)結(jié)合自身情況，考慮市場(chǎng)情況綜合選擇的結(jié)果。